走私犯罪中 “双兜底” 条款及其解释规则构建

刘 涛

一、引言

在走私罪具体犯罪构成要件中，存在 “其他” 或者 “等” 的兜底条款，司法实践中存在同时基于立法中的兜底条款与司法解释中的兜底规定而作出判决的情形。比如《刑法》第151 条规定： “走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的。” 2014 年9月10 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私罪解释》）第11 条第6 项在前5 项具体列明之后规定： “( 六) 走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的。”①蔡道通：《经济犯罪“兜底条款” 的限制解释》，《国家检察官学院学报》2016年第3期，第86页。从上述司法解释规定可以看出，与办理走私普通货物物品罪案件需要计核完税价格、偷逃税款不同，刑法第151 条适用具有简单、明确且便于操作的标准，从而成为司法实践中越来越受 “欢迎” 的条款。不过，在适用这种罪名与司法解释上的 “双兜底” 条款，实践中存在可能的扩大甚至类推解释问题，如将非设关地走私非疫区冻品解释为 “禁止进出口的货物物品”、 将走私国家限制进出口的仿真枪、管制刀具以走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪处罚等。本文拟对此类条款及其司法适用做出解读。

二、超出语义射程范围的兜底性规定：司法解释中的“事实性立法”

（一）将限制进出口的货物、物品解释为禁止进出口的货物、物品

相关研究认为，将未经许可的限制进出口的货物、物品按照禁止进出口的货物、物品处理，这种行为是否属于 “立法” 性质的解释，或者是否正当，是否符合罪刑法定原则要求，本身就值得认真研究。在此司法解释出台之前，司法实务中不可能有走私限制进出口货物、物品的行为，该行为是按照走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪处刑的。因为司法人员无法将“限制进出口货物、物品” 解释为 “禁止进出口的货物、物品”。刑法文义解释的基本要求使得我们不能将 “国家限制进出口的货物、物品” 简单等同于 “禁止进出口货物、物品”。②蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，《国家检察官学院学报》2016年第3期，第90、98页。张明楷教授也提出问题：《走私罪解释》将 “限制进出口的货物、物品” 等同于 “禁止进出口的货物、物品”，究竟是扩大解释还是类推解释，值得进一步研究。③张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第750页。

《走私罪解释》第21 条涉及的是《刑法修正案 ( 七)》修改增设的走私国家禁止进出口的货物物品罪，但《海关法》中没有 “禁止进出口的货物、物品” 的概念，却有 “禁止或者限制进出境的货物、物品” 的提法，具体体现在《海关法》第82 条走私规定和第83 条准走私规定中。

在《< 关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释> 的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一文中，笔者发现司法解释的起草主体对此解释规则的确立给出了如下理由：“起草中有意见提出，限制进出口的货物、物品不同于禁止进出口的货物、物品，未经许可走私国家限制进出口的货物、物品，如果限制进出口的货物、物品属于涉税货物、物品的，应以走私普通、货物物品罪定罪处罚；属于非涉税货物、物品的，可不作犯罪处理。《解释》（即《走私罪解释》—笔者注）未采纳该意见，主要考虑是：禁止进出口货物、物品包括绝对禁止和相对禁止两种，刑法规定的禁止进出口不限于绝对禁止的情形。”④裴显鼎、苗有水、刘为波、郭慧：《<关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2015年第3期。对此，笔者提出以下疑问：

第一，从犯罪构成理论来看，特别是从普遍的、总则性的理论规则来考察，任何刑法上的不法行为都存在例外，这也是为什么犯罪构成的阶层论中设置了 “违法性” 阶层判断。从刑法谦抑以及社会常识来看，某些表面上看起来违法甚至犯罪的行为，如果结合其行为产生的缘由以及社会效果来看，则可能在实质上是合法的行为。最明显的例证便是正当防卫作为违法阻却事由——任何 “正当的” 防卫，如果从行为的外观——即不考虑行为的主观层面以及行为社会效果来看，则防卫行为完全有可能被误认为是一种故意伤害，甚至是故意杀人的行为，而恰恰是因为在分析的过程中，根据证据我们能够发现行为人行为正当的理由，从而使得这些客观上、表面上看似具有 “法益侵害” 的行为在刑法上被评价为合法的行为。对法益，特别是经济犯罪中的法益现象做出实质解释，是限制经济刑法扩张的重要制度保证。对刑法所需要保护的法益没有形成实证性的危险，仅仅是一种违规行为，则不应将此类行为评价为犯罪。⑤参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016年第5期。阶层论犯罪论体系对违法性阶层的实质化研究以及在总则的意义上设置违法性阶层的评价，就是为了反对那种对行为表面化的理解。

因此，从犯罪论违法性阶层的角度上来考虑，表面具有 “走私” 形态的行为也完全可能由于存在违法阻却的事由，而得到正当化。《走私罪解释》《理解与适用》中提及的 “绝对禁止” 与 “相对禁止” 的区分，不过就是对犯罪论阶层中违法性阶层评价的具体化适用，并不能够成为将 “限制及出口的货物、物品” 解释为 “禁止进出口的货物、物品” 的理由。正确的解释路径应当是：在行为人取得合法许可的情况下，不应当将进出口视为禁止进出口的货物、物品，应当认为行为没有法益侵害，是完全合法的行为；如果偷逃税款，则应当按照走私普通货物物品罪的入罪与量刑标准进行评价。《理解与适用》中所引述的 “吴其龙、吴美峰走私普通货物案”，也表明如果行为人走私非国家禁止的货物物品（此案走私对象是越南的牛肉，而非国家禁止进口的来自越南的禽鸟及其制品），偷逃税款的，应以走私普通货物罪定罪量刑。

第二，绝对禁止与相对禁止的区分是为了阻却违法，而不是为入罪服务。如前所述，区分绝对禁止与相对禁止的货物、物品，是为了将那些表面上看起来具备走私罪构成要件的行为排除出犯罪圈。而《走私罪解释》第21 条的规定，则从起点上就瞄准了与此相背离的方向——将限制进出口的货物、物品视为 “相对” 意义上的禁止进出口的货物物品，⑥这与我国司法解释中经常出现的不同行为类型和行为侵害对象上质与量的“折抵” 思维很相似，可以说是一种司法解释对违法性实质的一种简单化——进而也就可能是违背罪刑法定实质要求的解释方法。参见李翔：《侵犯公民个人信息罪司法适用疑难问题探究》，《法律适用》2018年第7期。这种解释显然不是一种实质性的违法判断，因为在阶层论犯罪论的意义上，实质违法的考察必然在形式违法之后，实质违法的判断是一种消极的、违法阻却的判断，不可能存在形式上没有违法，却在实质违法性上将其视为值得刑法处罚的行为。这显然是一种 “先实质后形式” 的价值判断，是一种背离了罪刑法定原则的入罪化思维，是一种法律解释上的拟制与类推。在立法上，立法者经常使用拟制——将不同种类的行为视为同类行为——走私类犯罪中就存在这种立法上的类推。立法中的拟制与类推在类型学上是值得深入研究的问题，但是在此我们关注的并不是立法技巧的问题，而是在司法解释中是否能够允许这种入罪化的拟制与类推？答案是显然的——在现代刑事司法中，不应当存在司法上的、入罪化的拟制与类推。司法解释仅在十分有限的意义上用于表达最高法院就审判实践中所遇到的法律适用问题所作出的指示性解释。⑦顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2016年版，第131页。若后者是被允许的，那么国民在判断行为是否合法，是否可能违反刑法规定时，就是极度不确定的。刑法意义上的规范期待也就被打破，这对于刑事法治秩序的构建具有消极的影响。正如有的学者所言，《走私罪解释》中第22 条的规定，实际上改变了海关法上的禁止、限制进出口货物的含义，或者说海关法是从走私的对象上来区分哪些是禁止、哪些是限制进出口货物，而刑法是从走私的行为上 ( 是否经过国家有关部门批准) 来区分，后者的范围要大于前者规定的范围。⑧参见陈晖：《论走私罪认定的特殊性和规律性—以两高司法解释为背景》，《海关与经贸研究》2014年第6期，第16页。

此外还需要提及的是，《走私罪解释》还将使用他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品视为未经许可走私国家禁止进出口的货物、物品行为，一并纳入走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪处理。同理，此类行为因为冒用他人许可证，并不存在行政法上的违法阻却事由，但是如果非法进出口的国家限制进出口的货物、物品没有达到走私普通货物、物品犯罪数额或行政处罚前置的要求，在罪刑法定的意义上，也就是在刑事法律的评价上，不应当将此类行为视为走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪。我国海关法律法规并未规定未经许可、超过许可数量、租用、借用或者使用购买的他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品属于走私行为，司法解释将上述行为定性为走私，不符合立法原意，⑨这里所谓的立法愿意，笔者并非指立法对具体的犯罪类型（案件类型）给出了明确的判断，这显然不是立法所能够做到，或者说完美解决的。所谓的立法愿意，笔者认为是指对于走私犯罪或经济犯罪立法者所持的一般原则。在一定程度上，立法者所持的原则性意见（转化为规范表达）也是（或者说应当被理解为）社会公众对此类案件如何处罚的正义观念。从这个角度可以理解为什么司法解释的规定不能超越立法——并非是指立法对具体案件的具体指导功能，而是立法设定的原则对司法解释（即广义上的司法过程）的限定与指导意义。也是违背罪刑法定的刑法原则的。

假设将此类行为视为犯罪行为，则明显是一种法律处罚种类上的升格，且是一种司法中的 “犯罪化”，其不合理之处与有关将限制进出口的货物、物品视为禁止进出口的货物、物品的不合理之理由相同：此类解释都违背了罪刑法定 “先形式后实质” 的判断原则。不能因为《走私罪解释》《理解与适用》中提到的 “实践中大量存在租用、借用或者使用购买的他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品的情形”，就直接在刑事司法中将其视为满足《刑法》第151、152 条犯罪构成的行为。至于对此类行为的法律评价，特别是《海关法》立法中的疏漏问题，不应当通过司法解释，而应当通过正式的国家立法予以解决。犯罪化并非也不可能仅仅体现为立法者对犯罪的一次规模化集中作业。受人们主观认识能力的局限，立法者对于犯罪的评价不可能一次就无遗漏地完成。⑩参见郑丽萍：《犯罪化与非犯罪化并趋——中国刑法现代化的应然趋势》，《中国刑事法杂志》2011年第11期。不能否认的是，由于我国经济犯罪形式日趋复杂，刑法对经济危害行为的规制常常慢一节拍，漏洞百出，需要与供给之间的矛盾始终存在，这一特殊的政治经济背景是经济刑法发展所绕不过去的宏观变量。⑪⑪ 孙国祥：《20年来经济刑法犯罪化趋势回眸及思考》，《华南师范大学学报》（社会科学版）2018年第1期。⑫ 孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，《法学研究》2018年第6期，第43页。但是，若仅仅通过一纸司法解释就将原先在刑法上不被视为犯罪的行为拟制为、类推为犯罪行为，那么国家的相关立法及其对行为人的规范指引效果将大打折扣，立法与司法的区分意义以及罪刑法定在司法上的贯彻都将有所减损。规范的反事实效果也将由于司法解释的扩张而被事实性的司法解释规则设立所推翻。

这里还存在相关行政法规定中存在的表述不确定的 “兜底性条款” 问题。走私犯罪具有法定犯特点。法定犯通常所具有的空白罪状和兜底性规定，使立法设定的规范仅仅是犯罪成立的框架，其具体内容需要刑法之外的行政法规来充实，这就使传统刑法所倡导的封闭的犯罪构成具有了一定程度的开放性和不确定性。⑫⑪ 孙国祥：《20年来经济刑法犯罪化趋势回眸及思考》，《华南师范大学学报》（社会科学版）2018年第1期。⑫ 孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，《法学研究》2018年第6期，第43页。《海关法》及《海关行政处罚实施条例》在规定走私行为时，设置了一个兜底条款，即：“有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。”对其他走私行为的认定，应当严格把握，它是指与《海关法》、《海关行政处罚实施条例》明确列举的走私行为相当的行为，例如，采用伪造的证件、批文通关、通过贿赂海关工作人员通关等。不能将法律未明确规定为走私行为的其他违反海关法的行为都解释为走私行为。如果将此兜底条款做一种扩大化，甚至是类推式的理解，那么上述进出口限制进出口的货物、物品以及超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品都可能基于行政法中的兜底条款而被视为走私行为，从而大大增加了此类行为入罪的可能性。当然，还需要注意的是，即使将此类行为依照行政法中兜底性条款视为走私行为，这也仅仅是一种行政法的评价，而不能将此类评价直接转化为判断行为是否构成走私犯罪的刑法评价。应当承认，走私犯罪是行政犯罪，其最大特点是以行为违法为前提，且刑法条文表现为空白构成要件，即刑法直接对走私行为进行描述，但对什么是走私、走私具体对象的界定等却由海关法等行政法律法规加以规定，行政从属性特征十分明显。⑬⑬ 参见陈晖：《走私犯罪最新司法解释适用中出现的问题及处理——兼论走私犯罪的特殊性和认定规律》，《海关法评论》2016年卷，第234页。⑭ 参见储槐植：《刑法矛盾与刑法改革》，《中国法学》1994年第5期。针对走私犯罪，遵循上述观念，则应当对某些作为入罪条件的行政处罚前置条款进行严格解释，《刑法》第153第一款第(一)项规定走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。应当对此项进行严格解释，行为人受过二次行政处罚后又走私的，如果三次走私活动累计偷逃应缴税额未达到“偷逃应缴税额较大”，则不应入罪。参见李翔：《刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释》，《上海大学学报（社会科学版）》2018年第1期。⑮ 参见陈妍茹：《从赵春华非法持有枪支案探究刑法个罪与刑事诉讼的关系》，《河北法学》2018年第2期。况且在走私犯罪处罚体系中，还有第153条中“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的构成走私罪的规定，刑法修正案（八）还将此条由原来的“具体数额犯” 修改为“相对数额犯”，为今后司法根据形势需要调整起刑数额标准预留了空间。刑事法网不可谓不严密。⑯ 参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第36页。虽然两种法律体系都涉及如何处理兜底条款的问题，但是在解释的严格性以及合法性原则的适用标准上，基于两种法律体系的社会功能与价值取向的差异，刑事法律的解释规则显然要比行政法的解释规则更为严格。在对此类将限制进出口的货物、物品解释为禁止进出口的货物、物品行为进行法律评价的时候，正如学者对行政法与刑法两法衔接问题的论证中所言，适当扩大行政处罚的范围，发挥其分流功能，或许是一种更为恰切的实践选择。面对破坏经济秩序的行为，应当首先考虑其他行政法规调整，匆忙地将行为通过刑法规制，是刑罚的触须不当伸入经济活动的表现。⑭⑬ 参见陈晖：《走私犯罪最新司法解释适用中出现的问题及处理——兼论走私犯罪的特殊性和认定规律》，《海关法评论》2016年卷，第234页。⑭ 参见储槐植：《刑法矛盾与刑法改革》，《中国法学》1994年第5期。针对走私犯罪，遵循上述观念，则应当对某些作为入罪条件的行政处罚前置条款进行严格解释，《刑法》第153第一款第(一)项规定走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。应当对此项进行严格解释，行为人受过二次行政处罚后又走私的，如果三次走私活动累计偷逃应缴税额未达到“偷逃应缴税额较大”，则不应入罪。参见李翔：《刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释》，《上海大学学报（社会科学版）》2018年第1期。⑮ 参见陈妍茹：《从赵春华非法持有枪支案探究刑法个罪与刑事诉讼的关系》，《河北法学》2018年第2期。况且在走私犯罪处罚体系中，还有第153条中“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的构成走私罪的规定，刑法修正案（八）还将此条由原来的“具体数额犯” 修改为“相对数额犯”，为今后司法根据形势需要调整起刑数额标准预留了空间。刑事法网不可谓不严密。⑯ 参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第36页。从法律运作的实效上来说，此种选择既能够使得案件得到快速处理，节约刑事司法资源；也有利于缩小刑法干预领域、控制犯罪圈的扩张。⑮⑬ 参见陈晖：《走私犯罪最新司法解释适用中出现的问题及处理——兼论走私犯罪的特殊性和认定规律》，《海关法评论》2016年卷，第234页。⑭ 参见储槐植：《刑法矛盾与刑法改革》，《中国法学》1994年第5期。针对走私犯罪，遵循上述观念，则应当对某些作为入罪条件的行政处罚前置条款进行严格解释，《刑法》第153第一款第(一)项规定走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。应当对此项进行严格解释，行为人受过二次行政处罚后又走私的，如果三次走私活动累计偷逃应缴税额未达到“偷逃应缴税额较大”，则不应入罪。参见李翔：《刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释》，《上海大学学报（社会科学版）》2018年第1期。⑮ 参见陈妍茹：《从赵春华非法持有枪支案探究刑法个罪与刑事诉讼的关系》，《河北法学》2018年第2期。况且在走私犯罪处罚体系中，还有第153条中“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的构成走私罪的规定，刑法修正案（八）还将此条由原来的“具体数额犯” 修改为“相对数额犯”，为今后司法根据形势需要调整起刑数额标准预留了空间。刑事法网不可谓不严密。⑯ 参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第36页。

当然，笔者并不是反对，或者忽视我国现行《刑法》中存在的大量需要参照行政法规规范对犯罪构成进行实质解释的情形。从一般意义上来说，对于行政犯罪罪刑法定原则的理解，不能仅认为“法无明文规定” 的“法” 仅指刑法，还应包括行政法律、法规甚至规范性文件。前提是基于法律的授权。实质是由刑法授权由行政机关以制定的行政规章、命令来补充空白刑法中所没有规定的事项，是符合罪刑法定原则的。⑯⑬ 参见陈晖：《走私犯罪最新司法解释适用中出现的问题及处理——兼论走私犯罪的特殊性和认定规律》，《海关法评论》2016年卷，第234页。⑭ 参见储槐植：《刑法矛盾与刑法改革》，《中国法学》1994年第5期。针对走私犯罪，遵循上述观念，则应当对某些作为入罪条件的行政处罚前置条款进行严格解释，《刑法》第153第一款第(一)项规定走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。应当对此项进行严格解释，行为人受过二次行政处罚后又走私的，如果三次走私活动累计偷逃应缴税额未达到“偷逃应缴税额较大”，则不应入罪。参见李翔：《刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释》，《上海大学学报（社会科学版）》2018年第1期。⑮ 参见陈妍茹：《从赵春华非法持有枪支案探究刑法个罪与刑事诉讼的关系》，《河北法学》2018年第2期。况且在走私犯罪处罚体系中，还有第153条中“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的构成走私罪的规定，刑法修正案（八）还将此条由原来的“具体数额犯” 修改为“相对数额犯”，为今后司法根据形势需要调整起刑数额标准预留了空间。刑事法网不可谓不严密。⑯ 参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第36页。如果司法机关在处理走私犯罪中所遇到的空白条款与兜底规定时能够严格遵守上述解释规则，参照相关行政法规的明确规定，则上述疑似类推的解释就不会发生——恰恰是因为在此类司法解释的规定中，不仅文字表述本身将走私的对象与走私行为混同，而且也没有准确地参照相关《海关法》对禁止进出口以及限制进出口货物、物品的规定。

（二）将超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品视为普通货物、物品

同样的问题，也出现在对于超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品的行为的认定上。《走私罪解释》第21 条规定，对此类行为，依照刑法第153 条规定的走私普通货物、物品罪定罪处罚。这与本条将限制进出口的货物、物品解释为禁止进出口的货物、物品具有相似的解释路径选择，或者说，是相似的超越文字可能具有的含义，而做出的一种司法解释上的立法性规定。

《刑法》第151 条关于走私限制进口的货物、物品的罪刑规定与第153 条走私普通货物、物品罪的罪刑规定存在明显差异。可以说，对于前者——针对限制进口的货物、物品的走私行为，立法者采取的是 “普遍主义”，即无论数量多少，只要没有取得相应货物、物品的进出口许可，即构成犯罪；对于后者——针对普通货物、物品罪的走私行为，则必须满足偷逃应缴税额较大或其他行政处罚前置条件，才可能构成犯罪。也就是说，通过上述司法解释，将不满足走私限制进口的货物、物品罪数额或其他前置性行政处罚条件的行为，直接拟制为走私普通货物、物品罪，在一定程度上，通过司法解释的设置，也就使得《刑法》第153 条的犯罪构成类型得到扩展。至少在有关此司法解释的 “适用与理解” 上，笔者并没有看到对此扩张性解释规则确立的合理说明。

三、如何在兜底条款中运用实质解释

笔者前述的论证可能会给读者留下这样一个印象，即由于对兜底条款持一种限制解释的立场，因此在犯罪构成的判断上，包括对司法解释规定的理解上，就应当持一种形式化的理解，或者说，形式解释在刑法解释上具有普遍的优先性。结合此处走私罪兜底条款（包括双兜底型的司法解释条款），笔者需要对此问题进一步阐述。

形式解释优先于实质解释仅仅是在判断行为是否符合构成要件的一般要素时才成立，也就是说，形式解释在犯罪构成判断中的作用是为了排除在形式上就不符合分则罪刑规范规定的要素的行为，也就是明显与法条文字表述的社会意涵向左或较为疏远的行为方式与类型。构成要件的行为定型功能具有重要意义。刑法是一种行为规范，立法者通过构成要件的定型功能而创设出具体的、个别的犯罪类型，以规范国民的行为。立法者在创设犯罪类型的时候，存在一个前见——生活事实原型。这种生活事实原型意义上的构成要件绝不可以理解为犯罪类型的组成部分，而应当被理解为观念形象，且只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类型。⑰⑰ 参见[德]贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第5-6页。这种生活事实原型，在我国二元违法体系下，则表现为同质的行政违法行为和刑事犯罪具有行为类型的相同性，区别则在于违法性程度之量的差异。强调构成要件的行为定型性功能，就不会犯归属不当的错误。⑱⑱ 参见叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，《法学》2018年第3期。持相似观点，即认为行政违法与刑事违法的主要区别是“量” 的区别的学者不在少数，可参见王勇：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》，《当代法学》2018年第3期。虽然笔者同意相关文献的基本立场，但是在具体的论证中，笔者发现上述作者的观点与其论证思路存在一定的矛盾：既然认为作为刑法构成要件具有定型功能，那么如果根据我国刑法规定坚持形式解释优先的观点，那么行政处罚与刑事惩罚之间的区别，或者说在构成要件上的区分就不仅仅是量的区分，而是性质的差异，或者说是属于不同类型的构成要件。我国刑事法律中对分则罪名构成要件的量上的规定不可能是处于构成要件之外的要素，而是构成要件要素，因此在性质上就与行政法对相似行为的规定存在质上的差异。更不要说，对于相似领域的行为，行政法与刑事法的规定在用语等方面并不一定完全相同。⑲ 对实质解释有理解偏差的还体现在《刑法》第217条侵犯著作权罪中，特别是对“发行”概念所谓的“扩大解释”。对此，可参见张鹏：《<刑法>第217条“复制发行” 概念的解释与适用》，《知识产权》2018年第4期；欧阳本祺：《论网络环境下著作权侵权的刑事责任——以网络服务提供者的刑事责任为中心》，《法学家》2018年第3期。形式解释的内涵就是对构成要件的行为定型功能的确证。

在这里，形式解释的优先性也可以被理解为一种以实质违法性（并非可以等同为实质解释）思维对行为是否符合犯罪构成的解释方法的拒绝。可以说，后面一种以实质违法性，或社会危害性为判断依据的解释路径在本质上不是一种对文本的解释，而是从行为对社会造成危害的视角，从一种直觉主义的判断方法上对其是否构成犯罪进行判断。这种判断其实并不是与通常意义的形式解释相较而言的实质解释方法，而是一种政策性的裁判工具，或者说是一种社会利益的判断评价逻辑。实质违法性思维的考量，特别是以实质违法性作为入罪考虑的思维模式在立法上经常使用，也成为社会政策制定者的主要思维工具，但是其与刑事司法中的解释方法是截然不同的。⑲⑱ 参见叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，《法学》2018年第3期。持相似观点，即认为行政违法与刑事违法的主要区别是“量” 的区别的学者不在少数，可参见王勇：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》，《当代法学》2018年第3期。虽然笔者同意相关文献的基本立场，但是在具体的论证中，笔者发现上述作者的观点与其论证思路存在一定的矛盾：既然认为作为刑法构成要件具有定型功能，那么如果根据我国刑法规定坚持形式解释优先的观点，那么行政处罚与刑事惩罚之间的区别，或者说在构成要件上的区分就不仅仅是量的区分，而是性质的差异，或者说是属于不同类型的构成要件。我国刑事法律中对分则罪名构成要件的量上的规定不可能是处于构成要件之外的要素，而是构成要件要素，因此在性质上就与行政法对相似行为的规定存在质上的差异。更不要说，对于相似领域的行为，行政法与刑事法的规定在用语等方面并不一定完全相同。⑲ 对实质解释有理解偏差的还体现在《刑法》第217条侵犯著作权罪中，特别是对“发行”概念所谓的“扩大解释”。对此，可参见张鹏：《<刑法>第217条“复制发行” 概念的解释与适用》，《知识产权》2018年第4期；欧阳本祺：《论网络环境下著作权侵权的刑事责任——以网络服务提供者的刑事责任为中心》，《法学家》2018年第3期。甚至可以说，以实质违法性进行入罪判断的思维不是一种解释的方法，这种方法看似类推，其实比类推走得还要远，因为实质化的社会利益判断完全可以依据法律之外的因素，而我们在刑法上，在刑事归责的意义上，是断然不能采取此种思维逻辑的。

那么，什么才是刑法中的实质解释，或者说，刑法中是否需要以及在什么样的情况下需要实质的解释呢？其实，在前文分析违法性阶段的时候笔者就已经指出，实质解释的功能——至少在刑事司法中——是为了对那些表面上，或者说形式上符合犯罪构成的行为进行出罪化的违法性阶层的判断。实质解释在一定程度上就可以等同于刑法阶层论犯罪论体系中的违法性阶层的构建。比如在走私罪中判断形式上符合走私的行为是否存在实质意义上的、阻却违法的要素或理由存在。这种实质性的判断仍然是一种对行为的法律性质的判断，而不是站在社会政策角度对行为社会危害性的直观与直觉性的阐述。当然笔者也注意到，近年来的犯罪论体系，特别是构成要件符合性阶层有明显实质化的倾向，在一定程度上使得本需经过违法阶层进行消极判断的违法性实质问题在构成要件符合性阶层就得到处理。但是，即使这是一种实质化的犯罪论理论，其仍然基于形式化的构成要件，是在形式化的构成要件之内所做的一种实质判断——而不是舍弃形式意义上构成要件，直接根据所谓的刑法的目的进行实质违法的判断。可以说，刑法运作的重要目的之一便是使得成文的规范在社会上得到维持，也使得民众在行为时有较为明确的规范性期待。而要维持这种刑法目的，则必须在解释论上突出以形式要件为基础的构成要件符合性的分析。特别是在于行政法规紧密关联的相关犯罪判断中，比如在这里出现的走私类型犯罪，笔者认为如果刑法想要发挥规制公民行为，给予民众刑法规范上的期待效果，则应当将这种形式解释予以坚持。

但这并不意味着否认实质化思考在刑法中的地位与必要性。其实，实质化思考的最终目的也和形式解释的追求相同，即将文本意义上的对犯罪构成要件的规定转变为能够被行为人以及社会大众理解并接受的司法裁判规则，并在适用的过程中不断强化这种规范的效力。甚至在某些情况下，没有实质性的有关违法性阶层的思考与判断规则，司法裁判也可能脱离公众对具体规范的期待，甚至造成社会的恐慌。也仅仅在这个意义上，笔者认为形式解释与实质解释都是当代刑法解释中不可或缺的解释方法。如果抛弃了构成要件，即抛弃了刑法文本的语义限制，任何以实质名义构建的刑法解释方法都是缺少正当性的。

以笔者在这里分析的《走私罪解释》为例，在犯罪构成理论的意义上，对兜底条款作出限制解释并不意味着不能，甚至是必须对 “何为法律意义上的走私行为” 进行实质分析。而这种对走私行为的实质分析也不是脱离法条的理解，而是必须结合刑法规定以及在此处特别关键的《海关法》等行政法规的理解进行。《走私罪解释》第21 条的规定与《海关法》的规定不一致，《海关法》是按走私对象来划分走私行为的种类，即区分禁止进出境货物、物品，限制进出境货物、物品应缴纳税款货物物品来界定违法行为种类，并分别规定不同处罚。认定走私行为应当以海关法律法规规定为依据，抓住 “逃避海关监管” 这一本质特征，海关法律法规未明文规定为走私行为的，不能认定为走私罪。我国《海关法》及国务院《海关行政处罚实施条例》规定了五种走私行为：（一）绕关走私，即未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为；（二）通关走私，即经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为；（三）后续走私，即未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的行为；（四）间接走私，即直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的行为；（五）水上走私，即在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的行为。走私行为通常是指上述五种行为，不属于上述五种行为的，一般不宜认定为走私罪。在司法实践中，如果相关刑事司法解释存在脱离上述《海关法》法律法规认定走私行为，则在实质上不能将超出的行为类型解释为我国法律体系中的走私行为。这便是笔者所言的实质解释的内涵——一种依据法律（不仅仅刑法规定）的实质化违法判断。

四、关于走私罪中行为人主观故意的认定

结合相关司法解释，我们可以发现关于走私罪犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定采取了推定的解释方法。这种解释方法与上述有关兜底条款的类推适用具有亲和性，从而使得上述条款在司法适用中变得较为可行。遵循严格解释的立场，也必须对相关司法解释中对走私罪行为人主观故意的认定问题展开分析。

根据2002 年《两高、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2002 司法解释》）第五条的规定，行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的 “明知” 是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为 “明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。《2002 司法解释》第六条规定了关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题。司法解释认为，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。在《2002 司法解释》中，同样存在和《走私罪解释》第11 条第6 项相似的规定。《2002 司法解释》第八条规定，走私刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品以外的，已被国家明令禁止进出口的货物、物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应当依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。在《走私罪解释》中没有关于走私行为人主观故意认定的规定，而《2002司法解释》尚未废止。因此，在适用《走私罪解释》，特别在适用将限制进出口的货物、物品解释为禁止进出口的货物、物品以及将超过许可数量的进出口国家限制进口的货物、物品视为普通货物、物品时，《2002 司法解释》关于行为人主观故意中的明知推定，依然具有效力。

从上述对相关司法解释的梳理中，我们可以发现，利用推定的司法技术，特别是结合特定司法解释中所规定的通过客观行为推定主观故意的内容，将限制进出口的货物、物品解释为禁止进出口的货物、物品以及将超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品视为普通货物、物品，至少在当前的司法适用中，已经不存在解释的障碍。

问题是，在刑事司法中通过推定的司法技术以及结合司法解释对具体推定内容的规定，能否认为上述解释就符合了罪刑法定的基本要求？进一步而言，对于刑事司法中推定的适用，特别是有关行为人主观故意的客观推定，是否具有正当性与合理性？

不可否认，由于对刑事责任的判断依赖对客观行为及其结果的判断，因此应当在判断标准上以客观行为所表现出来的样态及其证据作为判断主观责任的依据，而不能仅仅依靠口供。这是防止刑讯逼供的一种重要法律思维。责任要素属于主观要素，但并不意味着在判断上，主观要素，包括主观故意中的明知的查证，仅能依靠行为人的供述来进行。只有通过客观的行为的分析，才能得出行为人通过外部行为所表露的心理状态。因此从客观行为推定（但允许反驳）出行为人的主观状态变得非常重要。

不过需要注意的是，推定只能在故意的有无不清、又无法找出证据证明的时候才可以运用，不得一概以推定的方式替代调查取证。⑳⑳ 比如在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部印发的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》中，有关污染环境罪犯罪嫌疑人行为主观状态的认定中，除了以相关推定，即间接的客观证据认定行为人主观状态外，此纪要还规定：应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及污染物种类、污染方式、资金流向等证据，结合其供述，进行综合分析判断。这就排除了完全依靠推定方式认定行为人主观状态。这也是为了防止让被告人承担刑事诉讼中过度的证明责任。参见张斌：《论被告人承担客观证明责任》，《中国刑事法杂志》2007年第5期。㉑ 参见胡云飞、朱国斌：《电信诈骗案犯罪数额的认定应适用事实推定而非刑事推定——印证模式例外之刑事推定的辨析》，《上海公安高等专科学校学报》2018年第1期，第78页。㉒ 《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第六条。㉓ 参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期。也就是说，这里所说的推定是事实上的推定，而不能理解为法律上的推定。在刑事诉讼中，由于我国采用的印证模式下的严格标准，无论是司法实践还是法律规定，无论是口供补强规则还是印证规则，印证都是证据确实充分的前提。印证模式有优点也有其弊端，为了适应在特殊类案件中如毒品、贪腐等主观待证事实很难得到印证的客观情况，区别于事实上推定的法律推定成为了作为印证模式例外和补充。作为例外和补充，刑事推定必须要有法律明文规定，适用时必须谨慎。㉑⑳ 比如在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部印发的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》中，有关污染环境罪犯罪嫌疑人行为主观状态的认定中，除了以相关推定，即间接的客观证据认定行为人主观状态外，此纪要还规定：应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及污染物种类、污染方式、资金流向等证据，结合其供述，进行综合分析判断。这就排除了完全依靠推定方式认定行为人主观状态。这也是为了防止让被告人承担刑事诉讼中过度的证明责任。参见张斌：《论被告人承担客观证明责任》，《中国刑事法杂志》2007年第5期。㉑ 参见胡云飞、朱国斌：《电信诈骗案犯罪数额的认定应适用事实推定而非刑事推定——印证模式例外之刑事推定的辨析》，《上海公安高等专科学校学报》2018年第1期，第78页。㉒ 《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第六条。㉓ 参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期。在我国最高法院相关司法解释中，也明确提出：“采用推定方法认定事实时，应当说明推定启动的原因、反驳的事实和理由，阐释裁断的形成过程。”㉒⑳ 比如在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部印发的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》中，有关污染环境罪犯罪嫌疑人行为主观状态的认定中，除了以相关推定，即间接的客观证据认定行为人主观状态外，此纪要还规定：应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及污染物种类、污染方式、资金流向等证据，结合其供述，进行综合分析判断。这就排除了完全依靠推定方式认定行为人主观状态。这也是为了防止让被告人承担刑事诉讼中过度的证明责任。参见张斌：《论被告人承担客观证明责任》，《中国刑事法杂志》2007年第5期。㉑ 参见胡云飞、朱国斌：《电信诈骗案犯罪数额的认定应适用事实推定而非刑事推定——印证模式例外之刑事推定的辨析》，《上海公安高等专科学校学报》2018年第1期，第78页。㉒ 《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第六条。㉓ 参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期。

而事实推定是法律领域处理认知局限的特殊方法，㉓⑳ 比如在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部印发的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》中，有关污染环境罪犯罪嫌疑人行为主观状态的认定中，除了以相关推定，即间接的客观证据认定行为人主观状态外，此纪要还规定：应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及污染物种类、污染方式、资金流向等证据，结合其供述，进行综合分析判断。这就排除了完全依靠推定方式认定行为人主观状态。这也是为了防止让被告人承担刑事诉讼中过度的证明责任。参见张斌：《论被告人承担客观证明责任》，《中国刑事法杂志》2007年第5期。㉑ 参见胡云飞、朱国斌：《电信诈骗案犯罪数额的认定应适用事实推定而非刑事推定——印证模式例外之刑事推定的辨析》，《上海公安高等专科学校学报》2018年第1期，第78页。㉒ 《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第六条。㉓ 参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期。事实推定，或者更准确的说，在刑事侦查与起诉中通过可查证的行为人的客观行为推断（inference）行为人的主观状态，是一种常用的刑事司法实践技术。正如弗莱彻所言，当行为人的罪责问题需要考察无法从行为外观上可展现的主观目的（intent）进行评价时，关于行为人的罪责及其证明问题可能转移到对行为人特定行为可能具有的犯罪意图的推断上。㉔㉔ 参见Fletcher, George P. Rethinking criminal law. Oxford University Press, 2000.㉕ 参见陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，《法治研究》2010年第6期，第10页。㉖ 参见Carella v. California, 491 U.S. 263 (1989).㉗ 参见MPC:1.12比如在行为人不做供述的情况下，通过视频资料等证据证明其杀人、伤害或者盗窃的故意，是一种法律允许的查证的方法。如果有关客观行为的证据，或者说，客观行为展示（manifest）了行为人的内心状态，那么从客观行为推断行为人的主观状态是没有疑问的。但是，如果通过司法解释，即一种规范性的文本将一种司法实践技术上升为一种证据认定的规定，并在实质上改变了控方证明犯罪嫌疑人主观状态的基本要件和要素，则这种规范意义上的推定就需要接受更为严格的检视。

正如在这里所探讨的走私罪相关司法解释中的推定问题。在《2002 司法解释》的相关条文中，司法解释的制定机关实际上是否定了直接证明行为人走私行为主观故意的必要性，从而降低了控方指控行为人成立犯罪的难度，改变了走私罪的犯罪构成。而我们在前述中说的作为一种司法侦查取证技术的对于行为人主观状态的推断，并没有取消或者改变控方对犯罪嫌疑人主观故意的证明责任与待证事实的基本要素。因此，应当将作为司法技术的、在理论上进行分析的推定技术与作为法律规范组成部分的推定规定进行区分。前者是允许的，后者则在刑事司法实践中应当普遍被禁止，或者在适用上进行严格的限制。如果后者作为法律规范（在我国司法解释的规定具有很强的规范性）的推定规定，在实质内容上做出对相关主观故意状态扩大化的解释（扩大化的推定），那么就可能会使得行为人对其行为的性质以及行为对象的性质存在认识过失的情况，在规范上直接认定为主观故意中的明知状态。司法解释中的 “应当知道” 是一种通过客观行为推定的行为人的明知状态，而不是包含了过失的责任要素，应当对此做出有效和严格的区分，并且，为保证推定结论的正确性，还应当科学地确定推定的客观行为（基础事实）。㉕㉔ 参见Fletcher, George P. Rethinking criminal law. Oxford University Press, 2000.㉕ 参见陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，《法治研究》2010年第6期，第10页。㉖ 参见Carella v. California, 491 U.S. 263 (1989).㉗ 参见MPC:1.12

走私罪中有关行为人主观故意中 “明知” 的推定以及对行为人明知要素认定宽松的规定（对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚）接近于理论所谓的 “不可推翻的推定”（mandatory presumption）。在域外司法实践中，如果某项不可推翻的推定指涉犯罪构成中的某一要件要素，比如走私犯罪嫌疑人的主观故意，此种不可推翻的推定就可能违反罪刑法定与人权保障（无罪推定）原则，从而涉及对宪法原则的违背。㉖㉔ 参见Fletcher, George P. Rethinking criminal law. Oxford University Press, 2000.㉕ 参见陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，《法治研究》2010年第6期，第10页。㉖ 参见Carella v. California, 491 U.S. 263 (1989).㉗ 参见MPC:1.12美国《规范刑法典》也规定，不可推翻的推定是不被允许的，司法技术上的推定是可被允许的。㉗㉔ 参见Fletcher, George P. Rethinking criminal law. Oxford University Press, 2000.㉕ 参见陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，《法治研究》2010年第6期，第10页。㉖ 参见Carella v. California, 491 U.S. 263 (1989).㉗ 参见MPC:1.12在规范意义上，仅存在认定作为司法技术的推断之法律效力的情形。并且这种推断没有取消控方的举证以及说服的证明责任。在实质的内容上，推断所列举的客观行为与待证的主观状态之间应当具有合理的联系，两者之间如果没有可以被一般人所能够推断的关联性，这种司法上的推断也是不被允许的。推断所列举的客观行为与待证的主观状态之间合理的联系如何判断，也不是仅仅依照司法解释的相关规定就可以确认，而是需要集合被告人行为时的主客观因素并借助经验法则和逻辑规则综合判断。㉘㉘ 参见罗维鹏：《犯罪“明知” 要素及其认定的跨学科研究—以刑法学、证据学与知识论的视角》，《北大法律评论》2017年第2辑，第266页。㉚ 这种以行为人人身危险性作为判断行为人是否符合行为构成的司法解释规定在我国并不鲜见。例如在2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一至第三款规定抢夺公私财物，曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的，一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的，一年内抢夺三次以上的，“数额较大” 的标准按照前条规定标准的百分之五十确定。在这里，违法责任与量刑的考虑因素出现了颠倒，即面对违法性的不足，责任要素以及量刑责任要素，都不可以成为补充违法程度的要素。参见黄星：《刑法抽象司法解释的时代定位与纠偏》，《法学评论》2017年第1期，第66页。㉛ 参见简爱：《我国行政犯定罪模式之反思》，《政治与法律》2018年第11期。

反观此处走私罪有关行为人主观故意中明知的 “推定”，则明显不符合无罪推定原则下对司法推断的基本要求。《2002 司法解释》第五条有关明知的推定规定，行为人只要存在此条规定的七种客观行为（即基础事实）（七种还包括兜底性的规定），就可以推定行为人具有对走私行为的明知。并且司法解释对明知的理解不仅包括了对行为人 “知道” 的情形，也包括了行为人 “应当知道” 的情形。此处司法解释的规定其实是将明知做了一种扩大化的理解，加之通过客观行为推定的规定，对于走私罪中犯罪嫌疑人主观故意的认定已经与传统意义上对故意犯罪的主观故意的认定有了明显的差异。还需要注意的是，此处司法解释的规定针对的是一种所谓的行政犯，也就是说，相对于自然犯，相关行为人在从事此领域活动的时候，特别是从事有关限制进出口货物、物品进出口活动的时候，有合理的理由将自身的行为视为合法或仅仅是行政违法。根据 “不知道的过错性解释”，当违法性过错较低的时候，可以阻断对行为人 “应当知道” 的认定。㉙㉘ 参见罗维鹏：《犯罪“明知” 要素及其认定的跨学科研究—以刑法学、证据学与知识论的视角》，《北大法律评论》2017年第2辑，第266页。㉚ 这种以行为人人身危险性作为判断行为人是否符合行为构成的司法解释规定在我国并不鲜见。例如在2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一至第三款规定抢夺公私财物，曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的，一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的，一年内抢夺三次以上的，“数额较大” 的标准按照前条规定标准的百分之五十确定。在这里，违法责任与量刑的考虑因素出现了颠倒，即面对违法性的不足，责任要素以及量刑责任要素，都不可以成为补充违法程度的要素。参见黄星：《刑法抽象司法解释的时代定位与纠偏》，《法学评论》2017年第1期，第66页。㉛ 参见简爱：《我国行政犯定罪模式之反思》，《政治与法律》2018年第11期。遗憾的是，相关司法解释并没有在做出上述推定规定之后，注意到基于行为人及其辩护人根据法律认识错误等抗辩理由提出反证的权利。仅仅在《2002 司法解释》第五条与第六条规定中规定了基于受蒙骗而提出的抗辩事由。这明显窄化了犯罪嫌疑人针对推定进行反驳的空间，从而几乎使得有关走私罪主观故意的推定规定成为一种不可反驳的推定。而如果我们检视一下《2002 司法解释》第五条中的推定的实质内容，则会发现这种不允许反驳的推定规定很可能造成错误认定犯罪嫌疑人的主观故意。特别是第六款：曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的。这是一条关于行为人再犯可能性以及人身危险性的规定，㉚㉘ 参见罗维鹏：《犯罪“明知” 要素及其认定的跨学科研究—以刑法学、证据学与知识论的视角》，《北大法律评论》2017年第2辑，第266页。㉚ 这种以行为人人身危险性作为判断行为人是否符合行为构成的司法解释规定在我国并不鲜见。例如在2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一至第三款规定抢夺公私财物，曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的，一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的，一年内抢夺三次以上的，“数额较大” 的标准按照前条规定标准的百分之五十确定。在这里，违法责任与量刑的考虑因素出现了颠倒，即面对违法性的不足，责任要素以及量刑责任要素，都不可以成为补充违法程度的要素。参见黄星：《刑法抽象司法解释的时代定位与纠偏》，《法学评论》2017年第1期，第66页。㉛ 参见简爱：《我国行政犯定罪模式之反思》，《政治与法律》2018年第11期。属于能否期待行为人从事合法行为的罪责性质的规定。从分析刑法上行为构成的角度来看，待认定行为之前的行为人行政违法只能反映出人身危险性和主观恶性，而和刑事不法的核心即客观的法益侵害性并不相同。㉛㉘ 参见罗维鹏：《犯罪“明知” 要素及其认定的跨学科研究—以刑法学、证据学与知识论的视角》，《北大法律评论》2017年第2辑，第266页。㉚ 这种以行为人人身危险性作为判断行为人是否符合行为构成的司法解释规定在我国并不鲜见。例如在2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一至第三款规定抢夺公私财物，曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的，一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的，一年内抢夺三次以上的，“数额较大” 的标准按照前条规定标准的百分之五十确定。在这里，违法责任与量刑的考虑因素出现了颠倒，即面对违法性的不足，责任要素以及量刑责任要素，都不可以成为补充违法程度的要素。参见黄星：《刑法抽象司法解释的时代定位与纠偏》，《法学评论》2017年第1期，第66页。㉛ 参见简爱：《我国行政犯定罪模式之反思》，《政治与法律》2018年第11期。从阶层论犯罪论的角度来看，此条的规定与是否能够证明行为人当下的行为具有走私故意中的明知没有明显的关联。通过此种推定来证明行为人的主观状态，几乎完全免除了控方的举证和说服证明的责任。

更为重要的是，针对本研究所探讨的兜底性条款（以及《刑法典》中的兜底性规定与司法解释中的兜底性规定进行组合而形成的 “双兜底条款”），这种几乎不允许反驳的推定放宽了走私罪认定的范围。此种推定如果联系《2002 司法解释》第六条的规定（“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚”），则可能产生客观归罪的效果，即对走私案件中行为人主观故意的认定，以走私过程中查获的物品种类进行认定（推定），无论其走私行为的方式是夹带或藏匿。在典型案例中（行为人对夹藏物品是否具有走私的故意以及对走私对象中加仓的物品确实不明知的），最高司法机关也认为此种认定主观归罪的方式具有不合理之处。㉜㉜ 参见最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第91集），法律出版社2014年版，第4-6页。

在我国刑事司法实践中，基于上述减轻控方证明责任难度以及其他理由，在司法解释中大量使用推定规定已经成为司法机关的惯常做法。例如在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第四条规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为 “以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。此条规定也没有附加规定任何允许反证的情形。

五、结语

总体而言，对于心理要素使用推定的方式进行认定，在本研究看来，不仅仅是一个刑事证据规范方面的问题，也和刑事实体规范与刑事责任问题相连。关于心理要素的刑事推定，特别是关于行为人主观目的的推定，主要表现为通过客观的行为来推断行为人的主观目的，其在刑事程序上实现的效果是降低控方需要证明的犯罪构成要素，从而使得犯罪指控的难度降低。对心理要素大量使用推定大大消减了刑事责任的心理维度。心理要素的证明不再直接考察行为人的认知要素和意欲要素，而是通过一种外部事实来进行推定。一方面对特定行为人的归责不再直接考察其对相关规范以及具体行为社会属性的认知，从而行为人的心理状态不再是评价其刑事责任的必要要素，从而在评价的意义上取消了对行为人在社会沟通意义上的主体地位，并假定只要通过对行为人一定的外部行为认定，就能认定其具有相应的独立于外部行为样态的心理事实；另一方面，行为人与评价者之间的可沟通性被取消了，行为人的辩解的效力与效果在刑事程序中的地位被消减，这从司法过程的角度上消解了行为人的主体地位。虽然刑事推定在原则上是属于反证的，但是在规范上大量使用推定，本身就表明了刑事法实践对行为人行为主观要素的基本态度，从而也就在一定程度上没有满足刑事责任的心理维度，违反了刑事责任原则。对此，在刑事推定（推断）在司法解释中呈现的蔓延趋势，至少要注意给予犯罪嫌疑人反驳的权利。给予被告人对控方的推定进行反驳，就意味着法官可以在控辩双方对现有证据提供的竞争性解释中选择最佳的解释作为定案的根据。如果无法在竞争性解释中选择出最佳的解释，则应当作有利于被告人的解释。㉝㉝ 参见罗维鹏：《犯罪“明知” 要素及其认定的跨学科研究—以刑法学、证据学与知识论的视角》，《北大法律评论》2017年第2辑，第269页。㉞ 余大伟：《刑事推定制度的理论基础、价值及其适用规则》，《中国检察官》2011年第3期。此外，鉴于刑事推定规则的设立更多地体现着犯罪控制的立场，所以应当适当考虑降低犯罪嫌疑人反驳推定的证明标准。㉞㉝ 参见罗维鹏：《犯罪“明知” 要素及其认定的跨学科研究—以刑法学、证据学与知识论的视角》，《北大法律评论》2017年第2辑，第269页。㉞ 余大伟：《刑事推定制度的理论基础、价值及其适用规则》，《中国检察官》2011年第3期。