区块链合谋的反垄断法思考

2020-01-16刘梦佳

河南牧业经济学院学报 2020年3期

刘梦佳

〔武汉大学法学院，湖北武汉 430000〕

2019年，习近平总书记在中央政治局第十八次集体学习时强调，要把区块链作为自主创新重要突破口，加快推动区块链技术和产业创新发展。关于区块链的争议主要围绕加密货币的归属等问题展开，较少涉及扭曲市场竞争的垄断问题，这也表明区块链的市场竞争工具属性尚未受到重视。2018年，美国区块链开发公司美国联合公司(United Corp)指控9名被告在2018年“网络硬分叉”(1)网络硬分叉是指，区块链发生永久性分歧，在新共识规则发布后，部分没有升级的节点无法验证已经升级的节点生产的区块，这时硬分叉就会发生。中合谋“劫持”并操纵比特币。这被称为美国第一件有关虚拟货币的反垄断案件。有学者表示，该案件包含大量对区块链技术细节的描述，为区块链技术如何损害消费者福利和市场竞争打开了一个窗口。[1]该案于2020年2月7日被美国佛罗里达州联邦地区法官Chris McAliley裁定驳回起诉。[2]这一裁决无疑打击了以本案中美国联合公司为代表的“采矿者”，同时引发了学术界对区块链技术引起的反垄断问题的思考。本文通过分析利用区块链技术达成合谋的反垄断行为具体类型，为我国反垄断法的完善提供建议。

一、区块链合谋：区块链技术引发的竞争困扰

随着以比特币为代表的虚拟货币的诞生和发展，作为基石的区块链技术也逐渐引发关注和探讨。已经有学者将区块链描述为比特币的基础技术支撑，[3]但是区块链技术的定义困扰着技术人员与学者，2018年《中国区块链技术和应用发展白皮书》对区块链的概念做出了较为清晰的界定。(2)区块链是一种利用块链式数据结构来验证与存储数据，利用分布式节点共识算法来生成和更新数据，利用密码学的方式保证数据传输和访问的安全，利用由自动化脚本代码组成的智能合约来编程和操作数据的分布式基础架构与计算范式。概括而言，区块链是一种分布式共享账本，利用加密机制、共识机制、激励机制等对链上数据进行分装，具有去中心化、隐匿性等特征。

区块链的去中心化(decentralization)特征主要源于对等点对点(P2P)的信息传输方式，全球范围内的用户可以直接磋商并达成交易，不需要居间第三方进行撮合。有学者认为，去中心化无疑是区块链的根本特征，[4]使得区块链能够提高信息传输的效率，减少用户的交易成本，也是区块链受到企业青睐的重要原因。点对点的交易具有较强的隐匿性，去中心化使得区块链难以受到监管。区块链的另一个重要特征是数据的不可变更性，即所有信息都会被记载且不可删除和修改。除了会对交易方式产生影响，去中心化和隐匿性等特征也影响了市场竞争。由于经营者能够匿名上链并发布智能合约，可以通过修改智能合约或其他方式，增加排除、限制竞争的条款从而要求交易对象参与反竞争活动，区块链合谋是典型表现形式。

区块链是一项允许不同层叠加的技术，各种应用程序都可以根据第一层中包含的数据进行操作，智能合约是其一种具体应用。[5]理查德·布朗(Richard Brown)给出了一个更为清晰的定义，“智能合约是指动态的驱动程序，该程序在复制的共享分类账本上运行，并且可以托管资产。”[6]换言之，智能合约可以看作是可编程计算程序，位于分布式账本中，任何一方都很难修改该程序，在满足多个条件时智能合约会自动执行协议。智能合约的广泛使用可能会产生反竞争效应，使经营者更容易在没有人员交互和实体协议的情况下达成共谋。

首先，区块链降低了市场透明度。(3)市场透明程度是指在市场竞争中，经营者完整、全面、真实和可靠地获取经营活动通常需要基于对商品供求、交易价格、市场监管以及财政、经济和金融等各项指标和信息的程度。参见周围.算法共谋的反垄断法规制[J].法学,2020(01):41.市场透明度越低，具有信息优势的经营者达成合谋的可能性就越高，信息劣势的经营者将会承受更大的竞争压力。区块链包括公共的区块链和私人的区块链。[7]私人区块链之中还可能存在多个层级，每个层级需要不同的许可。[8]尽管最初的区块链开发是开源的，但是最近有一些区块链开发要求使用者必须获得许可。未获得许可的经营者被排除在该区块链之外，无法获取商品供求、交易价格等信息。私人区块链完全封闭了未获得许可的经营者获取信息的途径，能够使用该区块链的经营者更容易达成合谋，实现排除或限制竞争的目的。

其次，区块链合谋具有较高的合作性。为了便利规制垄断协议等合谋行为，[9]世界上大多数反垄断执法机构都建立并实施了宽恕制度。这一制度鼓励达成垄断协议的经营者主动报告其实施的违法行为，争取宽大处理，同时有助于降低反垄断监管机构的执法成本。由于智能合约在条件触发时会自动执行合约，经营者可以通过智能合约设定合谋价格，并将该价格记录在区块链中，同时惩罚实施不同于合谋者条件的其他经营者。因此，经营者通过区块链达成的垄断协议能够维系彼此的信任，同时避免其中一方告发以寻求宽恕。

再次，区块链合谋是动态的。随着区块链的吸引力不断增强，越来越多的技术人员意图加入区块链的研究和开发。由于这一领域的专业性较强，很少有人能够完整开发一个较为成熟的区块链。以太坊是一个开源的区块链底层系统，提供了丰富的API。智能合约是一种运行于以太坊上的应用，任何使用者都可以改变该智能合约的部分内容，更便捷地在区块链上实现合谋目的。只要经营者满足某一智能合约的条件，该协议就将自动运行。因此，合谋者的数量不确定，合谋的市场、地域也处于动态发展中。

最后，区块链合谋难以事后规制。传统反垄断执法通常采用事后规制的方法，例如责令实施垄断协议的经营者停止违法行为。区块链原则上是不可变的，这意味着一旦将信息存储在其上，就不可能擦除它。[10]运行于区块链之上的智能合约一旦开始自动执行协议，任何用户都无法改变其中的条款，这使得难以制止并消除其所带来的竞争损害。区块链实质上是运用“记账”的方式将所有的数据记载于“账本”中，并且不可删除，即使区块链合谋的参与者立即停止违法行为，已实施的合谋行为所造成的影响也难以消除。

二、困境破解：区块链合谋的类型化分析

经营者在达成合谋之前需要筛选潜在的合谋参与者以及协商垄断价格。在区块链的支持下，经营者只需事先设置好垄断价格、拒绝交易等限制竞争条款，无须事先联系其他意图合谋的经营者，这种单方行为往往不会受到反垄断执法机构的关注。通过区块链达成的合谋没有实体形式，只会以数据的形态记载于“账本”上，难以被其他竞争者和监管机构察觉。区块链为参与合谋的经营者提供信任基础，经营者只需查阅“账本”，即可发现是否有经营者背离了合谋约定，这与传统合谋的实施与相互监督存在差别。尽管区块链合谋存在较多的特殊性，但经营者通过区块链合谋达成并实施的垄断协议的具体类型与传统差异较小。

第一，经营者通过区块链合谋拒绝交易。如果控制区块链的企业限制其竞争对手访问，则可能会出现潜在的限制竞争问题。由摩根大通银行(JPMorgan Chase)等四家银行组成的财团已联合创建跨境支付服务银行间信息网络(IIN)，[11]被排除在该区块链之外的金融机构在面临更高的交易成本时可能难以继续交易。[12]加入该区块链的金融机构不仅可以拒绝其他金融机构进入，还可以拒绝与区块链之外的金融机构进行“链下交易”。除了银行财团，汽车、融资和物流等行业中的竞争者纷纷开发财团区块链以加强相互之间的合作和联系，其目的不仅在于联合拒绝交易，还包括提高彼此信息共享程度，从而增加自身垄断利益。

第二，经营者通过区块链合谋进行价格限制。近年来，钻石行业中的经营者广泛开发和应用区块链，以创建有关钻石的数字记录。[13]由于消费者对钻石真伪和品质的识别能力较低，可能购买到假的或者价高质低的钻石。因此，钻石市场的经营者利用区块链记录钻石从开采到加工等一系列包含价格在内的信息。当钻石卖家组成财团共同使用区块链时，价格信息可能会成为合谋的内容，并会违反反垄断法。当然，并非所有的包含价格信息的区块链都是合谋的工具，这取决于遵守价格的强制程度和特定行业的性质。

第三，经营者通过区块链合谋进行产品供应数量限制。2019年，可口可乐北美公司(CONA)与SAP区块链开发公司达成开发项目合意，旨在与瓶装供应公司之间加强联系。该区块链涉及70余家供应商，可以改善参与者的地域分布，供应商能够访问包含彼此信息的订单数据。[14]这也引起了竞争担忧。可口可乐北美公司和供应商之间是上下游的垂直关系，这些瓶装供应商同时也会向其他饮料公司提供瓶装商品。如果可口可乐公司利用区块链与其供应商合谋进行瓶装数量限制，将会损害其他竞争者的利益，进而降低消费者福利。

第四，经营者通过区块链合谋进行市场分割。TradeLens是一个区块链航运联盟，作为有关货物、航运里程等信息的共享和交换平台，持续致力于提高海运行业的透明度。由于参与者众多、影响力广泛，该区块链向用户提出“采取重大举措以增加和保持市场份额”的建议，[15]TradeLens受到了反垄断关注。2020年，美国联邦海事委员会(FMC)对TradeLens作出一项重要的反垄断决定，要求其以结构化和非结构化的形式存储文件，并与供应链中允许的各方共享这些文件，不得设置壁垒阻碍用户查看数据。[16]在该反垄断决定中，美国联邦海事委员会表达了对TradeLens用户可能实施的横向分割市场的隐忧，并且在赋予TradeLens反垄断豁免权的同时否认TradeLens用户享有同样的豁免权，用户实施的垄断行为应当受到反垄断法的否定性评价。

区块链合谋引起世界多个反垄断执法机构的关注。经济合作与发展组织(OECD)表示，“从竞争政策的角度来看，区块链可能会创造机会来提高竞争效率，但同时会带来反竞争行为的风险”。[17]经济合作与发展组织还组建了区块链政策中心，专门进行区块链政策研究。美国司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)目前已制定了竞争对手之间协作的准则。有学者表示，该准则应扩展到对区块链合谋的规制。[18]

三、未来展望：应对区块链合谋的法律路径

2019年11月18日，英国司法管辖区工作组(UKJT)宣布，“根据英国法律，将加密资产识别为可交易财产，将智能合约识别为可强制执行的协议”。[19]有学者预测，未来区块链将扩大应用领域，政府也会接受和整合区块链的优势，发挥公共数据管理和数字身份系统创建的作用。[20]

1.面向区块链技术的规制策略

一个路径是与政府合作开发符合法律要求的区块链，例如“网通法链”司法存证系统和“创意宝” 知识产权存证平台等。另一个路径是私人区块链，其中所有数据(包括交易数量)都在区块链中加密。随着以太坊的更新完善和加密技术的持续发展，私人区块链的发展速度将高于监管措施的发展速度，从而引发各种法律问题。[21]尽管科技中立理念为各国所接受和坚持，但是面临经营者可能利用这一工具实施违法行为的严峻形势时，区块链的开发人员和公司应当作出必要的妥协。

(1)在坚持去中心化的基础上允许竞争监管机构介入。去中心化是区块链的核心特征，由于不存在中央(或称第三方)监管机构核查信息准确性或者批准交易，区块链能够促使更加自由和便捷地进行交易，促使资金更为迅速地流转。面对区块链合谋，要在坚持去中心化的基础上允许竞争监管机构介入。

首先，构建私人区块链应当向监管机构报告。相较公共区块链而言，私人区块链往往具有更强的隐匿性，不仅用户是匿名的，区块链上记载的数据也是非公开的。如果放任这种私人区块链自我封闭，那么用户在其中做出的任何违法行为都得不到规制。要在尊重用户自主设立、自由运行区块链的基础上，创设一个前置程序，要求用户在构建私人区块链时向监管部门报告相关信息，包括该区块链的设立目的、参与人员的真实身份以及存续时间等信息。区块链开发公司在这一举措中承担着重要作用，在编写私人区块链时可以预先设置警示信息或者强制报告程序，提醒私人区块链的参与人员依法履行义务。区块链开发人员在完成项目之后，应当继续就该区块链的使用向用户提供建议，确保区块链参与用户能够以符合法律的方式使用。

其次，研究和开发竞争敏感信息预警系统。竞争对手之间的信息交换极易引发垄断担忧，区块链具有重要的信息共享与交换功能，允许第三方的用户访问记录在“账本”上的数据。如果该区块链限制其他竞争对手访问并且记录竞争敏感信息，这种信息交换就应当受到反垄断法的否定，竞争监管机构可以介入，调查该区块链是否是协助合谋的工具。区块链中的信息较为隐蔽，并且数据量较大，仅依靠竞争监管机构的事后介入，往往不能达到制止反竞争行为和消除竞争损害的最优结果。因此，区块链技术人员可以开发出竞争敏感信息预警系统，预先设置可能危害竞争的阈值，一旦区块链记录了竞争敏感信息或者其他相关信息，该系统就会自动报告给竞争监管机构。

(2)在完善区块链技术的前提下增强市场透明度。反垄断法的目标在于促进经营者自由开展竞争，市场具有较高透明度，经营者才能实现自由竞争，区块链的隐匿性实质上阻碍了市场信息的流通。在公共区块链中的数据能够被所有用户访问，但是未获得许可的用户难以访问私人区块链中的数据，需要通过技术完善实现增强市场透明度的效果。

首先，允许未获得许可的经营者申请公开信息。通常情况下，无论区块链中是否包含限制竞争的信息，私人区块链的用户都会以“隐私”“商业秘密”等理由拒绝其他用户的访问，该技术可以帮助用户实现这一目的。当私人区块链信息有损竞争秩序时，应当允许未许可经营者申请公开有关信息。如果某项区块链技术对于竞争至关重要，那么区块链参与者可以开放其用户资格，允许未经许可的用户以公平、合理和非歧视的条件合理使用该技术。为了防止竞争对手滥用这一权利，申请公开信息的主体应当限定在可能受到私人区块链竞争信息影响的用户，申请的程序、时限也应合理设置。

其次，适当减少用户匿名性。由于可以匿名使用，比特币的持有者可以在监管范围之外进行非法活动，例如贩运非法货物、参与在线赌博、洗钱和逃税等。[22]目前，多个国家已经对比特币等加密货币进行研究，并制定相应法规使得持币者或交易者的信息得以公开。德国要求公司必须在获得德国联邦金融监管局的许可后才能将比特币作为商业交易中的付款方式，[23]这实际上是要求使用比特币的用户主动公开身份信息。由于未引起关注，区块链的其他应用并没有被要求适当公开身份信息。作为开发者的区块链技术人员应当承担相应的社会责任，开发新的机制以识别用户，在授予用户对平台的访问权限之前先验证用户的真实身份。当然，用户真实身份验证完毕之后，应当允许用户自由选择是否使用真名。

2.法律实施层面的规则设计

区块链合谋对竞争秩序的损害也引起了域外学者的关注。有学者表示，现有反垄断法律体系无法制止和惩处区块链中实施的共谋协议。更有学者提出，面对区块链合谋，反垄断法可能会“死亡”。[24]区块链不受约束的迅速发展引起了竞争监管机构的关注，从规制区块链合谋的法律层面来看，问题主要集中于“协议”的内涵和举证责任分配上。

(1)拓宽反垄断法中“垄断协议”的内涵。旨在禁止卡特尔的德国《反限制竞争法》第一条要求德国联邦反垄断局(Bundeskartellamt)必须证明企业间存在阻碍、限制或扭曲竞争的协议，利用区块链达成的“协议”并不完全处于当前法律规制的范围之内。第一，无论是公共区块链还是私人区块链，区块链上的信息都是以数据的形式存储于“账本”中，并不存在某种实体协议。第二，区块链合谋较为隐蔽，当事人之间的协议极有可能被包裹在一些无关的信息之中，难以识别该协议是否存在具有阻碍、限制或扭曲竞争的目的或者后果。第三，以区块链技术达成的合谋不需要当事人之间进行客观协商，意图参与合谋的经营者只需符合智能合约要求的某种条件，即可参与合谋。第四，由于区块链合谋不需要当事人之间协商，因此无法确定垄断协议的起始日期，这为区块链合谋造成的竞争损害计算带来困难。第五，区块链合谋协议具有分散性，反垄断执法机关很难找到基于同一目标的所有的协议。在规制区块链合谋时，需结合区块链的特点适度拓宽对“协议”的内涵界定。

反垄断法要求垄断协议当事人之间存在协议，同时也留出了默示共谋的空间，即协同行为。协同行为只能在合谋实施后才会被察觉，当事人也会提出其行为与其他经营者之间的相似是巧合的辩称。当指控当事人达成合谋的证据不足以证明垄断协议存在时，应当以客观的“要约”行为和“承诺”行为作为判断依据。首先，传统的合同由要约人发出要约，承诺人作出承诺，此即合意的达成。以智能合约为基础的区块链合谋并不要求要约和承诺的内容相同，甚至无须具有高度的一致性，只要承诺触发智能合约的要求，当事人之间就可达成合意。其次，由于数据具有不可变更性，记录在区块链上的信息不能被修改、删除、撤回。区块链合谋的要约发出后，其他用户可以随时作出承诺，并达成合意。最后，区块链合谋中的一个要约可以与多个承诺行为结合，达成多个内容一致的合同。在反垄断协议的内涵界定问题上，不能拘泥于实体形式，也不应固守传统合同的形成方式，应以客观的要约和承诺行为作为判断标准，适当结合技术的特点予以认定。

(2)明确区块链合谋的举证责任分配。增强或削弱参与相互竞争企业的动机和能力，是评估区块链应用程序合法性的一个核心标准。[25]如果区块链应用提升了市场透明度，该应用应当被认定为合法。如果该应用减少了经营者之间的竞争，甚至沦为经营者达成合谋的工具，就应当受到制裁。传统垄断协议引起的诉讼通常采用一般的举证责任，即“谁主张，谁举证”，这一责任分配在区块链合谋中难以适用。首先，区块链合谋的隐匿性高于一般合谋，与合谋内容相关的信息被包裹在大量数据之中，仅依靠竞争监管机构或原告提交存在实施合谋的证据，取证难度过大会影响惩处或诉讼的积极性。其次，区块链合谋的参与人拥有使用区块链技术及获取数据的能力。应当考虑对经营者利用算法、区块链等新技术实施的垄断行为进行规制，合理分配举证责任。在反垄断法的完善过程中，出于效率考虑，将举证责任转移给被指控参与区块链合谋的经营者不失为一种有效的方式。目前，我国针对垄断协议设置了豁免条款，允许经营者在能够证明其行为有利影响大于不利影响时免除其承担不利后果。在区块链合谋诉讼中，区块链技术人员也应当承担一定的证明责任，为法官解释区块链的运作方式，帮助法官作出合理判决。