盗窃他人占有的本人财物之刑事定性分析

童心怡 华东政法大学

一、所有和占有相分离产生的矛盾

盗窃罪的历史极其悠久，作为一种自然犯，早在古代社会就已经出现并在审判实践中加以运用。然而随着社会的发展，权利种类的划分也更加细致与合理，出现了所有权和占有权分离的现象。此处的占有是指合法占有，包括国家公权力机关对公民财产的合法查封、扣押、冻结等强制措施，也包括基于双方合意而发生的借用、保管等民事法律关系。确实，在社会结构的完整度和信息化程度远远没有当今水平的时候，很难想象一个人居然要用秘密窃取的方式取走本来就属于自己所有的东西。但实践中出现这种现象，却让理论界和实务界不得不好好思考其间的个中关系和问题。当财物的所有权人和实际占有人发生分离的时候，哪种权利是应当被优先保护的？

在百家争鸣的刑法学术观点中，各不同学派和学者之间产生了许多不同的分歧，在盗窃本人财物中最主要的争议焦点就在于这种行为构不构成盗窃罪、盗窃之后的索赔行为会不会涉及诈骗罪以及犯罪数额究竟该如何认定。

二、盗窃罪的犯罪对象和保护法益

《刑法》第二百六十四条规定：盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。理论界和实务界通说观点认为，盗窃罪的犯罪对象是他人拥有所有权的公私财物、保护法益是他人公私财物的所有权。而纵观所有权的内涵和权能，结合民事法律规定以及法学相关理论，所有权其实是一个广泛意义上的概念，其包括占有、使用、收益、处分等权能，这就让学界走向了通往不同方向的岔路口。有学者认为，盗窃罪保护的所有权是狭义上的所有权，也即该财物归属于某人所有，对于自己的财物本就没有秘密窃取一说，因此不可能构成盗窃罪；有学者认为，盗窃罪是具有非法占有的目的，希望获得对财物的一项或多项所有权能，而本人财物既然是归属自己所有，自然不存在非法占有目的；还有的学者则坚持如果有其他合法事由与该财物的所有权相对抗，则考虑该财产所有人构成盗窃罪的可能性。

（一）所有说的局限性

所有说是我国最传统的刑法理论学生说，也就是将盗窃罪的保护法益理解为对财物的所有权。财产罪的本质是侵犯财产所有权，刑法规定处罚财产罪的目的也是为了保护财产所有权。①秘密取回本人所有的他人合法占有财物并未侵犯他人的财产所有权，且占有的权能与所有相比毕竟无法相抗衡，也就不能用占有去对抗所有人，因此行为人不能构成盗窃罪。而坚持所有说的立场，虽然在标准上比较统一，但会出现许多无法调和的矛盾，在司法实践中也无法有效保护受害者，会造成财产罪的处罚范围过小，甚至可能导致社会秩序的混乱。比如赃款赃物不存在一个合法的所有权前提，对其实施盗窃也不会侵犯持有者的所有权。如果对此不加以规制，显然是与刑法的保护目的相去甚远了。

（二）占有说的缺陷

占有说主要是来自日本的刑法理论，该说认为，财产罪的法益是他人对财物事实上的占有。为保护财产所有权，首先必须保护对财产的占有本身。②以合法的占有作为盗窃罪之规制法益虽然能够解决很多所有说无法解决的难题，但其中的不合理处也是显而易见的。这种对占有的保护虽然有必要，但并不具有一般意义，更为准确的说法应当是对某些例外情况的规制。尽管所有和占有会出现分离，但这毕竟只是少部分情形，如果用特殊制约一般，显然有违法理。占有仅仅是一个在理论上构建出来的隐性构成要件要素，将其缺乏根据地提升为法益，并以此判断盗窃罪成立与否的做法，混淆了构成要件要素与法益，用实质性的法益思考替代了构成要件检验。③

（三）折衷说的合理性

折衷说是在吸收了所有说和占有说的基础上衍生出来的，其兼具两者的优势，同时又避免了更多的理论悖论，因而被大多学者所接受。折衷说承认盗窃罪的保护法益为所有权以及他物权和债权等合法占有财物的权利。就张明楷教授的观点来说，财产犯的法益首先是财产所有权及其本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。④笔者也持折衷说的立场，认为占有应当纳入法益保护犯罪进行综合性考虑，除了合法占有外，非法占有因为涉及社会公共秩序问题，在一定的情形下也应当对其进行刑法保护。

而在折衷说内部，学界又产生了各种各样的分歧，其中笔者认为争议的核心问题之一就是“在同时存在所有和占有的情况下，占有能不能对抗所有”，也就是所有和占有何者为优先。对此得出不同的答案，就会产生完全不一致的刑事定性分析。笔者赞同折衷说内部的一种观点，即刑法主要保护所有权，但在某些特定情况下优先保护占有权，至于在何种情况下，则要结合具体案情进行分析。

三、秘密取回他人合法占有的本人财物之定性

（一）行为人的主观要素

盗窃罪作为侵犯财产型的犯罪，必须具有非法占有目的。行为人的主观思想是考据较为困难的无形体，因此必须要借助于客观事实来具体认定其是否具有非法占有目的。在理论界，对非法占有目的之理解主要有三种学说：第一是权利排除说，即行为人的行为只要是排除他人对该财物享有的权能即可，自己后续如何处置并不影响目的实现；第二是权利占有说，即行为人的行为只需要让自己获得该财物的一项或多项权能；第三是排除加占有说，认为非法占有的目的，是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。⑤

在此，笔者同意第三种观点。如果只需要排除他人权利，那么盗窃罪将无法与故意毁坏财物罪相区分开来。后者的“毁坏”不仅仅是指物理上的破坏，也包括让财物丧失使用效能，比如丢弃到一个不可能找的回来的地方，在这种情况下，排除了他人权利但是自己并没有获得相应权利，定盗窃罪显然不妥。当然，若是只要求自己获得权能而并不排除他人权利，就容易过分扩大入罪范围，比如行为人只是希望短暂使用或者占有一会儿，并没有排除他人本权的意思，动用刑事法律就显然过头了。因此，刑法意义上的非法占有不仅表现为行为人对他人财物在物理意义上的实际控制，通常也表现为行为人遵从财物的本来用途进行利用和处分，以实现财物的价值或取得相应的利益。⑥

（二）他人非法占有（无权占有）的情形

行为人的财物虽在他人的占有之下，但这种占有是非法的，也就是说占有人对该财物的占有没有合法事由，即无权占有，对此应当具体区分不同情况进行分析讨论。

如果财物是行为人合法所有的，但处于占有人非法控制之下，比如占有人使用了盗窃、抢夺等手段，或者是在借用、保管时限到期后拒不返还的，在此种情形下行为人在占有人不知情的时候秘密取回自己的财物属于一种自救行为，是以合法所有对抗非法占有，因此也就不需要承担任何责任。

如果行为人通过非法行为将财物交付给他人，因该行为的不法性，行为人也就失去了对该财物的所有权利，相对的接收人也因没有合法事由而无权占有该财物。虽然在这种情况下既不存在合法的所有权，也不存在合法的占有权，但作为财产秩序的一部分，刑法应当折衷的保护该非法占有。因此行为人如果在非法交易后将钱款或是违禁品等财物秘密取回的，应当构成盗窃罪。由于司法解释的规定，赌博后单纯盗回所赢或所输赌资的行为因危害不大不宜认定为盗窃罪。

（三）秘密取回本人财物后未向占有人索赔的情形

如果财物的所有权人在合法占有人不知情的情况下将财物取回，并且没有后续的索赔行为，是否能够认定为是盗窃罪？笔者认为应当区分情况处理。

在占有人占有该财物没有付出相应对价的情形下，虽然秘密窃取行为发生时财物是处于非所有权人控制之下，其中存在一个合法的占有权能，但至少从刑法意义上来说，这种合法占有并不能对抗所有。行为人将本人财物取回后，看似好像侵害了他人的占有，但因为没有后续的索赔行为，只是单纯将自己所有的东西拿回来，此间并不存在一个新的所有权法益侵害问题。该财物本就是属于行为人所有，占有人在刑事法律关系上也没有产生任何损失，因此不能够定性为构成盗窃罪。如果是基于民事法律关系而被他人合法占有，按照民法的相关规定进行处理；如果是国家公权力机关查封、扣押、冻结等情形下的财物被秘密取回，也只能被给予行政处罚，至多因情节严重可能会触犯非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，但在这种情况下侵害的法益已经完全在财产犯罪的规制范畴之外了。

当占有人占有财物付出了相应对价的情形下，所有人将该财物取回实际上是有侵害他人所有的意图。尽管对该财物只是占有，但占有人基于此占有能够享受相应的收益，并且为此付出了一定的对价。在付出了对价后，占有人无法继续行使其应得的权利，实质上就是其财产所有权受到了侵害。对此应按照数额进行认定，如果数额较大达到了刑法规制的范畴，就认定为是盗窃罪，否则就按照一般的合同纠纷处理即可。

（四）秘密取回本人财物后向占有人索赔的情形

当行为人将本人财物秘密取回后，如果并未要求占有人赔偿，占有人提出赔偿建议后也未被行为人接受的，因不具有非法占有目的，并不会成立犯罪。如果向完全不知情的合法占有人要求赔偿，或者接受占有人的赔偿的，此时应当认定行为人有非法占有的目的，其不是单纯的为了拿回自己所有的财物，而是为了非法占有他人的财物。此时，只要数额达到了入罪标准，就应当认定为构成犯罪。但此时应当认定为盗窃罪还是诈骗罪需要分情况讨论。

前文中提到，占有人对财物的占有既可以是无偿的也可以是有偿的。在无偿的情形下，行为人秘密取回自己的财物并获得占有人的赔偿（不论是钱还是物），占有人是由于行为人隐瞒了真实情况而产生错误认识，因而“自愿”将赔偿交付给财物所有人，自己则白白蒙受了财产损失（因为占有人并不是由于自身过错而导致财物灭失），完全符合诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪。在占有人支付对价后合法占有该财物的情况下，所有人将财物窃回的时候，如果达到数额较大标准就已经构成了盗窃罪，事后再向占有人索赔或者接受赔偿的，又属于隐瞒真相诈骗的情形。对此应分别处理：若所有人一开始就是为了索取赔偿而窃回本人财物的，前一秘密窃取行为只是诈骗行为的手段，诈骗才是最终目的，按照吸收犯的原则定诈骗罪；若所有人只是单纯窃回财物后又接受赔偿，或者突发奇想索赔的，就是两个彼此之间独立的犯罪，以盗窃罪和诈骗罪数罪并罚即可。

注释

① 刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

② 沈志民：《对盗窃在他人保管之下的本人财物行为的刑法评价》，载《北方法学》2012年第2期，第39页。

③ 车浩：《占有不是财产犯罪的法益》，载《法律科学》2015年第3期，第122页。

④ 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第702页

⑤ [日]曾根威彦著：《刑法的重要问题》（各论），成文堂 1996年补订版，第130页。

⑥ 陈兴良：《故意毁坏财物行为之定性研究——以朱建勇案和孙静案为线索的分析》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期，第106页。