监察程序与刑事诉讼衔接重要问题研究

马 康

一、引言

《监察法》实施以来，监察程序在运行中需要同刑事诉讼进行衔接，并对刑事诉讼产生了一定的影响。部分研究者对监察程序和刑事诉讼的衔接存在一定的分歧，甚至在一定程度上影响了司法实务界对监察程序的理解。相关问题的理解和适用不仅于《监察法》之中，甚至延展到公权力的运行这一宏大命题。由于监察程序的研究关涉国家监察体制改革，难以在既有刑事诉讼法学理论内进行充分的解释。本文将以法解释学为基本方法，对监察程序与刑事诉讼衔接中争议较大的重要问题进行探讨。

法律解释的方法具有多种，但无论主观主义和客观主义的解释都承认文义解释的优先性。因此，本文在对相关法律问题进行解释时，仍采用文义解释优先的解释路径，并兼顾立法目的等其他解释。目的解释是在法律条文的含义模糊，通过文义解释仍无法确定的情况下才适用的。只有考虑整体目的和具体目的，才能实现具体法条的目的。①

现有研究主要着眼于刑事诉讼程序，但由于监察机关权力运行的指向并不局限于法律层面，监察程序也不仅是同刑事诉讼相衔接，相关问题的理解和适用应在更为广阔的视野内展开。因此，本文拟对《刑事诉讼法》第19条所规定的检察机关自行侦查的罪名、监察程序的立案、涉案财物的分类等进行探讨，并尝试对其中所涉及的监察程序基本理论问题予以研究。

二、监察机关与检察机关互涉罪名的管辖

国家监察体制改革以后，监察委员会依法对职务违法和职务犯罪进行管辖。但是在个别情况下，由于法律条文之间的理解问题导致案件管辖出现争议。目前争议较大的是修正后《刑事诉讼法》第19条所规定的检察机关自行侦查的罪名是否同时属于监察机关的管辖范围。这直接影响了职务犯罪案件的管辖划分和衔接，是亟待解决的重要理论和实践问题。

《监察法》第1条开宗明义地指出监察立法的目的是实现对所有行使公权力的公职人员的监督全覆盖。并在第15条明确规定了人民政府、人民法院、人民检察院的公务员以及参公管理的人员属于监察对象。由于公安机关在有些情形下行使了司法职能，所以我国一直存在公安人员是否属于司法工作人员的争论。甚至在特定语境中，司法行政部门与国家安全部门也被认定为司法工作人员。但是，《监察法》以人员管理的角度对监察对象进行界定，不仅作为《宪法》确立的司法机关的法院和检察机关属于监察对象，公安机关、司法行政部门与国家安全部门都也是毋庸置疑的。这就决定了无论从何种角度解释“司法”与“司法工作人员”，《监察法》第15条所规定的的监察对象都涵盖了我国刑事司法实践中所有可能的司法工作人员。

争议的焦点在于，检察机关被赋予了侦查部分特定的犯罪的权力，《刑事诉讼法》第19条规定，检察机关在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以立案侦查。经省级以上检察机关决定，也可以对部分特殊的公安管辖案件进行立案侦查。而《监察法》原则性地规定了监察机关对职务违法和职务犯罪案件进行管辖，同时明确规定了包括检察机关在内的其他法定机关对相关问题线索的移送义务：“在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法监督调查处置。”当涉及《刑事诉讼法》第19条所规定检察机关自行侦查的罪名时，监察程序与刑事诉讼在具体衔接上如何启动？是一律移送监察程序，抑或由检察机关优先受理？

对此，在实践操作中，有实务部门考虑到法律之间调整对象的不同，认为《刑事诉讼法》的调整对象包含了《监察法》，即适用于所有刑事案件的《刑事诉讼法》优先于适用于特定案件的《监察法》，所以应以《刑事诉讼法》的规定为主，监察机关对此无权管辖。也有的认为，《刑事诉讼法》在涉及部分职务犯罪管辖时候使用的词语是“可以”，因而解读为条文规定不具有强制性，其含义等同于“可以不”。这意味着《刑事诉讼法》涉及的部分职务犯罪管辖也可以不由检察机关管辖。与之相对应，《监察法》规定的包括检察机关在内的其他法定机关对相关问题线索具有移送的义务，“应当”在条文适用上具有强制性，所以检察机关对相关问题线索负有移送义务。还有的研究者认为，两部法律的不同规定在本质上属于法律冲突问题，关系两部法律的效力与位阶。从法理上看，法律体系中存在上位法、下位法和同位法。上位法是指在法律体系中，对于相对应的法律具有更高效力和等级的规范性文件。下位法是指对于相对应的法律具有较低效力和等级的规范性文件。同位法，是指具有相同效力和等级的规范性文件。我国《立法法》根据这一基本原理具体规定了一般法和特别法、新法和旧法的效力关系。《立法法》第83条规定，同一机关制定的规范性文件，采用特别规定优先和新的规定优先。就此而言，《监察法》《刑事诉讼法》的制定主体均是全国人大，制定程序均是按照基本法律的立法要求经过全体表决通过的。有论者据此认为《监察法》《刑事诉讼法》属于同位法，具有同等法律效力，所以两部法律并行适用，在实践操作中都必须遵循两部法律的规定。具体而言，对于《刑事诉讼法》所规定的部分职务犯罪案件，检察机关虽然具有侦查权，但在立案之前应当先按照《监察法》第34条把相关问题线索移送监察机关，然后再由监察机关决定是否需要移送检察机关依照《刑事诉讼法》进行管辖。

通过梳理以上论点可以发现，核心问题就是所有涉及职务犯罪的案件是否均应由监察机关管辖的问题。对此，应当充分参考国家监察体制改革的初衷并参照《监察法》《刑事诉讼法》的立法目的进行理解。

第一、从文义解释的角度，“可以”的法律文义解释是授权性规定。“可以”在《刑事诉讼法》中的出现频率非常之高，并在条文中具有多种意义。有研究者经过细致考证发现，《刑事诉讼法》中的“可以”共有四种具体的语境含义，一是在少量条文中表示功能或用途，二是表示允许或者许可，三是表示授予主体某种资格，四是表示授予某机关以国家公权力或者授予自然人以诉讼权利。①万毅：《刑事诉讼法文本中“可以”一词的解释问题》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期，第101页。有的条文虽然以授权的方式规定了“可以”，但这并非是国家公权力的自由裁量，对于此类条文中的“可以”不能解读为“可以不”，而是应解读为“有权”。这是因为，《刑事诉讼法》对于权力的赋予和限制均是基于保障人权和诉讼程序顺利进行为目的，如果基于语词的自然含义，而非根据条文结构和法律适用的目的进行解释，则“可以”一词的自然含义可能影响到诉讼权力（权利）的行使，甚至进而影响到国家公权力的滥用。因此，《刑事诉讼法》中对部分职务犯罪案件所规定的“可以”是“授权性”的含义，在语词上相当于“有权”，其作用等同于《监察法》第33条中的“可以”，意为监察机关依法收集的证据材料在刑事诉讼中“可以”作为证据使用。

因而，《刑事诉讼法》第19条只是表明检察机关依照《刑事诉讼法》获得对部分案件的管辖权，并不排除监察机关的管辖权。因此，监察机关和检察机关均有权管辖《刑事诉讼法》第19条规定的职务犯罪案件。

第二，从立法目的来看，国家监察体制改革设立的监察机关，是在纪委的领导下进行权力监督、惩治腐败，司法工作人员职务犯罪也是在此监督之下，国家监察体制改革就是为了“构建集中统一权威高效的中国特色国家监察体制”。也正是在此意义上，将原来较为分散的职务犯罪预防等相关职能统一整合到监察机关。从立法过程来看，《刑事诉讼法》进行修改的目的之一就是为了和《监察法》相衔接。立法机关经过反复酝酿并征求相关部门意见，充分考虑了管辖衔接问题。同时，检察机关作为法律监督机关对于部分职务犯罪案件具有较为丰富的侦查经验和条件，这一决定也充分符合相关工作的实践经验。

因此，《刑事诉讼法》规定的司法工作人员职务犯罪，监察机关和检察机关均有权管辖，一般以监察机关管辖为主。如果司法工作人员相关职务犯罪中涉及贪污贿赂等职务犯罪线索的，应当视案件情况进行处理。虽然从立法目的考虑，司法工作人员职务犯罪中涉及贪污贿赂等监察机关管辖职务犯罪线索的，一般应以监察机关为主调查，检察机关予以协助。但在实际工作中，尤其考虑到检察机关曾经在一定历史时期内从事侦查工作，而且本身作为司法机关的重要组成部门，对于此类职务犯罪具有较高的工作便利性。因此，也很有可能在部分地域或者案件中出现，由检察机关管辖司法工作人员的职务犯罪案件更为适宜。对此，则应当从改革目的出发，以预防和惩治职务犯罪为诉求，检察机关经过和监察机关的充分协商后，在有些情形下也管辖司法工作人员的职务犯罪案件。

三、监察证据的证据能力问题

目前理论界对于监察程序中所取得证据材料的证据能力存在较大分歧。部分论者认为，刑事诉讼程序中的相关规定并不自动适用于监察程序，也即监察机关依据《监察法》和相关规定所取得的证据材料，并不能直接进入刑事诉讼程序。换言之，监察机关获取的证据材料没有经过刑事立案程序，所以无法开启刑事诉讼程序。必须经过刑事诉讼程序的立案之后才能获得证据资格。而这一论点的主要理论依据就是刑事诉讼的立案功能论。我国传统刑事诉讼理论认为，立案程序在程序意义和实体意义上对于刑事诉讼至关重要。由于刑事诉讼的启动和进行必须以立案为前提，所以相关证据材料具备刑事诉讼证据资格的前提之一，便是经过了刑事立案及必要的转化。欠缺刑事立案，则意味着无法开启刑事诉讼程序。①龙宗智：《监察与司法协调衔接的法规范分析》，载《政治与法律》2018年第1期，第5页；董坤：《法规范视野下监察与司法程序衔接机制——以<刑事诉讼法>第170条切入》，载《国家检察官学院学报》2019年第6期，第20页。

不同的法律价值考量形成了不同的诉讼真实观，进而设计的程序制度和诉讼结构，监察程序同样是在相应诉讼真实观内的构建。②马康：《论<监察法>中的“事实”——以诉讼真实为切入的分析》，载《时代法学》2019年第4期，第76页。监察程序中调查权的适用在满足刑事起诉的要求之外，也要同时实现监督和处置的追求，并且带来权力运行过程和结果的不同，在对象、措施、处置结果等方面具有复合色彩。③马康：《监察委员会调查权属性问题研究》，载《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期，第65页。监察程序中的证据材料问题，不仅涉及权力运行的规制和《刑事诉讼法》的衔接，也应当考虑监察程序的自身构造。监察程序的内部控权模式贯彻于整个程序运行之中，进而形成以调查机制为代表的复杂、严密的制度设计。监察权（尤其是调查权）的运用逻辑不同于既有刑事诉讼传统，传统刑事诉讼认识中的立案功能及其伴随的证据能力问题，并不适用于监察程序。

刑事诉讼程序中有关证据尤其是刑事审判的相关规定，对监察程序中的证据材料具有重要意义。《监察法》第33条第1款明确规定了证据资格问题：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《监察法》第33条第2款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”在某种意义上，监察程序中证据材料的证据能力判断依据之一就是刑事审判的相关要求。我国刑事审判对证据能力的规范主要是基于“合法性”的角度。取证的规范性与证据能力的判断紧密联系，而且以证据排除的形式确立证据能力的否认。由于中国刑事诉讼中的证据能力问题往往混杂了证据准入和定案根据，此处不再予以区分。根据《刑事诉讼法》与相关刑事审判司法解释的规定，刑事审判阶段对于证据能力的要求体现在三个方面。一是取证主体的合法性，具备法定主体资格的调查人员收集的证据，才具备证据能力；二是证据形式的合法性，调查人员所收集、提取的证据在形式上必须属于法定证据种类之列；三是取证方法和手段的合法性，调查人员在取证时不得采用刑事诉讼所禁止的方式和程序，否则将被视为非法证据予以排除，或者作为瑕疵证据予以补正。根据上述标准，《刑事诉讼法》第50条以正面定义的方式界定了在刑事诉讼中的证据的属性：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这就表明，在实质上“可以用于证明案件事实的材料”，并且在形式上符合法定证据种类的，都可以作为刑事诉讼中的证据适用。当然，是否可以作为定案的根据，则是另外一个问题。《刑事诉讼法》第56条以反面排除的方式规定了非法证据排除规则：“禁止采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集证据，收集物证、书证存在程序瑕疵时，应当进行补正或作出合理解释。”可见，依据《刑事诉讼法》的相关规定，监察程序收集的证据可以“用于证明案件事实”，以及不存在非法取证行为和程序瑕疵的，就符合《刑事诉讼法》对证据资格的要求。换言之，在监察程序中，只要是具备法定主体资格的调查人员所收集、提取的证据材料在形式上属于法定证据种类，并且没有采用刑事诉讼所禁止的方式，则这些证据材料显然可以进入刑事诉讼程序作为证据适用。

四、涉案财物的分类问题

涉案款物是指可以证明是否存在违纪违法行为，以及相应行为所得的款物，包括现金、有价证券、支付凭证、房产、金银珠宝、文物古玩、字画、家具、电器、交通工具、通信工具等。涉案款物在监察程序和刑事诉讼程序中具有双重属性，不仅具有证据的属性，可以用于证明案件的事实，而且涉案款物具有财产的属性，这是基于涉案款物在经济意义上的理解。正是在这一意义上，涉案款物与财产权益密切关联，对于涉案款物的处理十分注意维护当事人的合法财产权益。《监察法》第46条也规定：“监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔。”因此，涉案款物的分类研究，对于规范调查权的使用和维护当事人的合法财产权益具有重要意义，在监察程序的实践中，涉案财物主要存在违纪违法所得、犯罪所得与违禁品三种形态。

第一，违纪违法所得。国家监察体制改革之后，按照“执纪执法贯通、有效衔接司法”的要求。纪检监察机关对“违纪违法行为”进行监督、调查和处置，所以被调查人的涉案款物如果属于涉嫌犯罪所得的，案件进入司法机关的同时，相关款物一并移交检察机关、审判机关依法处理；涉案款物如果经过认定后属于违纪违法所得的，由纪检监察机关依纪收缴。比较特殊的情形是非物质利益的纠正。实践中也较为常见的是被调查人违规为行为人谋取资质许可、职称认定、学历学位授予等非物质利益。对此，应当收缴被调查人已经获取的经济利益，或责令退赔。对于非经济性的利益则应当通过适当的方式予以纠正。《中国共产党纪律处分条例》第40条规定了相应的纠正措施：“对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或责令退赔。对于违纪行为所获得的职务、职称、学历、学位、奖励、资格等其他利益，应当由承办案件的纪检机关或者由其上级纪检机关建议有关组织、部门、单位按照规定予以纠正。”

第二，犯罪所得。被调查人的犯罪所得的范围包括直接形式的犯罪所得和变异形式的犯罪所得及其收益。直接形式的犯罪所得及其收益是指被调查人通过实施犯罪所直接获得的财产及其收益，比如通过公权力非法占有本单位的公共财产。变异形式的犯罪所得及其收益是指被调查人的违法所得可能存在变异情形，将部分或者全部违法所得进行转变、转化、混合等。比如被调查人将贪污贿赂所得通过股票市场买卖转化为有价证券，或者直接用于购买房产，被调查人用犯罪所得购买的理财产品产生的收益等，均属于转变、转化形式的犯罪所得。实践中比较复杂的一种情形是犯罪所得的混合，即被调查人或者其亲属将犯罪所得同本人或者他人的正当收益相混同，以达到隐瞒、藏匿犯罪所得的目的，比如将贪污贿赂所得与工资收入混合后购买股票等有价证券。

第三，违禁品。违禁品是指公民不得私自留存使用的物品，一般包括武器弹药、爆炸、剧毒、麻醉物品等。在实践中曾出现极个别公职人员吸食毒品等行为，行贿人以吗啡、冰毒等作为行贿物品。此时也应将此种违禁物品予以没收。

五、结语

上述梳理可以得出如下结论：监察程序的自身特点决定了应当适用独特的程序规则，而这一规则主要是基于《监察法》的规定和立法目的的解读。笔者基于法律适用的基本态度，对监察程序与刑事诉讼程序衔接中的重要问题进行了考察。虽然笔者并不否认相关规定存在制度变革的可能性，但在《监察法》的实施过程中，基于现有法律规范和程序适用的角度进行研究，显然是一种更有益于当下实践的研究路径。制度问题难以解决，而技术问题便于处理。①龙宗智：《“相对合理主义”及其局限性》，载《现代法学》2002年第4期，第7页。通过既有法律规范的解读和适用，进而对监察程序进行研究和解释，不失为当下可行的路径。