利用跨境电子商务零售进口模式进行走私犯罪的若干问题探析

王星宇

近年来，我国电子商务飞速发展，形成了庞大的跨境电商市场，其中通过跨境电子商务零售进口的活动也与人们的生活息息相关；与此同时，利用跨境电商零售进口贸易方式进行的走私活动也日益增多，并且呈现出新的走私犯罪形式和样态。本文将对利用此种贸易方式进行走私犯罪的相关问题进行探讨。

一、何为跨境电商零售进口

跨境电商零售进口可以定义为“跨境电子商务企业、消费者（订购人）通过跨境电子商务交易平台实现零售进口商品交易，并根据海关要求传输相关交易电子数据”①海关总署《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（2018年第194号） 第一条。的贸易活动。通俗来讲，就是中国境内消费者通过跨境电商第三方平台，从境外购买商品。海关规定，此种贸易方式适用跨境电子商务直购进口（监管方式代码9610）、网购保税进口（监管方式代码1210），按照个人自用进境物品进行监管。

（一）如何理解跨境性

要理解跨境电商零售进口的概念，首先要理解跨境的概念，这对实质贸易关系的理解非常重要。笔者认为跨境电商贸易虽然是借助电子平台完成的，但本质上仍然是国际贸易，因此在理解“跨境”的概念时，仍不应该脱离国际贸易的框架，依旧是遵循《联合国国际货物销售合同公约》关于“国际货物销售合同”的界定方式，采取“营业地（或常设机构）位于不同国家的当事人”之间进行的电子交易行为作为跨境电子商务的依据，即“交易跨境”。

②郑志军：《论跨境电子商务关税纳税义务人的识别》，《海关法评论》（2015年卷），第19页。

所以，跨境电商零售进口中的跨境和传统贸易中的跨境一词的理解不应该有区别。厘清这个概念，对于我们思考跨境电商走私犯罪中的一些相关问题非常重要。

（二）跨境零售进口贸易方式的参与主体

与传统国际贸易相比，跨境零售进口贸易中参与的主体和概念更多，主要有以下几种：跨境电商企业、跨境电商平台企业、支付企业、物流企业、消费者，③海关总署《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（2018年第194号） 第三十一条。除此之外还会有报关企业、仓储企业等在传统贸易中也会出现的角色。上述角色之间可能还会存在交叉、重合的情况。

其中值得一提的是，根据海关监管要求，跨境电商企业需要委托境内代理企业在海关办理注册登记，境内代理企业需要承担如实申报责任，依法接受相关部门监管。④前引③第三十一条第二款。现实中通常所说的跨境电商企业，实际上就是境内代理企业，其需具备相应的进出口资质，是海关的监管对象，需要向海关提交《申报清单》办理报关手续，承担如实申报的责任（下文所提到的跨境电商企业就是指这种境内代理企业）。值得注意的是，跨境电商企业虽然是境内企业，但是其身份是境外企业的境内代理人，因此在贸易关系中依然要将他放在境外卖家的角色上去理解。

（三）跨境电商零售进口的政策

海关对跨境电商零售商品是按照个人自用物品进行监管的，其所具有的政策优势有两点：

一是监管条件方面更为宽松，不执行有关商品首次进口许可批件、注册或备案要求；二是税收政策更为优惠，根据目前的规定，在单次交易人民币5000 元以内，并在个人年度交易限额人民币26000 元以内的，免征关税，且进口环节增值税、消费税均按照应纳税额的70%征收。

二、利用跨境电商零售进口进行走私的手法和监管难点

跨境电商零售进口因为可以享受税收优惠，被走私分子利用几乎无可避免。我们需要具体审视其手法，分析其正面监管中存在的难点：

（一）利用跨境电商零售进口走私的手法

利用跨境电商零售进口的走私犯罪，离不开向海关推送虚假的三单信息，其常见的手法可以概括为两种：伪报贸易性质、低报成交价格。⑤冯晓鹏：《跨境电商走私犯罪若干问题探析》，《中国应用法学》2019年第4期，第162-163页。

1.伪报贸易性质类型的手法

这种手法是将本应按照一般贸易进口的货物进行拆分，伪装成众多国内消费者向境外采购用于自用的商品，即伪报成跨境电商零售进口，偷逃应缴税款。具体的伪报手法为：（1）获取大量公民的身份信息（其中可能涉嫌侵犯公民个人信息罪等），以此为基础伪造虚假订单，并推送给海关；（2）利用快递行业监管漏洞，购买空白快递单号，制作虚假物流信息并推送给海关；（3）利用支付平台的监管漏洞，伪造虚假的支付信息并推送给海关；此时，伪造的信息已经形成了“三单一致”，走私分子享受了税收的优惠政策，偷逃了应缴税款。这种走私手法与“化整为零”“蚂蚁搬家”式利用快件渠道进行走私的思路十分类似，从司法判例上看，也是目前利用跨境电商模式走私最常见的手法。

举一案例说明：朱某将其境外采购奶粉等货物交予陈某，利用已在海关备案的跨境电商企业和跨境电商平台，将本应以一般贸易进口入境的货物化整为零，伪报为个人跨境直购的方式将货物走私入境。由陈某以非法收购的公民身份资料在跨境贸易电子商务平台上生成虚假的个人订购单，由支付公司在平台为上述交易制作虚假支付单，由物流公司制作虚假物流单，再将上述虚假三单信息推送海关平台，伪报为个人跨境直购商品报关进口到境内。之后，不按向海关推送的个人地址送货，而是物流公司直接将货物送至陈某指定的仓库或事先约定的地址交给货主朱某。⑥(2017)粤01刑初98号判决书。

2.低报成交价格类型的走私手法

低报价格的走私手法与伪报贸易性质方式的区别在于，低报价格的走私方式是基于真实存在的订单来进行低报价格，具体低报的手法为：（1）利用其他平台中真实有效的订单信息中的物流信息和公民个人信息，在跨境电商平台中生成虚假的低价订单并推送给海关；（2）再利用虚假订单形成虚假的支付信息并推送给海关；此时真实的物流信息和虚假的订单信息、支付信息形成“三单一致”，但却低报了实际成交价格。

举一改编案例说明：胡某将其从境外采购的戴森吸尘器通过网购保税模式申报进入保税仓，同时在京东、淘宝进行销售，并与深圳某跨境电商平台合谋，利用胡某在京东、淘宝上销售产生的真实订单中的订购人和物流信息，通过该平台伪造低价的交易订单和支付信息，并将此实际并未在该平台上发生的虚假交易信息、虚假支付信息和在京东、淘宝平台上真实产生的物流信息一起推送给海关，清关后按照申报的物流地址送货给消费者，胡某从中偷逃了应缴税款，实施了走私犯罪。⑦(2019)粤03刑初218号判决书。

（二）正面监管中的难点

海关是依据跨境电商企业及支付、物流企业向海关推送的实际零售的交易、支付、物流三单信息，按照实际零售价格对其征税，但在这种模式下，海关现场监管存在着三个难点：一个是现场海关对于三单信息的真实性、匹配性的审核手段有限，只要跨境电商企业、物流企业、支付企业之间互相配合，就可以轻松生成出符合现场海关要求的三单信息，这就给了走私分子进行伪报的空间；第二个问题就是客观上跨境零售进口中存在促销、秒杀等销售手段，同种商品实际销售价格浮动区间较大，海关很难设定准确有效的风险参数，这就给了走私分子进行低报的空间；第三个问题是跨境零售进口模式的通关实效要求决定了海关不会设置很高的查验率，况且即使现场查验，现场也很难从单票中发现走私行为。

三、实践中出现的争议点探讨

在实践中，跨境电商零售进口模式和一些其他商业行为结合时，会引发新的情况，本文就其中两个值得探讨的问题进行辨析。

（一）跨境电商零售进口中出现的 “代销”情形

跨境网购中的“代销”情形在现实生活中其实已经非常普遍，可能早已在大多数跨境网购消费者身边“悄然”发生。很多跨境电商经营者需要通过其他拥有庞大客户资源的淘宝店主、微商等代为销售货物，消费者通过淘宝店、微商进行下单，支付费用后，“代销”企业再将订单信息传输给跨境电商企业，由跨境电商企业以跨境电商零售进口模式向海关进行申报，“代销”企业从中赚取差价。我们需要厘清两个问题：这种行为是否构成走私犯罪以及应缴税款应该如何计算？犯罪主体是“代销”企业还是跨境电商企业？

1.“代销”行为是否构成走私犯罪？“应缴税款”是多少？

试给传统跨境贸易中的情形套上“跨境电商零售进口”的外衣，举一例如下：跨境电商企业B 想销售一批货物，零售价格为80 元，淘宝店主A 拥有巨大客户群，因此B 让A 为其“代销”，A 从中赚取差价，国内消费者C 在淘宝上向A 以100 元价格订购了货物，随后A将C 的个人信息推送给B，A 和B 之间再在电商平台上以80 元的价格进行结算并形成虚假的交易信息、支付信息，和消费者C 的真实物流信息一起推送至海关进行清关。

对于“代销”行为的性质，有以下三种观点：第一种观点是A 从中代销构成低报价格的走私，贸易性质仍是B 和C 之间进行的跨境电商零售进口，应该以消费者C 实际支付的100 元作为实际成交价格进行缴税；第二种观点是A 构成伪报贸易性质的走私，实际上是B2B2C 的两段贸易关系，应以A 和B 之间的80 元认定实际成交价格，并按照一般贸易进行缴税；第三种观点是虽然消费者C 的支付没有发生在跨境电商平台上，订单信息和支付信息不是原始生成的，但这只能认为是不符合海关监管规定的行为，实际上的个人订购信息确实是真实存在的，跨境电商企业实际也确实只收取到80 元的货款，国家并未受到实际损失，不应当认定为走私。

笔者赞同第二种观点，跳回到传统国际贸易中的相互关系来思考，不难看出，即使穿上了跨境电子商务零售进口的“外衣”，“交易跨境”并不受影响，货物身处何处并不影响对贸易关系的判断。实质的跨境贸易关系依然是在A 和B 之间发生的，实际成交价格是80 元，而随后A 将货物进行再次销售时对于自己销售的价格拥有自主决定权，所以说虽然货物实体并未实际交付给A，但实际上货物物权已由B 转移到A。这可以借鉴民法中“指示交付”之概念来理解，A 与C 之间进行的是100 元的国内贸易，由货物占有人B 代替交付货物实体，所以第三种观点的错误在于虽然跨境电商企业确实是只收到了80 元的货款，但实际贸易关系其实是发生在A 和B 之间，A 取得货物所有权后进行再次销售，这不符合跨境电商零售进口的要求，应该按照一般贸易进行缴税，而不能享受税收的优惠政策，因此实际上给国家的税收造成了损害。

第一种观点的错误要结合“寄售代销”这一特殊交易方式（海关监管代码1616）来理解，在真正的寄售代销模式中，代销人需要将销售所得货款扣除佣金和其他清关费用后将余款付给寄售人，此部分余款正是海关监管的实际成交价格，代销人也需要就销售中增值的部分对海关进行第二次申报。⑧胡春健、潘如新：《论寄售代销贸易走私犯罪的司法认定》，《政治与法律》2012年第9期，第52页。而在跨境电商零售进口中的这种“代销”行为，无论淘宝店主是卖100 元，还是1000 元，都只需要和电商企业结算80 元，也就是上文所说的，这是取得货物所有权后进行再次销售的行为，因此这种“代销”行为并不构成海关监管意义上的“寄售代销”，可以说是“假代销、真买卖”。因此从海关监管角度看，不能认为A 是代销行为，所以也就不能认为这是一个低报价格、实际成交价格为100 元的走私。实际上这仍然是A 和B之间发生了国际贸易关系，实际成交价格为80 元。

2.犯罪主体是跨境电商企业还是“代销”企业？

既然是伪报贸易性质的走私犯罪，“代销”企业具有主观故意、客观行为，无疑是适格的犯罪主体；但是对于跨境电商企业来说，一方面，伪造支付信息和订单信息的行为也是其和“代销”一同实施的，应认为其确实实施了客观行为；但另一方面，如果其主观上只是想通过“代销”企业的资源来接触、收集到更多的客户，且确实是按照其实际收到的货款进行申报，确实存在着主观上认为实际发生的就是跨境零售进口贸易的可能性，“代销”企业只是起到引荐客户、导入流量的作用，这种情况下不能对跨境电商企业是否具有伪报贸易性质的犯罪故意一概而论，还需要结合具体的案情具体分析。

因此笔者认为将“代销”企业认定为走私的犯罪主体当无问题，但对于跨境电商企业是否构成走私犯罪，还需要结合客观证据，比如合同、邮件、结算方式等来判断是否能够证明其主观上认识到或者应当认识到其实际上与“代销”企业之间发生的是买卖关系。

（二）网购保税进口走私下未清关货物的性质认定

在跨境电商零售进口中的网购保税进口模式下，跨境电商企业需要先提供其采购的合同、发票等向海关进行“进境申报”，将货物运入保税仓库，在货物销售完成之后，再依照实际销售情况进行“清关申报”。如果有行为人A 将本应按照一般贸易进口的货物伪装成网购保税进口模式报关进境，再通过伪造的三单信息申报清关；另有行为人B 使用伪造的合同、发票将跨境电商零售进口的商品通过网购保税进口模式申报进境，再在实际销售后，用伪造的支付、交易信息低报实际成交价格进行申报清关；若案发时，A、B 在保税仓库中尚有还未申报清关的货物，此时，就该批货物来说，能否被计入走私犯罪的数额？

1.两种不同的观点

对于A、B 的行为，一种观点认为行为人A 将一般贸易的货物保税入境，虽然侵犯了国家对贸易管理的秩序，但该批货物依然在海关监管之中并未偷逃关税，因此对该批货物并不构成走私犯罪，⑨叶小琴、赵中东：《跨境电子商务快速发展背景下走私罪的立法反思》，《海峡法学》2017年第2期，第40页。按照此逻辑，B 的该批货物同样处于海关监管之中，尚未偷逃关税，也不构成走私犯罪；另一种观点则认为，行为人将一般贸易货物伪报成特定减税、免税货物进口的行为，逃避海关监管，违反了海关法规，一旦偷逃税额巨大，无论货物、物品是否在境内销售，均构成伪报贸易性质的走私普通货物罪，⑩王显荣：《伪报贸易性质走私犯罪研究》，《政治与法律》2008年第7期，第52页。按照此逻辑，B 同样是将高价商品伪报成低价商品进境，不论该货物、物品是否已经在境内销售，亦可以认为其构成走私犯罪。

2.观点分析

笔者对上述两种观点都无法完全赞同，在笔者看来，网购保税进口分为两步，第一步是申报进境，第二步是申报清关，而从海关的行政监管层面来说，这两步都属于申报行为。A和B 分别实施的是伪报贸易性质和低报成交价格的走私，分别来看，A 在第一步申报进境时伪报了贸易性质，实施了虚假的申报行为，对海关进行了瞒骗，此时危害后果就已经造成：该批本不应该按照网购保税模式进境的货物进入了保税仓，海关监管秩序已然被侵犯，而且当第一步伪报贸易性质的行为实施完成之后，与其紧密关联的第二步申报清关行为几乎无可避免的会发生，第二步申报行为只是可能影响到其偷逃税款的金额而已，但是其主要的犯罪行为已然实施完毕；而B 虽然在第一步申报进境时向海关提供了虚假的价格进行备案，但海关是按照第二步申报清关时提交的价格来进行征税的，也就是说B 对海关的瞒骗行为只能发生在第二步申报清关之时，而第一步申报进境时无论B 提供何种备案价格都不会对海关监管秩序造成影响，也就是说，此时海关监管秩序、进口税款征收制度都尚未被暴露在随时可能被侵害的紧迫危险下，而一个没有侵害法益的行为无论如何也不能构成犯罪。⑪张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第7页。

因此，笔者认为，对于网购保税进口模式走私中进境未清关的货物，应区分来看：如果报关进境时是属于伪报贸易性质的，应认为行为人已经着手实施走私犯罪，且虚假申报行为已经实施完毕，此部分应认定为走私犯罪既遂，⑫《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：……（二）以虚假申报方式，申报行为实施完毕的；……。但对于该部分货物的偷逃税款金额，因为第二步申报清关行为尚未完成，可以只对已经伪造好虚假三单信息的部分货物进行计核，其余部分按照有利于当事人的原则不予计核；对于报关进境时未伪报贸易性质的，仅低报了备案价格的行为则不能认定已经实施了犯罪行为，应该说此时尚未着手进行犯罪，但如果已经存在为该批货物制作虚假“三单”信息的行为，应当认定为走私犯罪“准备工具、制造条件”，构成低报价格走私的犯罪预备。

四、风险防控的几点思考

（一）从从业企业的角度

根据海关公告规定要求，在跨境电商零售进口业务中，平台企业、支付企业、物流企业都是海关管理相对人，都需要接受海关的监管。

一是从现有司法判例中可以看出利用跨境电商零售进口进行走私犯罪往往不是跨境电商企业自己独立完成的，还会涉及到平台企业、支付企业、物流企业“一条龙犯罪”，比如平台企业开放后台端口允许电商企业批量导入数据生成虚假订单、物流企业提供空白物流单的特殊服务、支付企业提供刷单支付的特殊服务等。不难看出，其中有不少企业经营者对于利用跨境电商零售进口模式进行走私的性质和危害后果并不十分了解，还有部分平台企业、物流企业、支付企业是“稀里糊涂”地成了走私犯罪的共犯。海关需要加强对跨境零售进口业务的参与企业的普法宣传，打消个别企业为逐利而铤而走险的侥幸心态；平台、支付、物流企业自身也要做好风险防范，不能为了拉拢客户、招徕生意，忽视了成为走私犯罪共犯的风险。

二是要求跨境电商平台企业同步向海关进行数据推送，据了解，目前海关现场接收的三单信息主要还是来源于跨境电商企业推送的交易信息、支付企业推送的支付信息、物流企业推送的物流信息，而平台企业一般不会主动向海关推送数据，也就少了对三单信息真实性、匹配性比对分析的一种方式。而平台企业是各方信息的汇集中心，所以应尝试让平台企业将发生在平台上的交易、支付、物流等电子信息数据与海关系统进行直接对接，这样可以用平台企业推送的数据与跨境电商企业、物流企业、支付企业传输的数据进行比对，对于同一订单，数据却不一致的情况进行预警。

三是与参与跨境零售进口业务的守法企业共同建立风险防控体系，联合监控异常信息及异常交易，比如物流企业可以发现短时间内同一收货地址多个不同收货人的异常情况、支付企业可以发现短时间内同一支付账号为不同订购人进行支付或者支付金额长期一致的异常情况，这些异常信息可以集中收集，并由缉私部门进行进一步比对和研判。

（二）从个人消费者角度

跨境电商零售进口与国人的生活紧密相关，利用这种方式进行走私，不论是低报、还是伪报贸易方式，犯罪分子最终都需要使用公民个人的年度额度，或盗用、冒用，或与真实购买情况不符，而这些情况，公民是最为清楚的。

因此一方面应加强宣传，让公民更加关注自己的年度额度的使用情况,目前是可以登录海关跨境电子商务个人额度查询网站直接查询到本人额度的使用情况，可以尝试通过某些政务服务平台主动向公民推送其本人额度使用情况的信息；另一方面可以搭建一个供公民上传个人跨境电子商务年度额度被错误使用情况的反馈平台，再根据对这些额度错误使用情况背后所关联的税单、运单、订单、清单信息进行大数据碰撞，可设置参数将多次涉及到公民个人年度额度错误使用情况反馈的企业向监管部门进行预警。

（三）从完善立法角度

打击走私的目的是为了规范行业健康、有序的发展。其实不光是跨境电商零售进口，整个跨境电商行业发展的法制环境都不容乐观，可以说很多从业者都是“河边处行走”，不论

是刑事执法、民商事争端、行政管理方面，都存在很多潜在的风险。在立法层面，目前只有《中华人民共和国电子商务法》中的第二十六、七十一、七十二、七十三条涉及到跨境电子商务，但都是框架性、笼统的、宣言性的规定，不具备现实操作性，对司法实践也不具备指导意义。现行的监管政策文件还是以海关总署公告为主，一是存在规范层级较低的问题，尚未能达到行政规章层级；二是文件的规范范围有限，未能跟上跨境电商日新月异的发展速度。因此希望能够在法律法规或行政规章的层面专门针对跨境电商零售进口乃至跨境电商行业出台一些规定，规范整个行业。