受贿罪中“利用职务上的便利”关于“转职”“离职”相关问题探析

河北经贸大学法学院 杨冬冬

我们知道对于“转职”“离职”，我国司法解释规定了多种情形，例如转职前后有事前或事后约定收受贿赂的情形，也有离职前约定先为请托人牟取利益，事后收受财物的情形，这些都明确规定为受贿罪，但是仍有当前司法解释尚未明确作出说明的情形，例如在“转职”的情形中，如果某事件的当事人没有与该国家工作人员事前约定，而纯粹是感激、感谢该国家工作人员而送出的礼物，是否属于“利用职务上的便利”，从而构成受贿罪呢？在“离职”的情形中，司法解释是要求必须事前约定，但怎样才能查出之前有约定呢？双方可能一个眼神，一个肢体动作就心领神会，更甚者如果没有“事前约定”呢？即“事前约定”的认定在具体实务中是存在问题的。下面一一进行评析。

1 “利用职务上的便利”对于“转职”的特殊情形涉及的问题及评析

我国司法解释规定了关于“转职”构成受贿罪的条件，但是在具体司法实践中却出现了一种情形，例如A 县交通局局长甲凭借职权为当地某农民乙办了一件事，当然这里是为了维护乙的正当利益，并且办成。甲乙也没有事前约定在事成之后要给甲赠送财物，后来甲调任为B 县交通局局长，乙心存感激，想要登门拜谢甲，于是就到甲家赠送财物以表心意，这种情形可以说是在现实生活中非常常见，但是司法解释并没有对这种情形加以规定，那么司法实践中出现了怎么办呢？在湖北省就出现了一起这样的案例，当时的人民法院给出的判决是构成受贿罪，该国家工作人员属于“利用职务上的便利”，给出的解释是虽然该国家工作人员与行贿人没有事前约定，但是该国家工作人员的身份没有发生变化，而且还收受了财物，那么这种行为会使公众认为，该国家工作人员下一次再依法行使职权时会怀着事后收取财物的期待可能性，会侵害国家工作人员的职务公正性，也会使公众对这次行使职权的公平性产生怀疑，从而造成司法公信力下降，因此仍旧认为该国家工作人员属于“利用职务上的便利”，构成受贿罪。

但本文认为该法院的判决有问题，其一：我国是一个讲“罪刑法定”的国家，司法解释明确规定，必须事前约定，事后收受贿赂，那么现在并没有事前约定，也没有司法解释将其规定为特殊受贿罪的情形，怎能为了不使公众产生对公平性的怀疑就认定为受贿罪呢？其二：虽然主体适格，前后都是国家工作人员，即使该国家工作人员真的构成了利用了职务上的便利，那也是利用了转职前的职务便利，现在该国家工作人员已经转职到其他职务，对于原来的职务并没有主管或者负责等权力，收受财物是在转职后，那么利用职务便利的时间点和收受财物的时间点就不存在一致性，就不符合受贿罪“权钱交易”的本质，因为“权钱交易”强调直接性，国家工作人员出卖的是自己手中的权力，同时收受贿赂，而现在转职后该国家工作人员并没有以前的权力，而此时才收受贿赂，因此时间节点不一致，那么就不能判定为“利用职务上的便利”，也不能构成受贿罪。

2 “利用职务上的便利”对于“离职”的特殊情形涉及的问题及评析

对于“离职”的情形，我国司法解释是作出了明确的规定，要求离职前为请托人谋取利益，离职后收受贿赂，并且将此明确规定为受贿罪，但是在司法实务中，这种约定并不容易被侦查出来，因为约定的方式是多种多样的，可以书面，可以口头，当然随着目前对腐败的不断严厉打击，可能就连口头这种形式也很少了，开始出现“眼神”“手势”等新型方式，这种方式不易被记录，不容易留下任何证据，而且此时的主体已经不是国家工作人员，更甚至连这种“事前约定”都没有，那么该如何处理呢？因此对于“离职”受贿罪的认定就成了问题，其实在日本刑法中，是取消了这一“事前约定”的要求的，认为只要离职前为请托人牟取利益，并且离职后收受了贿赂的，不管事前是否有约定，都构成受贿罪。在我国的司法实务中，采用模糊处理，极力虚化这一条件。

但本文认为这种判定是存在问题的，其一：我国法律明确要求认定受贿罪是需要“事前约定”这一条件的，在难以查明的情况下仅仅为了顺应民意而作出有违司法解释的判决，这是不妥的，应该严格遵守罪刑法定的原则；其二：如果没有“事前约定”这一条件，我们可以看到行为人收受贿赂时主体身份不适格，那么就不存在将来正当依法行使职权时抱有事后收受财物的期待可能性，也就不会使公众产生对该国家工作人员以后行使某权力时的公正性的怀疑，也就不会造成司法公信力下降，也不会侵害受贿罪的法益，因此本文认为对于实务中出现的这种情形，应该严格按照法律的规定去判定，也就是在证据不足，事实不清的情况下不应该判定为利用了职务上的便利，更不应该判定为受贿罪。