论我国反垄断集体诉讼制度的构建*

陈书琪

(中央财经大学法学院，北京 100081)

我国《反垄断法》实施以来形成了公共实施和私人实施相结合的实施体制，涌现出了一些经典案例，既有“高通案”这样的公共实施案例，也有“锐邦诉强生案”这样的私人实施案例[1]。在实施过程中，我国更偏向于公共实施，这是因为私人实施往往缺少动力且胜诉率低，还可能出现重复诉讼，浪费司法资源。因此，在司法实践中应通过引入集体诉讼制度，完善我国反垄断法实施体制。文章从构建集体诉讼制度的必要性和可能性出发，借鉴国外集体诉讼制度的经验，探寻我国在反垄断法私人实施中构建集体诉讼制度的合理路径。

一、我国构建反垄断集体诉讼制度的必要性

(一)我国《反垄断法》实施体制的缺陷

我国《反垄断法》第9、10、38、39、51、52、53条等法律条文确立了反垄断法公共实施制度，只有第50条原则上确立了反垄断法私人实施制度，从现行司法实践中看这一实施体制存在以下缺陷。

第一，我国反垄断法实施体制更偏向于公共实施，私人实施相对乏力。一方面，通常情况下，能够实施垄断行为的法人、组织多具有较强市场力量，小额分散的消费者与垄断者相比，市场地位差距悬殊，易出现畏诉、诉讼成本大、难以举证的情况，造成怠诉和胜诉率低等问题。另一方面，违法垄断行为的影响范围大，通常涉及上下游经营者和众多消费者，这些经营者和消费者作为反垄断诉讼当事人单独起诉会造成同类案件重复审理，浪费司法资源。

第二，私人实施与公共实施无法实现完全互补，存在功能缺口。一方面，私人实施的目的是通过反垄断民事诉讼的方式对私人权益实现救济，对受害人基于垄断行为受到的损害进行补偿，关注的是私人经济上的利益，但私人往往因难以胜诉而缺少诉讼动力[2]；另一方面，公共实施通过行政执法处罚违法行为，不存在垄断者与受害人市场地位悬殊和诉讼动机不足的问题，但罚款上缴国库，无法给予受害人补偿。

第三，我国《反垄断法》没有明确间接购买者的原告资格，同样我国《民事诉讼法》第119条也要求原告需与案件有“直接利害关系”。但在反垄断领域，经营者利用垄断协议或市场支配地位提高商品价格后，竞争对手和下游经营者通常也会通过提价将竞争损害转嫁给再下游的经营者和消费者，所以，因违法垄断行为受到实际经济损害的多是下游经营者乃至终端消费者，他们却可能因为和违法垄断行为没有直接利害关系而无权起诉。

因此，基于这些缺陷，存在着下面的情况，即消费者数量众多，每个消费者因违法垄断行为受到的损害都很小，单个消费者不会选择私人实施或公共实施的任何一种方式寻求救济；又或者一个违法垄断行为的侵害因为“涟漪效应”同时影响了多类主体，包括垄断者的竞争对手、经销商、零售商、消费者等，这些主体无法根据现有实施体制一同通过诉讼维权[3]。

(二)集体诉讼的制度优势

集体诉讼(Class Action)是指由一个或几个代表人为了集体全部成员的共同利益而代表集体提起诉讼，使众多受害人的诉讼请求能够在一个司法程序中得到审理的诉讼方式[4]22-23。集体诉讼制度起源于英国衡平法院的息诉状，是为了救济只有小额利益受损的受害人而创建的，但其快速发展并不在英国而是在美国，现代意义上的集体诉讼制度在美国发展、成熟，形成了明示退出、律师激励等机制，并迅速运用于英美法系的国家。之后，德国等大陆法系国家也陆续对集体诉讼制度进行理论学习和改良，促使集体诉讼制度在世界范围内发展了起来。

集体诉讼制度有三个鲜明特征：第一，集体诉讼集结了众多诉讼主体，包括竞争者、直接购买者和间接购买者，在同一诉讼中追求共同利益。第二，集体诉讼通过减少反垄断民事诉讼的数量，能够节约法律实施的成本。第三，集体诉讼的判决效力范围广，不仅对垄断者和直接参加诉讼的代表人有效，对于没有参加诉讼的集团其他成员甚至是潜在成员都有效力[5]。因此集体诉讼制度如能在我国反垄断法中实施，将能够发挥如下优势，弥补现存实施体制的缺陷。

1.更好地发挥反垄断法私人实施的补偿功能

首先，通过集体诉讼，垄断者被剥夺违法所得，众多受害人获得经济补偿，消费者利益得到直接保护[6]。同时，社会公共利益即竞争本身也得到了维护，符合我国《反垄断法》的宗旨。其次，因为集体诉讼判决效力的扩张性，若集体诉讼胜诉，集体所有成员可以分成收益，若败诉，损失也因分摊而很小，诉讼成本极大降低。最后，即使反垄断集体诉讼以和解方式结束，违法垄断者仍需以补偿金的形式补偿受害人的损失。

2.更好地发挥反垄断法私人实施的震慑功能

在已经建立反垄断集体诉讼制度的国家，可以看到集体诉讼发挥着重要的震慑作用，一旦败诉，垄断者将要支付大量补偿金和罚款，违法成本极大提升，大额赔偿本身就是对垄断者有力的经济震慑。通常而言，垄断企业在集体诉讼之后还面临着裁撤高管、企业破产等风险，这些风险也会对企业内部形成有力威慑。总之，如集体诉讼胜诉，集体所有成员都可以获得经济补偿，补偿累计起来的巨大数额能够震慑违法垄断者，剥夺违法垄断者的非法获利，因此不仅维护了受害人的私人利益，也维护了社会整体的公共利益，维持了自由、公平竞争，降低了司法成本[7]。

3.更充分地发挥法律的激励作用

通常情况下，人们认为法律发挥的作用是约束，这是有所偏颇的。集体诉讼能够通过有效和及时的机制解决影响多方的纠纷，对原告和被告都有激励作用[8]。首先，反垄断集体诉讼通过集结分散的利益、平衡原告和被告诉讼地位，达到激励消费者通过诉讼方式维护自身权利的作用。比起对直接购买者的激励，集体诉讼制度更为重要的激励作用表现在对间接购买者的激励，集体诉讼将原本单个间接消费者微小的力量集结起来，对抗市场力量强大的垄断者，激励原本不会采取措施寻求救济的众多间接购买者主动维权。其次，在集体诉讼中起到主导作用的代表人，在集体诉讼胜诉后可以通过风险代理获得高昂报酬，因此集体诉讼能够对律师或原告代表起到激励作用，这种激励还能避免出现消费者数量众多带来的搭便车现象[9]。最后，反垄断集体诉讼通过一次性解决多方纠纷，避免了被告困于大量诉讼的局面，使经营者能够快速恢复正常经营，起到了激励垄断者通过集体诉讼与原告快速达成和解解决纠纷的作用。

二、我国构建反垄断集体诉讼制度的可能性

(一)我国构建反垄断集体诉讼的体制基础

公共实施和私人实施并重是目前反垄断法实施模式的国际趋势。我国《反垄断法》实施初期，以公共实施为主导，近些年来，随着反垄断法实施体制的逐渐成熟以及竞争文化的培育，以民事诉讼为主要形式的反垄断法私人实施体制逐渐得到强化，虽然在实际运行中仍存在缺陷，但私人实施已经成为我国反垄断法实施体制中重要的一部分。反垄断法私人实施体制得到强化的一个重要体现，表现为反垄断民事诉讼数量显著提升，根据最高人民法院的统计数据，我国《反垄断法》实施十年里，相关案件年均增长率达到35.6%，涌现了“奇虎诉腾讯案”和“吴小秦诉陕西广电公司案”等经典案例。案件数量的快速提升反映了反垄断私人实施体制的日益深入，说明社会中的经营者、消费者对反垄断民事诉讼更加熟悉，也更加愿意用提起诉讼的方式维护自身权益。

目前，从我国《反垄断法》实施现状来看，对于受到同一违法垄断行为损害的小额分散受害者或众多上下游经营者和消费者，虽然仍存在诉讼地位差距大和重复诉讼等问题，但与此同时，随着反垄断私人实施体制的强化，人们已经越来越具有提起反垄断私人诉讼的意愿，而且反垄断私人实施的执法和司法经验得到积累。集体诉讼制度作为私人实施的一种具体方式，通过制度的设计能够解决私人实施中的一些问题。在此基础上，我国引入反垄断集体诉讼制度就具有了体制基础。

(二)我国构建反垄断集体诉讼的制度基础

我国的公益诉讼不能适用于反垄断领域，共同诉讼和代表人诉讼本质上仍是个别诉讼，无法实现对私人利益和公共利益的统一[10]。但这些制度都为我国构建反垄断集体诉讼制度奠定了基础。

公益诉讼是指有关机关、社会团体可以针对污染环境或侵害众多消费者权益等损害社会公共利益的行为提起诉讼。公益诉讼针对影响范围大、损害社会公共利益的违法行为而设计，且公益诉讼原告与违法行为没有直接利害关系。同样违法垄断行为会影响众多与违法行为没有直接利害关系的下游经营者、消费者，甚至影响整个市场竞争，所以，公益诉讼保护的法益和原告资格制度与集体诉讼相适应，理论上也存在由消费者协会提起反垄断公益诉讼的主张[11]。

我国《民事诉讼法》规定了同一诉讼标的的民事诉讼合并审理制度，即共同诉讼制度，还规定了代表人诉讼制度，代表人诉讼是在共同诉讼的基础上吸收了诉讼代理制度。如共同诉讼和代表人诉讼适用于反垄断法领域，将存在两方面的弊端：第一，无法涵盖一个违法垄断行为的所有受害者；第二，只能合并审理提起时间大致相同的几个诉讼，后续容易再次出现针对同一事由的诉讼，浪费司法资源。所以，这两种诉讼方式无法与反垄断民事诉讼制度完美衔接[12]。但是这两种制度为我国引入反垄断集体诉讼制度打下了一定基础：同类诉讼合并机制与集体诉讼本质相同，都是针对同一诉讼标的、通过一次诉讼解决多个原告的诉求。共同诉讼和代表人诉讼的起诉条件和代表人遴选程序的规定，也可以为我国引入集体诉讼所借鉴。在此基础上，我国可制定出适合集体诉讼的拟制原告程序、诉讼条件和诉讼程序，以及代表人或律师的遴选和委托程序。

(三)我国构建反垄断集体诉讼的社会和文化基础

我国引入反垄断集体诉讼制度具有社会基础。改革开放四十多年，市场经济体制影响了城乡二元制、户籍制等制度，人员流动性增大，我国城镇化率已经上升到60.6%①，同时，互联网的快速发展又极大增加了信息传播的范围和速度。这些因素的推动使我国从高度同质化的社会逐渐向异质化社会转变，个体意识觉醒，民主和法治、自由竞争等观念逐渐被人们认同，人们的法治意识逐渐增强，更愿意拿起法律武器保护自身利益，因此我国引入反垄断集体诉讼制度具有了社会基础。

竞争文化的培育生长是我国引入反垄断集体诉讼制度的文化基础。竞争是主体之间相互较量的动态行为过程，又体现为社会资源在不同经营者之间的流动，更是一个文化构造过程[13]。一个国家的竞争文化包括市场竞争环境、竞争执法和司法、人们的竞争观念等多个方面。在我国，改革开放和市场经济的发展为竞争文化的生长提供了巨大的支持。在竞争环境方面，我国已建立并完善了社会主义市场经济体制，使供求关系对资源配置起决定性作用，同时，飞速发展的互联网行业也以门槛低、创新快的特点促进了市场竞争。在竞争执法和司法方面，《反不正当竞争法》和《反垄断法》相继颁布实施，竞争执法权整合于国家市场监督管理总局，涉及竞争相关立法的司法案例连年递增。在人们的竞争观念方面，随着消费者团体的发展壮大，群众和媒体反垄断的呼声越来越强烈[14]115。这种不断积聚的竞争文化氛围使人们愿意采取集体诉讼的方式维护自身权益。

三、美国反垄断集体诉讼制度的优势与不足

反垄断民事诉讼和一般的民事诉讼相比，影响主体范围更大，所以在已经建立了反垄断集体诉讼制度的国家和地区，反垄断集体诉讼非常普遍。不同国家和地区的集体诉讼制度也存在差异，比较典型的是美国的集体诉讼与德国的行业协会代表诉讼[15]。其中美国是实施集体诉讼制度最发达的国家，美国实施反垄断集体诉讼制度的优势与不足值得我国借鉴。

(一)美国反垄断集体诉讼制度的优势

1966年，美国颁布的《联邦民事诉讼规则》第23条规定了集体诉讼的条件和程序。为了激励私人反垄断诉讼，美国采用了金钱激励模式，规定了三倍惩罚性赔偿和高昂的律师费，这使得集体诉讼数量大幅增加，约占美国反垄断私人诉讼的20%。

美国反垄断集体诉讼制度主要在以下三个方面具有优势：首先，间接原告资格和“选择退出”制度。关于集体诉讼的原告范围，美国过去主要采用“禁止转嫁抗辩”原则[16]，“Illinois Brick案”确立了间接购买者无法主张反垄断赔偿的规则，而实际上，作为间接购买者的消费者承担了最终垄断价格，否认其原告资格是不恰当的[17]。后来各州立法相继废除了这一规则，2005年颁布的《集体诉讼公平法》规定了间接购买者可以提起集体诉讼，从而承认了间接购买者的原告资格。“选择退出”拟制原告制度把大量而分散的受害人集合成临时的原告集体，避免重复诉讼导致司法资源浪费。如果当事人不想参加诉讼，必须以明确表示的方式退出诉讼，如果没有明确退出诉讼，则默示同意受到诉讼结果的约束。其次，律师代理诉讼，诉讼权责转移。美国的集体诉讼通常由律师代表整个受害人集体提起诉讼，代表人以默示同意的方式获得集体所有成员的授权，代表人的诉讼行为对集体所有成员有效力。最后，和解制度。选择和解方式结束诉讼既能使集体获得赔偿，又能使被告尽快恢复正常经营，快速解决纠纷。一种常见的和解方式是优惠券和解，垄断者用优惠券代替金钱补偿，如在“Microsoft案”中，双方最后达成和解，微软支付了巨额优惠券赔偿受害人集体。

(二)美国反垄断集体诉讼制度的不足

美国反垄断集体诉讼制度获得巨大成效的同时，也带来了不少负面影响。

第一，最明显的负面影响是滥诉问题。滥诉、职业索赔等问题的出现，直接原因有两个：其一是，律师可以获得巨额报酬。律师从集体诉讼中获取的收益可以达到集体诉讼总赔偿数额的30%，在巨额报酬的刺激下，律师会积极地寻求代理反垄断集体诉讼，甚至主动组织因违法垄断行为受到损害的人们提起反垄断集体诉讼。其二是，三倍惩罚性赔偿的刺激。对比美国和日本的反垄断实施经验，可见在不能获得加倍惩罚性赔偿时，理性人就没有较大动力选择提起诉讼。美国实施的三倍惩罚性赔偿使得在反垄断集体诉讼颁布后几十年里，相关案件数量出现爆炸式增长。

第二，律师可能和垄断者合谋，损害集体成员的利益。美国反垄断集体诉讼中律师采用风险代理制度，律师只有在集体诉讼胜诉或和解后才能得到报酬，一旦败诉，律师将无法得到报酬。在这种情况下，律师可能会刻意寻求和垄断者达成和解，也可能私下和垄断者合谋，以较低价格达成和解，从而垄断者可以支付较少的赔偿数额，律师可以得到高额报酬，但是集体成员却没有获得本来能够获得的足额赔偿。这就可能造成个人收益与律师收益的不平衡，在律师按照高百分比获得集体诉讼收益的同时，大量集体成员每个人所能分得的赔偿可能还比不过诉讼费用的支出，严重损害集体成员的利益。

四、构建我国反垄断集体诉讼制度的建议

美国是实施反垄断集体诉讼制度最发达的国家，我国构建集体诉讼制度适宜学习美国的经验。但美国的反垄断集体诉讼也导致了滥诉、恶意诉讼等问题，我国在反垄断法中引入集体诉讼制度时需注意取其精华去其糟粕，在坚持实际赔偿规则的基础上，学习美国的间接原告资格、拟制原告和风险代理等制度，同时也要通过制度设计避免滥诉以及律师和垄断者的合谋。

(一)设立间接购买者原告资格和被告转嫁抗辩制度

有学者认为间接购买者不能起诉和我国反垄断私人实施数量少有很大关系[18]。为保证集体诉讼制度能够保护小额分散受害者的利益，世界范围内许多国家都趋于确立间接购买者的原告资格，我国应当借鉴国际上的做法，允许间接购买者提起反垄断诉讼。

建立被告转嫁抗辩制度需要以承认间接购买者可以成为反垄断民事诉讼的适格原告为前提。承认转嫁抗辩的原因在于：如果不承认被告的转嫁抗辩，已经将垄断损害高价转嫁给间接购买者的直接购买者，仍然可以根据垄断行为提起诉讼并得到赔偿，而做出垄断行为的被告不能拒绝，这样被告就可能对直接购买者和间接购买者重复赔偿，赔偿数额超过了直接购买者和间接购买者受到的损失总和，换言之，可能导致直接购买者不当得利。我国构建反垄断集体诉讼制度应建立在承认间接购买者原告资格的基础上，因此同样应允许被告转嫁抗辩。

(二)设立“选择退出”制度和通知程序

原告的拟制有两种方式，一种是“选择加入”，即受害人明示要加入一个反垄断集体诉讼，才被纳入到原告集体中；另一种是“选择退出”，即将具有相同法律问题的主体都默认为原告集体成员，除非某个集体成员明示要退出这一集体，否则法院的判决都对之有效，这种“选择退出”的原告拟制方式被以美国为代表的多数国家采用。

我国的共同诉讼和代表人诉讼是“选择加入”制，在构建集体诉讼制度时因为涉及的原告范围更广，更适合采用“选择退出”的方式，这对我国是一种全新的、符合反垄断群体需要的新方式[19]。我国反垄断私人实施较乏力，民众主动提起反垄断诉讼的可能性较低，采用“选择退出”的方式能够将更多当事人纳入一次诉讼中，更广泛、更彻底地保护消费者权益，也能避免重复诉讼。同时，采用“选择退出”的方式拟制原告，将使原告的数量非常庞大，可能达到几万人，让每个原告都亲自参与诉讼会大大增加诉讼成本和司法成本。因此在原告拟制的基础上还需要确立代理诉讼的机制，从原告集体中选择具备专业知识的一个或几个代表或者委托专业律师为代表参加诉讼。

采用“选择退出”制度，法院需要将诉讼信息通知到大量不知情的集体成员，因工作量大，这一工作可由集体的代表人或代理律师负责。通知具有法律效力，集体成员收到通知后可自由选择退出与否，以保障集体成员的合法诉讼权利。

(三)减轻消费者的举证责任和诉讼费用

在民事诉讼中，保障原告利益需要合理分配举证责任。和垄断行为的直接受害人相比，众多间接购买者在提起集体诉讼时，因为没有和垄断行为主体直接接触、没有市场力量和举证的资源等原因，举证能力更弱，通常无法达到使法官相信违法垄断事实存在的可能性明显大于其不存在可能性。我国《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条只规定了横向垄断协议的举证责任倒置，对于其他垄断行为，消费者在提起反垄断诉讼时举证仍然非常困难，可能导致反垄断维权难以启动的尴尬状况。要构建反垄断集体诉讼制度，可以通过举证责任的倒置或过错推定等方式进一步减轻原告的举证责任[20]。还可以引入英美法中的“审前证据开示制度”，强制被告披露资料，以激励受害人提起诉讼。

此外，我国应当建立公共执行对后继诉讼的约束力规则。如果反垄断私人诉讼是在违法行为受到执法机构调查之后提起的，这种私人诉讼被称为后继诉讼。通过建立公共执行对后继诉讼的约束力规则，法院能够获得行政执法过程中收集的相关证据材料，根据这些证据材料直接认定案件事实。需要注意的是，法院只接受行政执法对事实认定部分的约束，不接受违法认定部分的约束。

减轻集体诉讼中每个人的诉讼费用负担也是激励受害人提起诉讼的方式之一。集体诉讼涉及的款额巨大，诉讼费用也因此数额巨大，而集体诉讼中每个受害人受到的损害可能很小，无论胜诉还是败诉，都有可能出现诉讼成本大于诉讼收益的情况，因此应适当减轻集体诉讼中的诉讼费用。

(四)设立律师激励和约束制度

反垄断集体诉讼不同于一般的民事诉讼，其涉及的当事人数量多，诉讼程序复杂，通常需要专业的律师辅助受害人进行诉讼，律师在反垄断集体诉讼中的作用非常重要，相应的也需要付出更长的时间和更多的精力。在我国民事诉讼中，律师费用由当事人因诉讼获得的利益按比例确定，这一比例随着标的额的增加递减。鉴于集体诉讼的特点，仍以此方式确认律师费会使律师缺乏代理反垄断集体诉讼的动力，因此可以借鉴美国证券领域的做法，采用风险代理机制，胜诉后律师最高可获得标的额的30%作为报酬，败诉则无法获得报酬，从而激励律师代理反垄断集体诉讼的积极性。

另一方面，要加强对代理律师行为的约束，防止垄断者与律师合谋损害集体成员的合法权益。垄断者可能私下和律师达成协议，律师将损害赔偿数额降到最低，垄断者付给律师一笔费用，这样会使律师获益而真正的受害者却不能得到应有的赔偿。因此需要建立律师约束机制，首先，和解协议需要经过法院的审查通过；其次，从赔偿金中扣除律师费用的比例上限需要得到限制，不能无限制地提高，导致个人与律师收益不平衡[21]。

(五)鼓励达成和解协议

和其他民事诉讼相同，集体诉讼可以通过法院判决和和解两种方式终结。反垄断集体诉讼因为时间跨度长、诉讼程序繁杂，对于作为被告的垄断者会造成长期的、大范围的经营风险，不仅需要大额的赔款，还包括企业声誉受到影响、股票不稳定等，所以身为垄断者的大型企业通常不希望通过完整的、长时间的诉讼程序等待法院判决，而是倾向于自行和解，通过支付和解金结束案件。

通过和解结案对原告、被告和法院都是较好的结果：原告得到了充足的经济补偿；被告虽支付了由于自身垄断行为造成的损害赔偿金，但简便的程序让被告能更快恢复正常经营；法院因为案件达成和解提高了办案效率，节约了司法资源。总之，通过和解既达成了对原告的补偿，又达到了对被告的惩罚目的，还在一定程度上维护了市场秩序，符合我国《反垄断法》维护竞争的宗旨。

我国《反垄断法》适时引入集体诉讼制度不是要构建一个单独的制度，而是要和反垄断法私人实施以及公共实施相互衔接，和公益诉讼、共同诉讼以及代表人诉讼制度相互配合，才能够达到理想的效果。我国需继续完善共同诉讼和代表人诉讼制度，根据受害者数量和受害情况选择诉讼方式，在参与诉讼的人数大于一定数额时，集体诉讼才能够比个别诉讼使原告获得更多收益，如果某一垄断行为只给较少人造成损失，仍应以个别诉讼为主[22]。当集体诉讼的人数非常多，超过一定范围时，必然涉及到社会公共利益，这时公益诉讼可能是更加有效的救济方式。即使原告在集体诉讼中因为举证责任等问题未能胜诉，也可能引起执法机构关注相关违法行为，将其纳入反垄断公共实施的范畴。总之，构建反垄断集体诉讼制度定能为我国反垄断法更好实施注入新的活力。

注释:

①参见国家统计局网2020年2月28日发布的《中华人民共和国2019年国民经济和社会发展统计公报》。