固定价格工程合同情势变更原则的适用与要求

秦国荣

中交温州高铁新城投资发展有限公司（325000）

0 前言

情势变更原则是“契约严守原则”的有益补充和修正，是指在工程合同订立后、履行完毕前出现了合同当事人不可预见且不能克服的客观事件改变了合同成立的环境或基础，使得合同当事人之间的利益显失公平，允许受不利影响一方通过变更或解除合同以消除因情势变更带来的不公后果。遗憾的是，《中华人民共和国合同法》最终没有确立情势变更原则，虽然最高人民法院《关于适应<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条在一定程度上给予了情势变更原则一定的法律地位，为情势变更原则在建设工程合同中的适用提供了法律依据。但简单的规定远不能满足日益复杂的交易环境中法律实务的迫切需求[1]，同时也赋予了法官极大的自由裁量权，从而造成情势变更原则个案的差异，挑战了法律适用的严肃性与统一性。

固定价格工程合同就是合同当事人约定合同价格包含的风险范围及其风险费用的计算方法。约定范围之内合同价款不调整，约定风险范围以外的予以价格调整。

1 固定价格工程合同情势变更原则适用要件

工程合同适用情势变更原则应当具备一定的适用要件。在此要件下，法院或仲裁机构才能有针对性地判断合同效力。

1.1 情势变更的事实具有的客观性

固定价格工程合同中双方的权利义务关系是建立在当事人在订立合同时预见或应当预见到的情况下自愿合意确定的。但在合同履行中，可能会出现客观情况发生重大变化，导致与合同的订立环境或基础的客观情况发生了重大差异，如施工过程中异常的地质条件、异常的气候状况、工程材料价格的异常波动、法律法规、经济政策的重大变化及自然灾害等。这些事实的客观性是建设工程合同适用情势变更原则的前提，而一切以人意志为转移的主观情况并不包含其中。

1.2 情势变更发生具有时效性

情事变更应发生在工程合同的正常存续有效期间内，即工程合同签订完毕后、履行完毕前这一时效之间。若情势变更发生于过程合同缔约过程中，则该客观情况为当事人知道或应当知道的，是非善意的相对人愿意承担或应该承担此风险，显然不适用情势变更原则。如客观事实发生于工程合同履行终止之后，基于此时原工程合同效力已经消灭，情势变更原则也无适用必要。如客观事实发生在工程合同迟延履行的非正常期间，由于迟延履行方已构成违约责任，则工程合同的迟延履行方不能适用情势变更原则。如工程合同履行过程中当事人没有及时主张适用情势变更原则而继续履行至完毕，则应视为情势变更原则主张的权利放弃[2]。

1.3 情势变更事实是无法预见且不能克服

情势变更的客观事实必须是工程合同订立时一个有经验的或合格的承包商不可预见的，是当事人不可克服、工程合同目的难以实现的。若当事人在缔约过程中可以预见该情况将会发生，或当事人能采取措施可以克服的，表明该事实引发的风险已防范或属可承担的合理范畴，不能适应情势变更原则。如该变动属当事人主观过错造成应当预见而未预见，则应由其承担该事实发生的风险。当然对于善意的没有预见的相对人主张情势变更原则应当予以支持。

1.4 情势变更事实不可归责于当事人，且不属于商业风险

固定价格工程合同履行过程中对于自然灾害、异常社会事件、异常工程地质与气候条件、材料价格非正常波动、法律政策变化等情况的发生，由于当事人本身并无主观过错而适用于情势变更原则。如因工程合同一方当事人主观原因造成，应当预见到而未预见的，或属于市场的商业风险等，则不能适用于情势变更原则，应当由其自身承担风险或责任。

商业风险是建设工程合同履行过程中的固有风险，并不影响合同目的实现，商业风险必须与情事变更的理由相区别。如基于通货膨胀的预期而预定的材料价格波动的合理范围则属于正常的市场风险。若材料设备价格的波动远超过一个合格的承包商所能预见到范围，此风险类型属于社会一般观念上的事先无法预见、相较工程合同订立时的情况是重大而根本性的、风险程度难以防范和控制，应属于情事变更而非商业风险[3]。

1.5 情势变更将使合同继续履行显失公平

情势变更是否将使合同继续履行显失公平是该原则适用的核心要件。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”客观而言，若继续履行合同可能违背公平等价等根本价值或者工程合同目标无法实现，则应该适用情势变更原则。如继续履行合同不会对当事人之间重大利益造成影响或仅造成轻微影响，则不能适用情势变更原则。

2 固定价格工程合同情势变更原则的应用要求

2.1 适用情势变更所需协商、请求程序

不可抗力发生后当事人即需通知对方而无须进行协商，而情势变更则与之不同。情事变更发生后一方当事人应及时与对方就固定价格工程合同有关影响内容予以协商，只有在协商不成时，才可按法定程序向法院或仲裁机构请求合同的变更或解除，而人民法院或仲裁机构必须结合案情实际情况予以裁量。

2.2 适用情势变更效力上的合同变更或解除

固定价格工程合同情势变更原则的效力体现是基于公平原则下双方协商或由法院或仲裁机构对工程合同的变更和解除方面。如情势变更的发生使得固定价格工程合同标的价值量发生异常变化，且承发包双方自愿维持现有合同关系，则可以通过合理评估双方价值比例关系增减其价值量的方式对工程合同予以变更，在增减尺度的价值取向把握上应侧重于保护守约方的原则。如情势变更阻碍工程合同的继续履行，但该情势属暂时性的，且合同当事人都愿意继续履行合同，则可以采取迟延履行或分期履行的方式变更工程合同的履行期限，以消除情势变更产生的不公后果。工程合同变更或解除后，当事人无请求损害赔偿的权利[4]。

2.3 情势变更原则在固定价合同中的法定适用

在工程实践中，虽然固定价格工程合同一般都会使用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其幅度，但由于情势变更原则属于法律规定，所以固定价格工程合同如发生了材料价格的异常波动、异常恶劣的气候条件、不利的物质条件等不可预见的客观情况较大地改变了合同订立的基础，严重受损一方当事人依然可以依法适度主张情势变更原则。当然在主张时，应以整体工程盈亏作为显失公平的主要衡量标准，认定情势变更的法定适用期限应自投标文件递交截止时间前28 d作为开始的基准日期。

3 结语

情势变更原则作为一项法定原则，不会因为固定价格工程合同使用无限风险、所有风险、类似语句规定计价中的风险内容及其幅度而丧失其适用效力。同时情势变更原则的适用必须符合一定的构成要件，适用时要基于双方协商不成的前提下，请求法院或仲裁机构基于工程合同履行过程中客观事实而作出变更或解除合同法律效力。法官自由裁量时应公平合理地调整承发包双方的利益关系，体现情势变更原则的价值。