预防型行政公益诉讼：迈向“过程性规制”的行政法律监督

□梁鸿飞

人活在今天，寄望未来。制于今日之法，实为预防未来之险。不过，随着社会的发展与变迁，催生出各种不确定性的风险以及日趋复杂的技术性规制事项，法律往往只是规定规制框架和蓝图，而赋予行政机关去填补法律罅隙、自主塑造和选择公共政策的广袤裁量空间的权力[1]。从填充法律框架的规则与政策制定，到进一步的实施以及具体的执行，全凭行政机关自作主张、自行规划，再加之各类规制事项的复合关联与行政的专业化分工，又演绎出纵横交错的行政活动轨迹。现实的问题是，在不受拘束的宽泛裁量空间内，行政机关往往会被经济指标、部门利益以及地方保护等因素所牵引，偏离轨范在所难免。倘若在行政过程中的某个节点埋下了违法性的种子，极可能改写纵横交错的行政轨迹，使之整体性地逸脱出法律框架，最终导致不可逆的公益损害。因此，行政任务愈是膨胀，行政活动愈是复杂，“公地悲剧”愈是频繁上演。在食品药品安全、生态环境保护等领域，甚至表现出“治丝益棼”之势。周黎安认为，行政系统内的考核检查向来具有明显的结果导向，导致程序和规则的作用弱化[2]57，因此在规范层面无论构建何等精密的程序条例、裁量基准，俱无法消除地方行政的违法乱象及由此造成的治理难题。就此而论，开启行政的外部监督殊为重要。

借由行政公益诉讼的铺设，检察机关算是从外部打开了“公地治理”的话题，但却无法深入地对照现代行政规律来获取真知灼见，也即，当下的行政公益诉讼存有难以克服之局限，它不能通过有效地规制行政来防范风险，保证公益周全。譬如，江苏响水“3·21”特别重大爆炸事故(1)江苏响水“3·21”特别重大爆炸事故，发生于2019年3月21日，事故的直接原因是天嘉宜公司旧固废库内长期违法贮存的硝化废料持续积热升温导致自燃，燃烧引发爆炸，事故造成78人死亡，76人重伤。，造成大量的人员伤亡，公共及私人财物损毁，以及横跨苏皖两省的环境污染。此后，检察机关的确可据此提起刑事附带民事公益诉讼，然而于人命陨亡及不可逆的环境污染而言，司法救济在相当程度上也只具有仪式性意义。事实上，从当地政府产业政策的制定与实施，到环境影响评价批复，再到建设用地规划许可、工程规划许可、安全生产等诸类行政许可的审查授予，最后及至安监部门、环保部门的监管职责履行，其间存有多线条互为关联的行政过程，检察机关若能把握其中之一，及时介入，也不会酿成如此大的祸端。所以，应当在制度层面调整方略，构建一种讲求“过程性规制”的预防型行政公益诉讼，以期促成“监督依法行政”与“保护公共利益”之间的良性反馈循环。

一、未竟事功：行政公益诉讼的隐忧与局限

自2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，到2015年最高人民检察院颁布《检察机关提起公益诉讼试点方案》，正式开启了行政公益诉讼的中国篇章。经过近五年的组织、试点、规范，行政公益诉讼在司法实践中已极具规模，全国检察机关办理的案件数量以十万计，在挽回国家损失与救济社会公益方面取得了有目共睹的成绩。由检察机关主导的行政公益诉讼不失为我国新时代司法体制改革的一大特彩。不过，目前的行政公益诉讼制度仍存有不容忽视的隐忧与局限，需要认真对待。

(一)组织方式导向“高度关联型”治理模式

从行政公益诉讼的司法实践来看，检察机关首先是将之作为重点优先事项，在系统内部进行政治动员与资源集中，通过自上而下的行政责任压力推动行政公益诉讼的实施。譬如，最高人民检察院会派出督导组前往任务较重的省份实地督导，并进行动员部署、压实责任(2)参见最高人民检察院举行通报2018年检察公益诉讼工作情况发布会，国务院新闻办公室官网，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/39595/39596/xgfbh39601/Document/1644730/1644730.htm。。浙江省人民检察院将公益诉讼工作列为全省检察机关年度重点工作和重大改革任务，通过召开全省检察长座谈会、公益诉讼推进会、现场会等形式进行工作部署、强力推进，同时还建立全省季度工作情况通报制度与绩效考评体系(3)参见高杰：《浙江省人民检察院公益诉讼工作新闻发布稿》，浙江检察网，http://www.zjjcy.gov.cn/art/2018/1/17/art_26_54186.html。。江西省人民检察院对各地公益诉讼办案情况每月分析通报，实时督导，对推进不力、成效不明显的地区，由省检察院检察长约谈市检察院检察长(4)参见田云鹏：《江西省人民检察院关于检察机关提起公益诉讼工作情况的报告》，江西省人民检察院官网，http://www.jx.jcy.gov.cn/tjzj/jcgzbg/201904/t20190402_2530413.shtml。。

此后，检察机关再借由检察建议这条诉前程序纽带生成一定的外部激励效果，在“地方政府负总责”的压力传导机制下，迫使行政机关及其所属的地方政府集中资源开启议程设置，形成政策聚焦，督促其以运动式治理模式解决公益保护问题[3]。所以，绝大部分案件在诉前即可了结。而且，检察机关对此也似乎形成了进一步的路径依赖，频繁与行政机关搭建“协作平台”，创设“圆桌会议”，以期保证行政机关的反馈效率。譬如，浙江省舟山市检察院与市政府建立联席会议制度，江西省赣州市检察院探索建立座谈会检察建议送达模式，福建省检察院与省国土厅会签协作推进行政公益诉讼的规范性文件，等等。这固然有助于节约司法成本，提高行政效率，短期内取得不错的效果，但会导向一种“高度关联型”治理模式(5)高度关联型治理模式是指，通过政府权威与运动型动员机制调动资源、集中注意力，导致政府内部不同层级或职能部门间有着高度敏锐的反应与互动，从而有助于自上而下的政策实施。但这种动员机制成本极高，很难长期维持。参见周雪光.中国国家治理的制度逻辑：一个组织学研究[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2017：106.。

一方面，检察机关首先在其系统内部建立高度关联的状态，调动资源以凝成对行政机关的外部激励，行政机关及其所属地方政府则打破原有的节奏与惯性，各职能部门之间勾连出高度敏锐的反应与互动，集中力量回应检察机关的“诉求”；另一方面，所谓“协作平台”“圆桌会议”，实际上仍然是检察机关主动谋求与行政机关及其所属的地方政府共同建立双方之间高度关联的状态，希冀强化这一动员型行政公益诉讼组织方式的效用。

可以说，行政公益诉讼的组织实施是建立在依靠动员型机制所促成的多层级的高度关联型治理模式的基础之上的。多层级的各方高度关联虽然可以实现共同的问题聚焦，但也要付出极高的成本代价，终究会导致行政机关及其所属的地方政府的应付策略、消极态度和形式主义[2]363。因此，推求各方高度关联的行政公益诉讼，其治理效果必然会随着治理成本的日趋攀升而逐渐衰微，而且检察机关与行政系统高度关联的状态也无法开拓出应有的法治治理空间。

(二)诉讼策略偏离客观的法秩序作业

在法律监督的制度语境中，“监督和诉讼两者之间存在着内在的联系，都具有维护法制的作用，诉讼是监督的主要手段，而监督又可以通过诉讼来实现”[4]。因此，一般而言，应是先有监督作业的事实参数计算与法律理论准备，而后才经由诉讼程序向外释放信息，标注违法所在。而检察机关以政治动员的方式与行政化手段推动行政公益诉讼的实施，希冀通过系统内的资源集中输出有力的“外部激励”，迫使行政机关有效率地解决公益保护问题，这往往隔绝了诉讼与监督之间的渊源性联系，将公益保护溢出于“维护法制统一”的职责之外。此外，根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，可以发现，检察机关提起行政公益诉讼必须先提交国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料。从逻辑上讲，乃是先有国家利益或社会利益受到实际损害的“事实发现”，而后才是基于“事实发现”的“法律理论”制作。所以，无论是依据实践中的路径依赖还是规范层面的逻辑进路，检察机关的诉讼策略必然是定着于具体关系的利益层面，而“法律理论”的制作退居其次。进而，对于行政活动的监督与矫正，至多是主观面向的利益权衡，而非客观面向的法秩序作业，而且按照这种策略，甚至出现了检察机关将行政指导文件作为法律规范进行责任错误归咎的情形。

譬如，安徽省泾县检察院诉该县财政局案。安徽省泾县农业委员会为推行《2013年全省水稻标准化育秧工厂建设试点工作实施方案》，制定了本县的实施方案，并与琴溪镇绿野植保服务专业合作社(以下简称“绿野合作社”)签订了《水稻标准化育秧工厂建设合同书》，在经过市县两级验收之后，绿野合作社获得30万元财政支付款。检察机关认为，绿野合作社所建的育秧工厂与《2013年全省水稻标准化育秧工厂建设试点工作实施方案》的标准不符，但获得足额的财政支付款，属于骗取财政资金。因此，依据《财政违法行为处罚处分条例》第14条第1项之规定，要求泾县财政局履行法定职责，追缴财政资金。细加审视不难发现，第一，绿野合作社对行政协议有所投入，也完成了一部分行政协议的内容，因此主观上不具有“以虚报、冒领等手段骗取财政资金”之恶意，适用《财政违法行为处罚处分条例》第14条第1项之规定并不正确；第二，绿野合作社降低行政协议的标准已经得到泾县农委工作人员的许可，而且事后也经过泾县农委、泾县财政局、泾县农技推广中心共同组织的县级验收和宣城市种植业局组织的市级验收，这说明行政协议内容的变更已在双方之间达成事实上的合意；第三，《2013年全省水稻标准化育秧工厂建设试点工作实施方案》属于行政指导文件，即使绿野合作社所建的育秧工厂与之标准不符而不应当获取足额的财政支付款，那么也应当由安徽省农委、安徽财政厅予以认定，检察机关不应将之作为法律规范而“越俎代庖”；第四，即使检察机关认定绿野合作社未完全履行行政协议义务，因而不应当获得财政支付款，那么也应当是督促泾县农委做出相应的处分(要求绿野合作社继续履行协议或诉请法院强制执行)，而不应当将泾县财政局认定为责任主体。显然，定着于利益层面的诉讼策略促使检察机关对关联规范的基本属性、法律适用的该当性以及法律责任的可归咎性缺乏认真仔细的考量，所以很难牵引出较为精准的行政违法性论证及司法裁判。进一步，则可论断，当下的行政公益诉讼无法通过逐案演进的方式修复、整合法律秩序，为公共利益构筑一道坚实的法律保护屏障。

(三)审查视野局限于行政过程的末端

行政任务的急剧膨胀，行政持续地承担新的任务或者扩大原有承担任务的范围[5]，用费斯的话说，“在现代社会，政府无所不在”[6]，与之相应，现代行政活动愈益复杂化、集束化，各类行政规制工具也层出不穷，形成连贯性、多面向的行政法律关系。以行政过程末端或行政过程结果的行政行为的合法性作为评价对象的司法审查方法已无法把握行政法律关系的全貌，从而难以对行政活动做出准确的判断。进言之，在行政日趋扩张的情形下，没有构建起与之相对应的有效监督机制，那么无疑是将公共利益置于一个没有保护的高风险境况之下。

可以看到，对于行政公益诉讼，其聚焦点乃是行政过程之末端，或是说行政过程的结果，对于损害公益的行政违法，检察机关要么“束手无策”，要么“为时已晚”。在此，以行政规范性文件为例予以说明。行政规范性文件乃是现代行政的具体依据以及公共政策等事项的重要载体，通常也是行政过程的第一步。按照目前的规范性框架，它却游离于行政公益诉讼的司法审查范围之外，如此一来，行政公益诉讼原本有限的监督范围因此被削得更窄。譬如，在生态环境保护领域，若是地方政府基于经济增长之需求，制定载有产业政策的行政规范性文件，进而大量引入可能不符合国家污染物排放标准的生产项目，规划、环保、安监等部门又根据文件精神“颇有效率”地授予行政许可。在此过程中，检察机关束手无策。此后，及至造成不可逆的生态环境损害，行政公益诉讼的发起无疑为时已晚，而且最终的司法判决也不过是仅仅确认环保部门行政违法，要求其履行法定职责，而法秩序漏洞与污染点源依旧存在，下一次损害亦相距不远。江苏响水“3·21”特别重大爆炸事故即为典型事例。根据国务院的事故调查报告，天嘉宜化工有限公司被响水县政府招商引入化工园区，对其重大的风险隐患视而不见，其间存有工信、规划、住建以及安监等部门的诸多行政违法，此后环保部门虽然数次对天嘉宜化工有限公司进行行政处罚，但仍无济于事，最终酿成重大事故。检察机关至多也只是对天嘉宜化工有限公司的相关责任人提起刑事附带民事公益诉讼，各类行政违法行为事实上还逸脱于法律监督的视野之外，这未免为时已晚且意义屑微。

当然，从关联性上来说，正是先前“束手无策”导致了后续的“为时已晚”。在此，亦可理解，检察机关因自始主观不能，才采用定着于利益层面的诉讼策略以及政治动员的组织方式。

二、方略调整：预防型行政公益诉讼概念的提出

司法实践表明，行政公益诉讼制度并不足以保证公益周全，故再做调整实乃必要，亦不可避免。所以，有学者提出，“我国现行由检察机关提起的行政公益诉讼制度，仍属于一种事后救济类型诉讼制度，难以达到对国家利益和社会公共利益全面救济的目的，必须建立对行政公益诉讼制度进行补充的预防性行政公益诉讼制度”[7]。不过，既然确立预防型行政公益诉讼制度是为了突破行政公益诉讼制度的“局限”与“不能”，那么它应当是制度层面的方略调整，而并非是行政公益诉讼的类型化补充。因此，确立预防型行政公益诉讼，首先应当构建一个适切性的概念，这是制度确立的基本前提。按照法学方法之原理，法律概念之构建首先是确立价值取向，而后是选取特征。

(一)概念负载的价值确定

社会的转型变迁导致行政权不断扩张，行政活动愈益复杂，司法监督的理念与模式也应随之做相应的转型与调整，此乃自明之理。从行政公益诉讼的发源地美国来看，行政权的扩张与偏颇催生出“俘虏”剧本，即行政机关在执行宽泛的立法指令时不公正地偏向有组织的利益, 尤其是那些受管制的或受保护的商业企业利益以及其他组织集团的利益, 而损害分散的、相对而言未经组织的利益[8]，从而促使弱势群体或边缘群体将其“委屈”与“不满”诉诸法院。对此，法院又在一股能动主义的推动下将传统模式中的诉讼资格、案件成熟度、司法管辖范围等限制予以松绑，从而成全了公益诉讼[9]。其中的亮点在于，原告在政府公共政策与行政项目尚未正式实施或实施的过程中即发起诉讼，寻求司法审查，所以这类诉讼也被称为“政策导向型公益诉讼”[10]。而司法判决则是寻求调整未来行为，而不是弥补过往之过错[11]，由之自然演化出预防型行政公益诉讼。此后，随着国会立法的普遍授权与私人检察总长理论的广泛适用，预防型行政公益诉讼开始在生态环境保护领域大展身手，法院借司法审查不仅旨在督促行政机关勤勉执法，而且开通了一条公民参与环保政策制定的蹊径[12]。

在我国，也存有与之类似的“俘虏”剧本，因此顶层智识才确立了行政公益诉讼制度，意图消解这一现象。不过，实质的差异性在于，我国乃是因为地方政府在实施自上而下的法律政策之时，往往加入自己的利益和算计或是被当地的企业和精英集团捕获[2]14，从而导致法律政策被扭曲支解或是被消极对待，公共利益因而受到损害。从制度逻辑来说，我国行政公益诉讼保护的应当是由法律所标识与框定的公共利益(从某种程度上也可说是，法律正确实施之利益)，而并非是直接关照某类社会群体的利益。

此外，再从对公共利益的解释来看。在美国等西方国家，公共利益的表现被解释为提升宗教、社会、政治以及法律系统对于多元化的包容能力，由之地方社区或志愿者组织可以自由地追求多元化概念的“善”[13]，所以其公益诉讼乃是以个人权益为起点且具有多元主义的特质。我国的公共利益概念是建立在宪法所规设“一元性”的价值秩序之上，具有浓厚的国家优位与集体主义价值取向，因而公益诉讼在创制伊始就是为了保护国家利益与社会公共利益。巩固将之称为“纯粹的公益模式”[14]。而提出预防型行政公益诉讼是为了克服当下行政公益诉讼的局限，且同样以“公共利益”为主题，那么其价值取向自然还是保护国家利益与社会公共利益。

(二)概念涵括的特征选取

预防型行政公益诉讼的价值取向仍然是保护国家利益与社会公共利益，由此，进一步推演，则可发现它的基本特征之一——检察公益诉讼。我国公益诉讼的制度设计之所以选用检察机关为担纲主体，其中缘由无非在于保证诉讼格调与制度目的相一致[15]。具言之，经由司法程序寻求公益保护的最佳解决方案，在问题界定、信息传输、程序控制等方面的把控俱应恰如其分。行政技术官僚失灵，官方的法律专家启动修复程序，国家的专业技术任务无法全权委托给非官方的私人，置于预防型行政公益诉讼的场域，亦概莫能外，尤其是它必然会涉及公共政策等事项的司法审查，更容不得私人组织“领衔主演”[16]。因此，预防型行政公益诉讼的启动阀门须交由检察机关掌控，换言之，它仍在检察公益诉讼的范畴之内。

基本特征之二——过程性规制。现代行政活动愈益复杂化、集束化，静态地观察位于过程末端且经过抽象化处理的行政行为，在很大程度上已经无法再合理地判断行政活动的合法性，有效的行政监督也就无从谈起。因此，有学者认为，现代行政法学须将控制的节点由行政过程的“下游”位移到“上中游”[17]。预防型行政公益诉讼既然预设了有效规制行政活动以保证公益周全的特殊功能，那么司法审查视野必然覆及整个行政过程。

行政过程，是复数的行为形式的结合乃至连锁而构成，但它并不单纯以抽象的形式而存在，每个行政过程原则上是由制定法所创立的法律秩序的实现过程，具有特别的意义和内容[18]。所以，从理论上讲，再复杂的“技术官僚形态”都可转换为“法条主义形态”，行政法律监督在此并没有不可逾越的障碍。既然检察机关介入行政过程在本质上还是为了保证法律秩序的实现与安定，那么从宪法视角来说，其亦未超越法律监督的原则限定，而只是行政法律监督的范式转型与时代更新。江利红从宏观角度，将行政过程的法律构造依序划分为标准阶段→行为阶段→执行阶段→救济阶段四个阶段[19]。未必每个行政目标实现或是行政法律的实施全然历经了上述四个阶段，但预防型行政公益诉讼对每个阶段的介入皆具有“预防性”的实然意义。在标准阶段，即行政规范性文件的颁布阶段，在单一的抽象行政违法转换为多个具体行政违法之前，检察机关即启动预防型行政公益诉讼，将违法状态遏制于抽象层面。在行为阶段与执行阶段，检察机关可启动预防型行政公益诉讼终止行政违法或督促行政机关依法履职，防止公共利益受到损害或是损害进一步扩大。即使是在救济阶段，它仍旧具有指向未来的“预防性”意义。以美国的Rizzo v. Goode(6)423 U.S. 362 (1976).案为例予以说明。此案中，法官所关注的重点已经不再是警员粗暴对待公民的具体行为，而是现实的行政制度以及社会环境，司法判决乃是要求在警察局内部建立纪律性程序机制以消减警权滥用对宪法价值的威胁，而且基于公正平等与合宪性的考量，这一机制的保护范围还应当扩及所有公民，而不仅仅是适用于黑人或墨西哥裔(否则，就会构成逆向歧视)[6]。如果我国确立预防型行政公益诉讼制度，即使进入行政过程的救济阶段，为了避免覆车继轨，检察机关或审判机关亦可在总结案情的基础上，要求行政机关制定反思性、羁縻性的行政规范性文件(7)这在德国则被称为规范颁布之诉。解志勇.预防性行政诉讼[J].法学研究,2010(4):176.。可见，预防型行政公益诉讼的“预防性”意义应贯穿于行政过程的始终。反言之，实施过程性规制是确证预防型行政公益诉讼制度功能的基本前提。

基本特征之三——纯粹完整的客观诉讼。根据狄骥的公法理论，客观诉讼乃是导向于维护客观法律秩序的诉讼，它具有两个显然的特征：一是行政行为涉嫌违反了客观的法律规则，有损法律秩序与法制统一；二是行政行为具有一般性的意义，进而涉及公共利益[20]。因此，我国的行政公益诉讼一般也被认做是客观诉讼[21]。其实，并非如此，一方面，上文已经详述，检察机关时常采取的是定着于具体利益层面的诉讼策略，甚至将行政指导文件作为法律依据，司法过程往往并不以法律秩序为聚焦点；另一方面，狄骥所说的类似于制定法，具有一般性意义的行政行为——行政规范性文件[22]并不在行政公益诉讼的司法审查视野之内。由此可见，我国的行政公益诉讼并非是纯粹完整的客观诉讼。

而预防型行政公益诉讼，一方面，它主打“防患于未然”，司法过程聚焦于行政违法性的论证以及在此基础上的客观法律秩序维护；另一方面，行政过程性规制的第一阶段即为行政规范性文件的监督与审查，由之就将具有一般性意义的行政行为皆收纳其中。而且，在现代行政活动中，行政规范性文件往往又涵括公共政策、规制工具、社会规划等行政事实行为，所以说，预防型行政公益诉讼不仅在内涵上满足客观诉讼的基本特征要求，也在外延上进行了时代的更新与拓展。综上所述，可合理地将预防型行政公益诉讼定义为，由检察机关提起的旨在全面保护公共利益而实施行政过程性规制的客观诉讼。

当然，构建预防型行政公益诉讼，尤其是实施行政的过程性规制，表见上可能会妨碍行政机关的职权自主性，然而这是对照行政规律设计行政法律监督路径的必然选择。唯有如此，检察机关才能完整地掌握行政法律关系构造，精准地矫正行政违法，将行政走向推回正常的法律轨道。这也正如戴维斯所认为的那样，司法机关监督与制约行政机关并不是限制其意志，而是帮助实现其意志[23]。

三、进路变革：预防型行政公益诉讼的逻辑理路

预防型行政公益诉讼既不是从行政公益诉讼中脱胎而出，更非其类型化的补充，而是基于保证公益周全之给定目标在制度层面所实施的方略调整。谓之方略调整，主要是因为相对于行政公益诉讼，预防型行政公益诉讼所主导的进路变革可以掌握完整的行政法律关系构造，司法过程致力于法律秩序的修复与整合，借由逐案演进自然而然地筑起公益保护屏障。

(一)信息采集：“瞬间摄影”转向“动态观察”

朱新力等认为，行政行为形式学说的关注焦点仅止于行政行为过程中的最后阶段的产物 ，仅仅是一种“瞬间摄影”的采集，这种局部静态的观察方式无法把握连贯性和多面向的行政法律关系构造[5]。就目前的行政公益诉讼而言，检察机关的观察视角正是局限于行政过程的末端，再加之诉讼策略的原因，“瞬间摄影”的聚焦点乃是具体关系的利益层面，而法律图像则模糊不清。因此，检察建议及司法判决也就难以切入行政违法的实质。

预防型行政公益诉讼讲求行政的过程性规制，司法审查视角覆及行政的全过程，因而过往的“瞬间摄影”必然要转向“动态观察”，全面、完整地记录行政法律影像。在此，以国有土地使用权出让为例。过往，行政公益诉讼的“瞬间摄影”图像仅仅是国土行政部门是否及时催缴土地出让金。在预防型行政公益诉讼中，过程性规制的基本特征要求检察机关自行政机关发布国有土地使用权出让公告之时即启动监督，形成这样一种连锁式的动态观察：出让方式是否合法(应该挂牌或拍卖而采取协议方式)—出让土地是否符合土地规划、城市规划—招标或挂牌程序是否合法—出让合同是否存有与法律相悖之处—国土行政部门是否履行法定职责，督促受让方按照出让合同履行义务。其间，每个节点的观察也可能牵连出其他相关联的行政过程问题。譬如，观察国有出让土地是否符合城市规划，即使其表见上与之相符，还是得进一步审视城市规划本身的编制是否合法，如若国有出让土地毗邻历史文化名镇，而土地用途乃是化工类企业，那么即可认定城市规划的编制不合法(8)即违反《历史文化名城名镇名村保护条例》第24条之规定。，国有土地出让亦得终止。如若再将国有土地使用权出让置于棚户区改造的场景中，检察机关则又得考量载于行政规范性文件中的征收政策等事项是否正当合法。

基于行政职能分工与规制事项的复杂，行政过程已然演绎出纵横交错的活动轨迹，检察机关只有通过动态观察才能完整地把握与识别行政法律关系构造，从而精准地捕捉节点性的行政违法，规制行政过程的未来走向。由此，一方面，通过准确地定位行政违法，修复破损的法律秩序；另一方面，有效且及时地规制行政过程的未来走向，这乃是保证公益周全的关键所在。

(二)诉讼进程：事实损害—法律理论转向法律理论—事实评估

按照行政公益诉讼的传统进路，检察机关乃是先固定事实损害的证据材料，再进行法律理论的制作，最终勾画的还是利益与救济之间的司法轴线。在预防型行政公益诉讼的场域，它既然主打“防患于未然”，那么利益与救济之间的纽带已经松开，诉讼程序的启动有赖于检察机关对行政活动的违法性证成。所以，检察机关应是在动态观察行政过程的基础上先行准备有关行政违法的法律理论，而后再根据违法情况进行公益是否可能受损或受损是否可能扩大的“事实评估”。具体来说，可分为以下四类情形。

第一类，停止作为之诉的情形。要求行政机关不做出或停止做出某类行政活动(包括行政行为、行政事实行为)的诉讼。譬如，城市规划的具体编制可能损碍了文物建筑设施的保护，一旦实施将无法修复。再譬如，地方政府拟立项建设的水利水电项目没有避让相关自然保护区域、野生动物迁徙洄游通道，建成运转可能导致不可逆的生态环境损害。

第二类，撤销之诉的情形。要求行政机关撤销行政行为的诉讼。譬如，行政机关授予化工企业的建设用地规划许可不符合城市规划，工厂建成运转将对周边的居民住宅区域产生安全隐患。

第三类，确认之诉的情形。要求法院确认行政机关的事实行为构成违法的诉讼。譬如，行政机关滥用激励型或协商型管制工具，与高污染企业签订协议，纵容其违法排污，可能导致不可逆的生态环境损害。

第四类，义务之诉的情形。要求行政机关履行法定义务的诉讼。譬如，某地学校出现食品安全事故，行政机关对可能导致食品安全事故的食品及其原料不予封存与检验，而是以罚代管了事，这无疑会暗藏着更大的食品安全危机。

当然，因为现代行政活动的复杂化、集束化，这四类情形也可能以复合型的情形出现。不过，从逻辑上讲，检察机关首先论证行政的违法性所在，而后才是推演、评估行政违法可能造成的公共利益损害程度。这里可以看出，预防型行政公益诉讼表现出“公共利益被‘维护法制统一’的任务所吸收”[24]的逻辑进路，更与法律监督原理相耦合。

(三)司法旋律：“外部激励”转向“司法说理”

对于行政公益诉讼职能的实施，检察机关乃是通过系统内的组织动员凝成外部激励，促成一种运动化的治理效果，再加之采用定着于利益层面的诉讼策略，最终导致司法说理的空间十分逼仄。转换预防型行政公益的场域，大费周章的法律专业外作业既无空间也无必要，主旋律将被导向自始至终的司法说理。

从主观层面来说，行政法律监督由“瞬间摄影”转向“动态观察”，检察机关自始主观不能的限制已然被消解，行政法律关系构造经由动态观察可以被完全把握，铺陈精确充分的法律理论也成为可能。因而，它就无须仅立足于行政过程末端，再通过外部激励与协作商谈的方式促使行政机关展开运动型的治理。

从客观层面来说，预防型行政公益诉讼的逻辑进路乃是法律理论—事实评估。就普遍情形而言，检察机关无法采用定着于利益层面的诉讼策略，唯有将行政违法性论证制成精确充分的法律理论，才能构成诉请依据，也即，在动态观察的过程中，行政机关在何处违法，违反了哪些法律，法定职责从何处导出，检察机关必须做出充分的法律论证。譬如，曾有不少地方政府以净化城市环境、缓解交通压力等公共利益为名义制定“禁摩”的行政规范性文件，不仅限制公安机关交通管理部门对摩托车发放号牌，而且也禁止摩托车的行驶。检察机关介入其中，一方面，应当论证在“禁摩”的行政规范性文件中，限制对摩托车发放号牌的规定与《道路交通安全法》第9条的规定相抵触，这已然是在抽象层面破坏法律秩序的安定；另一方面，所谓“净化城市环境、缓解交通压力”本就是政府应该提供的公共服务产品，在客观情势没有发生重大变化的情况下禁止摩托车的行驶，事实上是大规模地废止行政许可，与《行政许可法》第8条规定的“公共利益需要”不相符，从行政治理层面来说也属于裁量的怠惰。由此两方面标示行政违法。再譬如，农贸市场的野生动物经营监管，行政机关的行政检查目标往往是选择性的，甚至是形式性的，对此，检察机关介入其中，应当论证行政机关的行政检查方式不能实现《野生动物保护法》第34条(9)《野生动物保护法》的修改已经被全国人大常委会提上日程，相关条款的次序可能会有所变动。、《陆生野生动物保护实施条例》第27条所设定的行政目标，有违比例原则中的妥当性原则，而其选择性执法的行为亦与平等原则相背，因此构成行政违法。可见，在以法律理论准备为前置性导向的情况下，内部动员—外部激励的路径依赖再无实切意义。同时这也表明，实施预防型行政公益诉讼，检察机关必然要深入到行政裁量领域。

当检察机关回归法律监督者的立场，作为诉讼的官方发起人，将法律论证的基调与信息输入司法系统之中，将会推出较为精密成熟的司法裁判，进而借由逐案的积累、啃食及演进，法律秩序得以逐渐规整，同时也为行政活动创制出更加贴合实际的规范指引。相较于定着于具体利益层面、呈点状图式的行政公益诉讼，预防型行政公益诉讼可以为公共利益构筑一道坚实的法律保护屏障，而且更有助于拓展常规法治治理空间，这当然是制度性的重大突破。

四、双重视野：预防型行政公益诉讼的供给策略

预防型行政公益诉讼仍在检察公益诉讼的范畴内，并表现出公共利益被“维护法制统一”任务所吸收的逻辑进路，与法律监督原理更加契合。因此，拟定预防型行政公益诉讼的供给策略，应当从法律监督与诉讼构造的双重视野进行观察，具体在主体嵌入、程序配给以及权能优化三个方面展开，以期激活讲求过程性规制的行政法律监督，推动这一诉讼制度的有效实施。

(一)主体嵌入：设立巡回检察厅与派驻专门检察官

自2014年起至2016年，最高人民法院已相继设立了六个巡回法庭，主要负责审理跨行政区域的重大行政和民商事案件，并寄望于借此破除跨区案件审理中可能遇到的地方干预，逐步实现自身的功能优化[25]。事实上，最高人民检察院亦当借鉴之，设立巡回检察厅，以符合惯例性的检法“对应原则”，填补巡回法庭诉讼监督的空白。当然，更重要的是，巡回检察厅能够解决跨省区的生态环境保护、流通性食药监管以及直属中央的国有资产保护等领域的预防型行政公益诉讼嵌入实施问题。

譬如，跨省区的生态环境保护问题，过往正是由于地方政府对企业违法排污的纵容与保护，再加之行政协调失灵，甚至还出现了“以邻为壑”式的排污现象，导致省区交界的水域污染问题日益严重，已然成为国家治理的巨大挑战[2]264。在此，唯有一个跨区域统摄性的检察机关“坐镇”，预防型行政公益诉讼职权才有适格的归宿主体，各地方政府的法律责任也才能被清晰正确地归咎，进而防止省区交界水域污染问题进一步恶化，以至于积重难返。或许有人会说，可以由最高人民检察院通过指定管辖或是组织区域协作来解决这个问题，须知，预防型行政公益诉讼的关键乃是行政的过程性规制，接受指定管辖的地方检察机关完全没有充足的司法资源跨区域地实施动态观察，而组织区域协作至多只是促使各相关检察机关就某一已经发生的具体问题进行共同聚焦，采取相对一致的同步行动，因为各检察机关之间的环境、资源、视野不同，所以不能导入行政活动的同步动态观察，当然就无法支持预防型行政公益诉讼的实施。无论是接受指定管辖的检察机关，还是参与区域协作的检察机关，俱无高权监督之优势，因而难以抵御地方的“趋同化”影响。

对于区域内的预防型行政公益诉讼案件而言，面对更加牵缠琐碎的地方行政，动态观察者唯有与之保持一定的区分距离，法律专业不至于失守，监督专注不会降解，行政的过程性规制方有可能实现。有鉴于此，笔者认为，负责行政公益诉讼的机构及检察人员应由省级检察机关统一管理，派驻到各设区的市的检察机关，而后再由各市派驻负责人将所属检察人员调配到基层检察机关。这就在没有突破宪制框架的基础上，巧妙地形塑了相对一体化的行政法律监督结构，以内设的垂直条线形态完成与地方的区分。如此为之，亦可算做为司法体制改革中的“省级人财物统一管理”另辟了一块实验田。

(二)程序配给：设置与之相配套的检察建议

按照目前的《行政诉讼法》，检察建议是行政公益诉讼所必经的前置程序。从法理逻辑上讲，检察建议是监督渊源与诉讼手段之间的程序牵引线。从实效考量上说，它的设置有助于更有效率地治愈行政违法，使公共利益得到及时的救济。于预防型行政公益诉讼而言，亦大致同理，尤其是它主打“防患于未然”，唯有及时消除隐患才能保证公益无损，检察建议更显得不可或缺。

不过，预防型行政公益诉讼首先是聚焦于行政违法性的论证，而后才牵扯出这种违法性可能导致的公益损害，那么与之相配套的检察建议必然也要遵循相同的逻辑进路，并对照行政过程的阶段分类设计。具言之，(1)在行政过程的标准阶段，检察建议可类型化为“提出异议”，即检察机关在发现行政规范性文件或其中的条款事项与法律相抵触的情况下，向颁布该文件的机关或其上级机关提出异议的检察监督文件；(2)在行为实施阶段，检察建议可类型化为“预先警告”，即检察机关在掌握相关信息的情况下，向准备实施违法行为的行政机关提出关于放弃实施之要求的检察监督文件；(3)在执行阶段，检察建议可类型化为“提请书”，即检察机关在发现违法行政已经进入实际执行阶段的情况下，鉴于尚未造成严重后果，向行政机关送达要求终止执行的检察监督文件[26]。当然，在救济阶段，检察机关也可视具体情况，向行政机关送达要求制定反思性、羁縻性行政规范性文件的检察建议，以免覆车继轨。

此外，还应赋予检察建议以冻结行政之效力。预防型行政公益诉讼主打“防患于未然”，其间也不免会有应急救济的情况，那么，其关键在于，须赋予检察建议一定的法律强制力，一经发出即产生冻结行政的法律效力。譬如，按照征收计划，行政机关即将对文物单位保护范围内的建筑物实施拆迁，而文物建筑被政府强拆的事件也的确屡见不鲜，在这种情形下，柔性的检察建议对行政机关固然还可以起到违法性提示作用。不过，如若行政机关没有反馈或置之不理，及至检察机关再提起诉讼，考虑违法危害的紧迫性，恐怕还是难以逃脱“为时已晚”的窠臼。因此，在行政过程的执行阶段乃至行为阶段，赋予检察建议刚性的法律效力，这乃是预防型行政公益诉讼有效实施的必要配给机制。当然，检察建议冻结行政之效力只是暂时性的、过渡性的，犹如民事诉讼中的诉前财产保全，行政活动的最终走向仍是由法院的司法判决决定。

(三)权能优化：行政法律监督的范围与深度拓展

秦前红认为，“将职务犯罪侦查权剥离后，检察院将缺少落实法律监督职权的重要手段，权与能的协调匹配成为未来的关键问题”[27]。诚然，职务犯罪侦查权所给予的手段威慑、案源分享以及资源支持等一旦抽离于检察机关之后，对法律监督的其他各项职能或多或少都会产生动能不足的影响，也即，所谓的权与能的协调匹配问题。这一方面暴露出检察机关在司法实践中形成了不甚合理的路径依赖，另一方面也说明其他各项职能本就未至臻完善。实施预防型行政公益诉讼，同样也要面对权与能如何协调匹配的问题。笔者认为，根据诉讼之特征，权与能的协调匹配关键在以下两个方面。

一方面，对受案范围应做开放性理解。在司法实践中，行政公益诉讼的受案范围基本局限在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权以及食品药品安全类这四个领域。若是立足于行政过程末端或行政过程结果，受案范围的领域划分尚有标准意义。然而，若是按照过程性规制的逻辑，对行政过程进行全面的动态观察，此类划分标准则再难奏效。譬如，在生态环境和资源保护领域，可能牵连产业政策、城市规划以及生产安全等一系列行政规制问题。再进一步说，即使保守地拓展若干受案范围，基于行政活动轨迹的交错复杂，仍然无法满足行政过程性规制的实施需求。因此，如果将做狭隘性理解的受案范围强行应用于预防型行政公益诉讼，则无异于画地为牢，将过程性规制的逻辑脉络拦腰斩成多截。换言之，有效地实施预防型行政公益诉讼，必得将受案范围做开放性理解，按照过程性规制的逻辑相互融通。

另一方面，赋予检察机关深入行政裁量的权限。现代行政的复杂化，除表现出过程性的特征外，还在于法律本身赋予行政机关以广泛的自主裁量空间。可以说，在行政过程的每个节点、每个行政事项俱存有行政裁量空间。正如日本学者所认为的，行政裁量通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域[28]。因此，行政过程性规制只有通过介入行政裁量才有实切意义。而法律监督既是宪法对检察机关的权能定位，也是一项重要的宪法制度，当“依法行政”已非“依法律行政”所能涵括，行政法律监督借助行政裁量理论及论理思维做相应的拓展与深入[29]，这既是权能正常施展之所需，也使宪法秩序常在常新。

在2019年10月，最高人民检察院检察长张军向全国人大常委会作《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》，指出“深化智慧借助，筹建公益诉讼检察专家咨询委员会，充实公益诉讼技术专家库，为办理重大疑难复杂案件提供专业指导”(10)张军：《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告——2019年10月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/936842f8649a4f088a1bf6709479580e.shtml。，这表明检察机关已有介入行政裁量之意图，但是筹建公益诉讼检察专家咨询委员会只是其单方面的事实行为，充其量不过是即时性地回应检察机关提出的某些专业问题，既无法有效地帮助检察机关建立行政活动的法律分析框架，更不能铺垫出检察机关介入行政裁量的有效路径。譬如，《环境保护法》《野生动物保护法》《传染病防治法》等诸多法律规范俱授予行政机关自主制定行政监管计划的选择裁量，对此类行政计划的有效介入需要分析行政机关是否扩张或限缩其监管职权的范围，其设定的行政检查手段是否违反平等原则、比例原则(包含妥当性原则)，以及是否设定了合理的行政处罚裁量基准与是否含有裁量怠惰的成分，等等。再譬如，对诸如“公共利益”抽象的法律原则或不确定法律概念的解释裁量，检察机关的有效介入须判断行政机关是否对抽象的法律原则或不确定法律概念做出了符合事理的正确解释，或行政机关是否利用它们的抽象性、不确定性来掩饰其实质目的。这些绝非是“智慧借助”的手段可以解决，关键在于赋予检察机关与行政机关相对称的介入行政裁量的权力，由此才能激活讲求过程性规制的行政法律监督，推动预防型行政公益诉讼的有效实施。