论未成年人探望权的行使限度

2020-01-18孟晓丽

淮南师范学院学报 2020年1期

孟晓丽

（1.安徽大学法学院，安徽合肥 230601；2.阜阳师范大学信息工程学院，安徽阜阳 236000）

路易·若斯兰认为根据权利限度和相对性理论，有权利就有限度，超越了权利的限度，就可能走向权利滥用［1］。为保证各方顺利享有权利、有序履行义务，必须对权利行使规则加以规范,防止超越限度、造成权利滥用。亲权、财产权、诉权、契约债权等任何权利，都应当以其目的为范围，而不能把它们滥用。总而言之，一切权利倘被滥用，都要受制裁［2］(P186-188)。如何在权利的节制和张扬之间寻求平衡，是现代文明法治国家完善法律制度所要攻克的重要议题之一。探望权如同以上权利一样，有其限度，不可滥用。加之亲属法伦理的色彩浓厚，故亲属上之权利常与义务密切结合，应依诚实信用原则行使之，否则为权利之滥用［3］(P5)。从探望权利人角度来说，其限度分为三个维度：首先，不能违背子女利益最大化这一国际社会公认的儿童保护原则。其次，不能侵犯直接抚养一方的生活安宁权。最后，不得侵害父或母的监护权。从监护父母角度而言，则对被授予探望权的人负有不干涉的最低义务［4］。

一、根本原则：契合子女利益最大化

为何要以子女利益最大化，缘起于探望权的性质和社会使命。对于探望权的性质，有学者认为，是父母离婚后父母照顾权的延伸，强调是父母享有的权利，而非义务［5］。纵观亲子法演进历史，经历了古代“家本位”、近代“亲本位”、现代的“子女本位”进程［6］(P385)。这种“父母权利论”的探望权本质认识显然违背现代亲子法原则。随着时代变迁、社会发展，“子女本位” 的现代亲子法理念得到普遍传播与接受。实际上，对于父母而言，探望权的权利属性逐渐褪去，义务属性愈发明显，以子女利益的最大化为最终目标，对于其他关系密切的近亲属能否适用探望权也以子女利益最大化为标准加以判断，只有在有利于子女最佳利益时才可适用探望权。大陆法系、英美法系的法律规范均得以证成。

（一）权利与义务的双重性

探望权的社会使命之一就是呵护儿童健康成长，探望权的适当行使可以有效修补因父母婚姻关系终止或家庭模式改变对子女产生的消极影响，满足子女与另一方父或母、其他关系密切的近亲属继续互相交往的需求，有助于未成年子女健康成长、塑造健全人格。

从父母角度来看，亲属法上规定，大半具有强行法性质，即不应适用私法自治之原则［7］(P18)。探望权名为权利，实为义务，是为履行其抚养教育子女的职责而存在，是成年近亲属对未成年人的法定义务①。这不是因父母婚姻关系的终结而创设的一项新权利，而是为了维护有助于儿童健康成长的积极关系利益。在原家庭解体后，通常儿童一定时期内只能与父或母一方共同生活，为了使儿童继续得到父母双方的关爱，法官甚至应明确告知父母双方，探望权不只是权利，更是义务［8］。德国《基本法》第6条第2 款规定，照料和教育子女为父母之自然权利，亦为其至高义务［9］(P7)。我国《婚姻法》第36 条进一步规定，父或母对子女的抚养的权利和义务，不应离婚而终结②。婚姻关系与亲子关系是脱钩的，这种亲子照料和教育义务不会随着婚姻关系的解除而消失。探望权人的探望义务、直接抚养方的协助义务均是离婚后父母继续履行对未成年子女抚养、教育义务的应有之义。此外，根据心理学原理，对他方有利的权利，另一方必然阻挠，若是义务，则期待其完成。因此，强调探望权的职责性、义务性，可以消减直接抚养方的阻挠心理，更有利于协助执行。

从子女角度审视，稳定、持续关系在孩子的生活中有重要意义，如果失去重要关系会造成有害影响。对离婚后家庭的研究表明，通过探望与没有监护权的父母保持联系对孩子来说非常重要，会促进儿童的幸福感和情感安全感［10］。当探望权与子女利益冲突时，探望权应当“服从”于子女利益。儿童有权要求父、母或者其他近亲属定期探望，当滥用探望权、怠于行使探望权的行为发生时，可以请求施以惩戒。当然，一味借助刚性外力很可能会激化矛盾，伤害亲子关系，更要借助柔性内力，通过对于亲情关怀、理解、宽恕、仁爱、尊重等理念的强调，促进亲子关系修复［11］。以子女的需求为中心，探望权理念从传统的父母对子女的探望权利转向子女与父母或近亲属“最大限度的交往权”，以实现子女的最大利益。

（二）实践证成：普遍的子女本位观

在英美法系，即使谈到“父母的权利”，也是为了贯彻监护的职责而产生的权限［12］(P249)。美国《统一结婚离婚法》第407 条规定，未赋予子女监护权的父母有权享有合理的探视权，但是法院在审理后认定这种探视将严重危害儿童的身体、心理、道德或情感健康，法院可随时修改给予或拒绝探视权的命令，修改将符合儿童的最大利益。为保证儿童可以经常持续地与父母任何一方接触，美国各州对于离婚后不同的监护种类，均匹配了行使探望权的内容。例如在单独监护中，父母一方同时获得子女身体和法律上的监护③, 另一方则有与子女交往的探视权；而在共同监护中，赋予父母双方对于子女照顾保护和轮流陪伴、交往的法律义务。虽然名为共同监护，实际上一定时间内，子女只能与父母一方居住, 所以多数法院仅赋予该方父或母对子女身体上的监护权，另一方父或母共同享有自由探视权［13］。对于关系密切的近亲属也是如此。例如美国的许多州规定，在父母离婚时，祖父母有权申请探视，但他们必须证明其探视有利于孙子女的最佳利益。马萨诸塞州法律规定，祖父母申请探视权应出具以下证据：（1）祖父母与孙子女之间的感情融洽；（2）孙子女在父母离婚前曾与祖父母一起生活；（3）孙子女适应祖父母家庭中的生活习惯；（4）熟悉祖父母家庭中的其他亲属［14］(P225)。我国香港地区《未成年人监护条例》规定④，父母任何一方有探视未成年人的权利，但要符合子女的最佳利益。《意大利民法典》第155 条规定，宣告分居的裁判官，应宣告将子女托付于配偶的某一方，并且完全以子女的精神和物质利益为准采取关于子女的处置［15］(P34)。

大陆法系中，为促进儿童福祉，如违背儿童利益则中止探望。《法国民法典》第371-4 条规定，子女有权与其直系尊亲属保持个人关系，只有子女本身的利益才能妨碍行使这种权利。如果符合子女利益，家事法官得确定子女与第三人关系的方式，无论该人是否亲属［16］(P115)。第373-2-1 条进一步明确，如果子女的利益有此要求，法官可以将亲权交由父母中一人行使。只有重大原因，才能拒绝另一方对子女的探望权与留宿权。《日本民法典》第766 条规定，父母协议离婚时，子女的监护人、父或母与子女的见面及其他交流等必要事项，协议确定［17］(P188)。我国澳门地区《民法典》（1999 年）第1760 条规定，在离婚、事实分居或撤销婚姻之情况中，父母有关子女抚养的事项的协议如不符合未成年子女之利益，包括子女与不获交托子女之父亲或母亲一方保持密切关系之利益，法院要拒绝认可。须为不获交托照顾子女之父亲、母亲或双方订立探访制度，但基于对子女利益之考虑而不宜订立者除外。我国台湾地区“民法典”（2019 年）第1055 条也规定，夫妻离婚时，法院得依请求或依职权，为未行使或负担权利义务之一方酌定其与未成年子女会面交往之方式及期间。但其会面交往有妨害子女之利益者，得更之。

综上可以看出，自20 世纪下半叶以来, 《法国民法典》《德国民法典》《意大利民法典》、1995 年《俄罗斯联邦家庭法典》、1989 年《英国儿童法》、1995 年《苏格兰儿童法》、1995 年《澳大利亚家庭法》以及我国澳台地区“民法典”、香港地区《未成年人监护条例》在其亲子立法的改革中, 程度不同地体现子女最大利益原则, 将父母责任的理念贯穿在亲子关系的立法中［18］。

我国港澳台地区均规定了探望权⑤的行使及法院再发布探望令时必须顾及未成年人的福利。例如台湾规定会面交往权的形式，如不利于子女利益，法院可酌情变更，并且如子女有判断能力时，则应考虑子女的愿望和需要，不得有违反子女意思的会面交往。这些规定均体现了维护“儿童最大利益”［19］(P526)。我国的实践亦证明，子女利益最大化已成为探视政策背后的关键动机，司法裁判中法院依据该原则决定是否允许探望⑥。

二、保障直接抚养方的生活安宁权

享有家庭私生活的安宁权是一项基本权利，没有安宁、和谐的生活秩序很难有能力保障儿童健康成长。因而，父或母在行使探望权时，不得违背直接抚养方意愿，强行探望，扰乱儿童、直接抚养方的生活安宁。

（一）生活安宁权是一项基本权利

法谚有云：“人之安宁乃最高之法律”，该谚语对法律尊重人民私生活安宁的状态产生深远影响。生活安宁研究由来已久，其最早见于1888 年美国Cooley 法官的专著之中，他认为是一种“独处的权利”；1890 年Wallen 和Brandeis 通过分析人的本质从重物质性转为更加注重智力、情感等精神性的现象，主张法律要通过架构隐私权来保护心理和精神上的安宁，以实现尊重个性、人格和人类价值［20］。20 世纪70-80 年代，虽然美国的许多州颁布成文法，认可（外）祖父母有权探视他们的（外)孙子女。但是也做出限定，将适用这种规定的家庭限定为由于离婚、分居或父母一方死亡时的破裂家庭，同时保护完整家庭的父母不受干扰［21］(P152)。随着21 世纪网络通信技术的异军突起，各种不可量物对个体生活环境的侵扰大量出现，有关生活安宁的法益保护，引起学者、立法者的广泛关注。国家层面同样积极关注人民生活安宁需求，强调生活安宁是实现美好生活的基础。习近平总书记（2019）在“不忘初心、牢记使命”主题教育工作会议上指出：“牢记人民对美好生活的向往就是我们的奋斗目标”。作为一种基本的生活状态，生活安宁权是指自然人享有的维持安稳宁静的私生活状态，并排除不法侵扰的权利［22］。即使享有合法的探望权也不例外，未经许可，不得侵害他人的幽居独处或私人事务，例如侵入住宅是构成侵权行为［23］。

（二）生活安宁是儿童健康成长的需要

当今社会对儿童权益加以保护已形成共识，儿童的健康成长需要外部环境和内在心理的协同支持。从外部环境来说，依赖于成人的物质给予，来满足生理成长所亟需的衣食住行资源；从内在心理来看，只有具有积极的心理状态才能发展成为人格健全、心理健康的人。美国心理学家尤·布朗芬布伦纳认为环境对个体心理发展有着重要影响，个体不是孤立存在的，其发展与家庭、学校、社会、自然等周围的环境有密切联系［24］。安稳宁静平和的生活状态有助于个体保持健康的心理水平，是儿童健康成长所不可或缺的。

三、尊重父或母的监护权

没有监护权的父或母享有探望权虽然是公认规则，但这并不是一项绝对权利，需要尊重另一方父或母监护权。其他近亲属，例如祖父母探望时也需要尊重父或母的监护权。侵犯监护权的形式，包括非法抢夺被监护人、非法剥夺监护权等行为。

根据1980 年海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》⑦（以下简称《海牙公约》）规定，监护权、探望权均有权获得尊重，探望权包括在一定的期限内将儿童带往儿童惯常居所以外地方的权利。 1996 年《关于父母责任和保护儿童措施方面的管辖权、适用法律、承认、执行和合作的海牙公约》确保监护权和探望权得到国际承认和执行。实践中，探望权人常常在探望过程中超过一定期限留置子女，甚至藏匿、转移子女，这是滥用自我探望权的表现，无疑侵犯了另一方父或母监护权，造成侵权结果。如果以上行为均发生在国内，当事人可以依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7 号）第2 条⑧、《侵权责任法》第22 条⑨进行权利救济，进而要求侵权一方立即停止侵害，送还儿童，使得监护权受到侵害的一方能够与自己子女重逢与团聚；然而，如果探望权人趁机将孩子带出国境，由于我国内地尚未加入《海牙公约》，因而不能保证遭非法带走或扣留的儿童迅速返回。

与《欧洲人权公约》第8 条保护家庭私生活权的精神一致，《瑞士民法典》第275 条规定，探视不得违反亲权者或看护权者的意愿［25］(P103)。该意愿体现对父或母的监护权的尊重。在Troxel v.Granville一案中，最高法院裁定该案件违宪，因为它适用于一项允许任何人在任何时候申请探视儿童的华盛顿法规，初审法院同意了祖父母的探望权，但是华盛顿最高法院推翻了初审法院的裁决，认为父母在照顾、监护子女方面的利益是最古老的基本自由利益，即属于父母自主的原则［26］。当原有家庭解体之后，祖父母想要保持与孙子女的联系，由此产生的问题往往是，法院是否能够违反父母的意愿赋予祖父母探视权。华盛顿最高法院认为，祖父母无法获得孙子女的探视权，因为《华盛顿规约》违反宪法，侵犯了父母抚养子女的基本权利［27］。换言之，允许任何人在任何时候探视儿童，实际上侵犯了父母自主决定范围内的监护权。