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论以法益为导向的犯罪既遂标准

2020-01-09简筱昊

关键词:分则法益要件

简筱昊

(中南财经政法大学 刑事司法学院, 湖北 武汉 430073)

刑法学界对犯罪既遂理论的研究主要是对传统犯罪既遂标准的反思,集中于20世纪90年代和21世纪前十年,产出了一批优秀的学术专著和论文,呈现出“百家争鸣”的繁荣景象。但是,学术争鸣在尚未为理论的研究和实践的适用探索出一条可行之策之前却偃旗息鼓戛然而止,使近些年犯罪既遂标准的研究呈现出一片相对空白之势。笔者在中国知网以“犯罪既遂”为关键词进行检索发现,近些年从宏观层面对犯罪既遂问题展开的研究寥寥无几,多是结合具体犯罪或者犯罪类型展开论述。但是,正如对具体犯罪未遂形态的研究离不开宏大的未遂理论的指导一样,对具体犯罪既遂问题的研究亦是如此。在犯罪既遂标准尚处于一种“犹抱琵琶半遮面”的朦胧状态下径行折转于具体犯罪既遂问题的研究,既是对学术难题的退让和逃避,也会因为缺乏统一理论的指导而招致不同犯罪适用不同既遂标准的困境。

有学者认为,对犯罪既遂标准问题的研究对定罪没有影响,对量刑有影响,但极为有限。[1]从学术研究的角度来说,犯罪既遂标准问题确实不如未遂与中止理论内容丰富,但是从司法适用的角度来说,它关乎刑法的处罚范围和处罚轻重。一方面,对于刑法分则所规定的危险犯(包括抽象危险犯和具体危险犯),如果承认其是既遂形态的一种,根据我国刑法总则对未遂犯和预备犯的规定,“危险的危险”和“危险的危险的危险”都可能被纳入到刑法的处罚范围;另一方面,根据未遂犯、中止犯以及预备犯的处罚原则,分则究竟是既遂模式还是成立模式,直接关系着处罚的轻重。对具体犯罪人而言,处罚或者不处罚、处罚重还是处罚轻直接关系着人身权利和财产权利的剥夺程度,意义重大。所以,有必要对犯罪既遂标准问题进行新一轮的反思,并结合分则具体规定,对司法实践出现的既遂认定疑难问题给予合乎规范逻辑的解答。

一、现有犯罪既遂标准的学说梳理

传统刑法理论中的犯罪既遂标准主要有犯罪目的实现说、犯罪结果发生说和构成要件齐备说三类,其中构成要件齐备说处于通说地位。当前刑法理论立足于对传统犯罪既遂标准的修正与批判,提出了新目的说、新结果说、修正的构成要件齐备说、双重标准说、类型化标准说以及权益侵害说等学说。[2]各学说彼此角逐互不相让。

(一)犯罪目的实现说及其修正理论

犯罪目的实现说认为,犯罪既遂与否取决于行为人的预期目的是否实现。即便行为没有导致某种有形的物质性结果,只要预期的犯罪目的达成,就是犯罪既遂。[3]该说立足于我国《刑法》第二十三条“未得逞”的规定,认为目的实现说是最贴近规范文本含义并且与心理学对目的理论的解释最为一致的理解。但是,批评者认为目的实现说具有任意性、构成性和主观性的缺陷。[4]具体来说:第一,对于一个犯罪行为,不同的犯罪分子可能存在不同的犯罪目的,同一犯罪分子也可能存在不同层次的犯罪目的,究竟该以哪个犯罪分子的目的以及犯罪分子的哪一层目的作为犯罪既遂标准?目的实现说未能给出令人信服的解答,为司法实践的恣意留下了广阔空间。第二,犯罪目的是选择性构成要件(要素),并不是所有的犯罪成立都必须具备目的要素,如何说明非目的犯的既遂标准成为目的实现说难以跨越的另一障碍。而且,即便是目的犯,也需要进一步区分是断绝结果犯型目的犯还是短缩二行为犯型目的犯,对于不以犯罪目的实现作为成立要件的短缩二行为犯型目的犯,目的实现说会导致犯罪既遂认定的过分迟延甚至遗漏,不利于对法益的及时且充分的保护。第三,目的是犯罪分子通过实施犯罪行为所欲求的危害社会结果的心理态度,[5]120目的存在于人的主观意识之中,对其的认识只能依赖于外化的行为的完成或者危害结果的产生。目的的主观性与认定依据的客观性之间的对立就决定了该学说的不彻底性。

为了克服上述缺陷,学者们提出了两种有代表性的修正理论:一是直接目的实现说。该说将目的界定为直接故意的意志因素,认为只要行为人的故意意志因素达成,就是犯罪既遂。[6]只是主观意志因素达成与否的判断,依赖于客观的预期的最终结果或者危险状态的实现情况。[2]有学者甚至直言,“应以‘行为人的犯罪目的已经实现’为根本标准;以‘行为人追求的危害结果已经发生’为判断依据”[7]。二是彰显犯罪目的的状态发生说。该说以既遂=A+B+C+D+E,未遂=A+B+C+D(+e)的公式为依据,得出既遂与未遂的区别在于主观方面意志因素(犯罪目的)与客观方面某种状态(未遂延长线上的部分)的结论,认为只要某种状态彰显了行为人的犯罪目的,不论目的实现与否,即构成既遂。[8]这些修正理论都在不同程度上克服了目的实现说恣意性和主观性的缺陷,尽可能地将主观目的实现的判断求之于易于把握的客观层面某种状态的改变,增强理论的实践可操作性。但是,犯罪目的的构成性问题并未得到很好的解决,而且既然犯罪既遂(目的实现情况)的判断最终要求诸能够以某种修正形式获得理论上连贯的直接故意意志因素所期待的“危害社会的结果”或者预期的最终结果和危险状态,缘何还要以犯罪目的实现作为判断既遂的中介?修正理论依旧具有极大的不彻底性和形式性。

(二)犯罪结果发生说及其修正理论

犯罪结果发生说认为,犯罪既遂与否取决于刑法所规定的作为犯罪行为的逻辑结论的犯罪结果的发生情况。如果发生了犯罪结果,就是犯罪既遂,反之,则不是。[9]197犯罪结果发生说受到的最大诟病是,我国刑法分则并未就各类故意犯罪的既遂规定一个犯罪结果,犯罪结果的“法定性”纯属理论虚构,缺乏实定法依据。[10]而且,根据我国刑法理论通说,犯罪结果只是结果犯成立时所必需具备的要件,行为犯、举动犯等的成立并不以犯罪结果的发生为要件,甚至部分行为犯和举动犯的行为延长线上也并不存在结果犯所要求的危害结果(有形的物质性危害结果),如煽动分裂国家罪、侮辱罪等。犯罪结果发生说同样具有难以克服的构成性问题以及过分拘泥于危害结果的有形性和物质性的缺陷。

为了克服上述缺陷,有学者对犯罪结果进行了重新解读,认为犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的人或物的存在状态的改变。它不仅包括导致他人死亡等有形的物质性结果,也包括侵犯妇女的性的自主权等无形的非物质性结果。[11]修正理论立足于犯罪结果与法益(犯罪客体)之间的关联,将犯罪结果界定为犯罪行为对法益的侵害,已经超出了传统刑法理论关于犯罪结果是行为对对象施加作用后的合法状态改变及其改变可能的解读。[12]86与笔者所赞同的法益侵害说,除用语上的细微不同,实质内涵基本一致。之所以不采用结果发生说的表述,一是尊重学术用语习惯,既然犯罪结果有其约定俗成之含义并在我国犯罪构成理论中有其特定归属,那么本着便宜原则不再对其含义任意篡改;二是新目的说与新结果说为“目的实现”与“结果发生”之间缔结了千丝万缕的联系,客观结果成了主观目的的外在征表,丧失了独立的理论品格。[11,13]

(三)构成要件齐备说及其修正理论

构成要件齐备说立足于分则既遂模式论,认为行为完全充足刑法分则所规定的构成要件就是犯罪既遂,反之则不是。该说进一步认为犯罪既遂主要有四大类型:一是结果犯,以法定的危害结果的发生作为既遂标准的犯罪,如故意杀人罪以被害人死亡结果的发生为既遂。二是行为犯,以犯罪行为的实施完毕作为既遂标准的犯罪,如强奸罪以强奸行为实施完毕为既遂。三是危险犯,以法定的危险状态的发生作为既遂标准的犯罪,如《刑法》第一百一十六条所规定的破坏交通工具罪以“倾覆、毁坏”危险状态的发生为既遂。四是举动犯,行为人一着手实施犯罪行为即告完成和既遂的犯罪,包括刑法分则中预备性质的犯罪和教唆性质的犯罪,如参加黑社会性质组织罪和煽动民族仇恨、民族歧视罪。[5]

批评者认为,构成要件齐备说存在提供虚假理论前提、混淆犯罪既遂与犯罪成立标准关系、错误界定犯罪既遂类型等缺陷,不足为理论界和实务界所主张。有学者在批判构成要件齐备说的基础上甚至断言,构成要件齐备说的理论大厦已经崩塌。[14]但是,构成要件齐备说的主张者对该说进行了积极修正和维护,立足于对“构成要件”和“构成要件要素”的区分性解读,认为犯罪成立是犯罪“构成要件”的齐备而犯罪既遂是“构成要件要素”的充分实现。[15]111-112应当承认,该辩护颇有见地,在相当程度上压制了批评者的意见。此外,构成要件齐备说在司法实践中依旧发挥着举足轻重的作用,构成要件齐备说的通说地位岿然不动。所以,认为构成要件齐备说的理论大厦已经崩塌还为时尚早。

(四)双重标准说

双重标准说立足于《刑法》第十三条“但书”的规定,认为构成要件齐备说会将“情节显著轻微危害不大的”行为认定为构成犯罪既遂,与犯罪成立理论得出不构成犯罪的结论相互矛盾,构成要件的齐备只能作为判断犯罪既遂的形式标准,有必要以具备某种程度的社会危害性的实质标准作为补充。[16]

但是,双重标准说也混淆了犯罪成立与犯罪既遂之间的关系。因为《刑法》第十三条但书中“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规范表述是以犯罪成立作为视角的。对犯罪进行违法性的实质判断,是形式犯罪论者和实质犯罪论者在认定犯罪时都必须坚持的步骤。双重标准说强行割断犯罪成立与犯罪既遂之间的关联,对构成要件齐备说进行过于形式化的解读,将违法性的判断纳入到犯罪既遂的判断中来。该说始终未跳出分则既遂模式论、犯罪既遂形态论的窠臼,实际上是构成要件齐备说的另一种表达。

(五)类型化标准说

类型化标准说在对构成要件齐备说、目的实现说、结果发生说采取批判态度的基础之上,认为应当根据不同犯罪类型确定不同的既遂标准。其中,行为犯以特定危害行为的完成为既遂标准,结果犯以特定危害结果的发生为既遂标准。[17]

类型化标准说实际上是对构成要件齐备说形式性的修正,有其进步意义。但是,其依旧保留有构成要件齐备说的其他缺陷。因为,类型化标准说认为分则是立法者根据所保护法益的重大性的不同,选择以结果发生还是行为完成为既遂的截断时机形成的,仍然建立在分则既遂模式论的基础之上,将犯罪既遂类型由四类型简化为行为犯和结果犯两类型。[4]所以,类型化标准说与双重标准说一样未能摆脱构成要件齐备说的束缚,而只是对其进行的细微修补。

(六)法益侵害说

法益侵害说亦称权益侵害说或者犯罪客体侵害说,(1)究竟是以客体、权益还是法益描述刑法分则的保护内容,理论上存在争议。本文无意参与此场争论,仅在区分行为客体(行为对象)与保护客体的基础之上,对这三个概念在同等意义上把握。认为刑法的根本目的在于保护合法权益,犯罪既遂与未遂的区分意义在于根据合法权益受侵害的程度的不同将不同的犯罪情形区分开来,以便正确适用刑罚,所以权益是否受到侵害是判断犯罪既遂的唯一标准。[18]在此基础之上,有学者为了增强权益侵害说的可操作性,认为可以将犯罪既遂标准进一步确定为能够征表法益(犯罪客体)的可客观衡量的犯罪对象的现实侵害。[19]

笔者原则上赞同法益侵害说的基本观点,但是对上述论者的论证过程以及最终结论存在疑问。例如,权益侵害说下行为犯能否作为独立的犯罪既遂类型?对象侵害说是否过分夸大了犯罪对象与犯罪客体之间的关联?对这些问题的回答,一方面冲击着构成要件齐备论的理论大厦,另一方面却夯实着权益侵害说的理论基础。

通过上述梳理可以发现,求之于主观层面的犯罪目的实现说最终不得不在客观层面寻求出路,贴近结果发生说或权益侵害说。结果发生说由于其固有的缺陷也只能借结果发生之名行权益侵害之实。双重标准说与类型化标准说始终未能跳出构成要件齐备说的窠臼,仅仅是对构成要件齐备说细枝末节的修补或变相表达。所以,当前犯罪既遂标准的争论主要围绕构成要件齐备说和权益侵害说展开,本文也主要对这两个学说进行反思和证成。

二、犯罪构成要件齐备说的再反思

如上所述,学界对构成要件齐备说的批判主要集中于分则既遂模式论的理论前提不真实、混淆了“犯罪成立”与“犯罪既遂”之间的关系、缺乏可操作性以及犯罪既遂类型划分不合理等几个方面。但是,这些批判并未使构成要件齐备说走向穷途末路,反而使其越挫越勇,不断在修改完善中重获生机。所以,有必要对其缺陷进行进一步的反思,并对支持者的修正观点作出回应。

(一)分则既遂模式论的理论前提是否真实

构成要件齐备说的主张者普遍认为刑法分则对犯罪的规定以既遂为模式,并给出以下理由:一方面,根据“截断的犯罪构成”理论,立法者可以根据行为所侵害法益重要性的不同,将行为的不同阶段纳入到刑法的处罚范围,设定既遂形态。换言之,对于侵害重要法益的行为,可以不待结果发生而只要具备法益侵害的现实危险,即可作为既遂形态予以处罚。另一方面,我国刑法总则规定对于预备犯、未遂犯和中止犯均参照既遂犯从轻、减轻乃至免除处罚。如果分则所规定的具体犯罪的法定刑不以“既遂”为模型,未完成形态的处罚就缺乏具体参照。

批评者则认为,我国刑法规定的犯罪并非以既遂为模式。以处罚既遂为原则、以处罚未完成形态为例外的资产阶级的“既遂模式论”与我国普遍处罚犯罪既遂、未遂、中止和预备的立法例不符。换言之,因为需要根据同一个法条对同一犯罪的不同形态进行处罚,该法条只能是以能够包含各种犯罪形态的“犯罪成立”为模式。如果分则所规定的犯罪以“既遂”为模式,就会使未完成形态犯罪法定刑的适用缺乏实定法上的依据。[20]而且,我国刑法分则所规定的众多犯罪并非以既遂为模式,例如《刑法》第一百一十四条至一百一十八条的规定。[7]

维护者反驳认为,尽管刑法并未明文规定以处罚既遂犯为原则、以处罚未遂犯为例外,但是从我国的司法实践来看,我国事实上也遵循着该原则。而且,如果认为分则以“犯罪成立”为模式,刑法总则关于预备犯、未遂犯和中止犯的规定则显得多余。[21]

笔者基本赞同分则成立模式论,并对支持者的基本观点和反驳意见作几点回应。首先,立法者根据所保护法益的重大性将尚未造成实害的行为纳入到刑法的处罚范围,是从“犯罪成立”的角度来说的。某种行为能否纳入到刑法的处罚范围,是否具有刑事可罚性,固然离不开立法者的主观选择,但是其选择的结果是能否“构成”刑法上的犯罪,而非“成立犯罪既遂”。换言之,对行为的法益侵害性(社会危害性)的判断属于立法评估阶段所进行的事项,评估结果直接关系到立法者是否将特定的行为规定为犯罪(成立犯罪)。其次,分则成立模式论并不会导致未完成形态的处罚缺乏具体参照。根据张明楷教授的观点,实务工作者在量刑时,首先需要根据犯罪常态确定量刑基准点,而犯罪常态根据案件性质的不同有可能是未完成形态,也可能是完成形态。[22]313-319对于以未完成形态作为常态的犯罪,根本不需要以既遂的刑罚作为参照(只要事实上存在处罚轻重的差异即可)。而对于以完成形态作为常态的犯罪,确定未完成形态的刑罚也已经超出了分则既遂模式论的功能范围。再次,我国司法实践以处罚既遂犯为原则值得商榷。在谦抑原则的指导之下,司法实践对于不具有严重社会危害性之行为确实采取了比较克制的态度,但这是《刑法》第十三条但书规定的应有之义。而且,从案件数量对比关系来说,很多犯罪的未完成形态占比要明显高于完成形态,例如危害国家安全类犯罪。最后,总则关于预备犯、未遂犯和中止犯处罚原则的规定是一种宏观的指导,具体运用仍需结合具体犯罪的具体情形,并不必然与既遂模式论捆绑。

(二)是否混淆了“犯罪成立”与“犯罪既遂”之间的关系

构成要件齐备说以行为是否充足刑法分则所规定之具体构成要件作为判断既遂与否的标准,受到批评者的猛烈抨击。根据刑法理论的通说,犯罪构成是认定某一行为是否构成犯罪的主客观要件的统一。某种行为要成立犯罪,就必须完全符合刑法分则关于构成要件的规定,即便是未完成形态的行为也不例外。换言之,犯罪的未完成形态也是充足犯罪构成的行为。所以,构成要件齐备说有混淆“犯罪成立”与“犯罪既遂”关系的嫌疑。[3]

维护者反驳认为,犯罪成立与犯罪既遂之间的关系不是对立的,对二者也不能孤立把握。在进行是否构成犯罪的判断之前,行为总是以某种具体的形态存在着。所以,构成犯罪的永远是具体形态的行为,只是完成形态的行为具有未完成形态所不具备的某些要素。具体来说,完成形态的行为充足的是基本的构成要件,未完成形态的行为充足的是修正的构成要件,两者都符合犯罪成立必须充足具体构成要件的规定,只是既遂罪和未遂罪在具体构成要件要素的要求上存在区别。[23]

维护者关于犯罪成立与犯罪既遂之间关系的把握颇为准确,只是即便承认二者之间事实上的依存关系,也不可以得出将既遂条件纳入到构成要件的当然结论。首先,苏联存在犯罪构成是刑事责任的唯一根据的经典命题,“唯一”包含两层含义:一是追究行为人的刑事责任只能根据犯罪构成,不存在犯罪构成之外的刑事责任依据;二是每个犯罪的犯罪构成都是唯一确定的。[24]191-194我国传统刑法理论也基本践行着上述命题。但是,按照维护者的观点,每种犯罪至少具备四种犯罪构成。这不仅使刑事责任丧失了可资借鉴的唯一确定依据,为司法恣意提供了理论空间,而且与刑法的明确性原则相违背。其次,构成要件说会导致部分犯罪存在数个既遂形态。例如《刑法》第一百一十四条和一百一十五条就未造成严重后果的和造成严重后果的放火罪分别作了规定,按照构成要件齐备说的观点,第一百一十四条和一百一十五条规定的放火罪都是既遂形态。那么这类犯罪的未完成形态为何?是否真的要将处罚范围延伸至“危险的危险”乃至“危险的危险的危险”?再次,行为在构罪评价之前呈现出来的样态不仅包括完成与否的区别还包括是不是共同犯罪的差异,即犯罪成立与共同犯罪也存在事实上的依存关系。如果将构成要件齐备说的观点贯彻到底,共同犯罪的条件也应当纳入到构成要件的体系中,但是事实并非如此。第四,构成要件说在未遂犯与中止犯的区分上难以贯彻。在构成要件齐备说看来,未遂犯与中止犯的区别也表现为构成要件的差异。但是,未遂犯与中止犯区分的最重要条件之一“自动性”难以在构成要件中寻找到合适的位置。构成要件说忽视了构成要件要素在刑法理论中的特定涵摄范围和分则规定性。[25]117最后,正如维护者自己所言,完成形态与未完成形态的差异仅仅在于是否发生了既遂条件,构成要件中的很多要件对于判断既遂与否根本不起作用。所以,构成要件齐备说作为犯罪既遂判断标准是不彻底的。这也是有些学者不得不放弃构成要件齐备说而在构成要件要素充分说中寻求出路的原因所在。[21]

(三)是否缺乏可操作性

批评者认为,构成要件齐备说企图为各类型犯罪既遂的判断提供一个统一的标准,过于重视犯罪既遂标准的形式性,不具有任何实质内容,以至于无法真正起到界分犯罪既遂与犯罪未遂的作用。[26]例如,关于盗窃罪的犯罪既遂标准,学界存在接触说、转移说、失控说、控制说等,而这些争论显然不属于“构成要件齐备”的范畴。换言之,构成要件齐备说实质上也是在更为实质的层面上为盗窃罪的既遂提供判断标准。

维护者则认为,犯罪既遂标准具有形式性是分则规定性的应有之义,是人权保障的必然要求。刑法以构成要件的形式将既遂标准规定于分则之中,决定了其具有一定程度的抽象性和形式性,但是其具体适用则需要司法工作者结合具体案情具体分析。[15]而且构成要件齐备说总是结合具体犯罪形态论证自己的观点,认为结果犯、行为犯、危险犯有其特定明确的既遂标准,事实上已经从立法意图的角度为犯罪既遂的判断添加实质内容。[21]

维护者的观点恰恰印证了构成要件齐备说不彻底的缺陷。既然犯罪既遂最终要在具体犯罪类型中分情形进行判断,那么对其冠以“构成要件齐备”的帽子意义何在?如此这般,倒不如类型化标准来得干净利落。维护者在进行辩护时有偷换概念之嫌,批评者所指摘的“形式性”是相对于不具有实质内容、缺乏可操作性而言的,辩护者却在“形式主义”与“实质主义”之争的意义上对其进行把握。此外,构成要件齐备说还会导致某些犯罪既遂认定的提前或推迟。例如醉驾型危险驾驶罪,根据构成要件齐备说,行为人夜间在荒无人烟的乡村小道上醉酒驾车,构成危险驾驶罪且既遂。但是,考虑特定的时空条件,行为人的行为根本不具有危害不特定人或者多数人人身安全的危险,将行为人的行为认定为犯罪既遂会不当地限制人类自由,与刑法的谦抑原则相违背。事实上,2017年最高人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》关于对情节显著轻微危害不大的醉驾不予定罪处罚的规定,已经印证了构成要件齐备说在某些犯罪既遂判断中的不足。再如强奸罪,强奸罪的既遂标准一直存在接触说、插入说、射精说之争。如果将构成要件齐备说贯彻到底,强奸罪的既遂标准就是强奸行为实施完毕。按照通常的理解,性交行为至射精结束拔出为完成,构成要件齐备说与射精说亲近。但是,就强奸罪的保护法益性的自主权而言,行为人从“接触”开始就已经侵犯了妇女的性的自主权,只是为与猥亵罪相区别进一步要求“插入”而已。而且按照射精说的观点,如果行为人在强奸的过程中基于主客观的原因未射精就是未完成,需要从轻、减轻处罚。所以,构成要件齐备说也会导致某些犯罪既遂的认定过于迟延,不利于及时且充分地保护被害人的合法权益。

(四)犯罪既遂类型划分是否合理

如上所述,构成要件齐备说通常认为犯罪既遂包括结果犯、行为犯、危险犯和举动犯四种类型。但是,该类型划分不仅存在方法论上的错误,而且存在实体内容上的缺陷。

首先,构成要件齐备说不是基于一定的实体考量确定犯罪既遂的标准,而是预先设定了不同类型犯罪的既遂条件,然后为了实现统一的适用性,冠之以“构成要件”之名,犯了循环论证的错误。[6]结果犯、行为犯、举动犯是一组对应概念,危险犯与实害犯是一组对应概念,通说在对犯罪既遂类型进行划分时抛弃了实害犯概念而在并列意义上把握危险犯概念,存在概念类型适用上的逻辑错误。

其次,行为犯与结果犯不宜作为既遂类型。通说认为,行为犯是只要求行为人实施一定的行为即构成犯罪的犯罪,结果犯是除却实施一定的行为,只有发生一定的结果犯罪才告成立的犯罪。张明楷教授认为,法益侵害是现代犯罪的本质,任何行为要构成犯罪必须造成法益侵害或者侵害危险。[27]168-169笔者原则上赞同张明楷教授的观点。一方面,倘若坚持现代犯罪的本质是法益侵犯,那么犯罪的成立便离不开法益侵害结果或者危险结果,即便是传统理论认为的行为犯也不例外;另一方面,传统刑法理论语境下的行为犯与结果犯的区分,过于拘泥于危害结果的物质性。否认非物质性危害结果的存在,会使不具有法益侵害性的行为因伦理性的欠缺而成为刑法的规制对象。[28]所以,所有的犯罪都是以一定的法益侵害或者危险结果作为构成要件要素的结果犯。也就是说,通说所主张的行为犯概念在现代刑法理论中并无生存空间。由于结果犯内部包含了实害犯和危险犯两类结果内容不同的犯罪,其本身也不宜作为应当存在参照对象(犯罪未遂)的犯罪既遂的类型。

再次,举动犯不宜作为犯罪既遂类型。举动犯与德国刑法理论中的企行犯概念相似,将“某个犯罪的构成要件与他的力图和既遂同等对待”,[29]69即只要行为人着手实施实行行为,犯罪即告成立且既遂,例如参加黑社会性质组织罪。但是,根据我国《刑法》第十三条的规定,犯罪是具有严重社会危害性的行为,“严重”一词就征表了行为“过程”的持续和危害性“量”上的积累。换言之,行为人的参加行为并非一经实施即构成犯罪,而是需要达到影响社会秩序的程度,才会被纳入到刑法的评价范围。所以,一着手即既遂的举动犯概念在以法益侵犯为犯罪本质的现代刑法理论中难以成立。

最后,危险犯是实害犯的未完成形态。将危险犯作为犯罪既遂类型,除了导致一个犯罪数个既遂标准、扩大处罚范围等问题外,还忽视了其作为实害犯未完成形态的本质。众所周知,未遂犯的处罚根据在于行为对法益侵害的具体危险,[30]38预备犯的处罚根据在于行为对法益侵害的抽象危险。未遂犯和预备犯都是危险犯,是与之相对应的实害犯的未完成形态。《刑法》第二十三条和第二十四条关于“犯罪结果”“损害”等的规范表述,也预示了犯罪既遂与特定实害之间的关联。所以,在主张法益侵害说的笔者看来,所有以法益侵害危险作为处罚根据的危险犯都是犯罪未完成形态,以法益侵害作为处罚根据的实害犯是犯罪既遂的唯一类型。

三、法益侵害说的理论证成

(一)符合法益保护的立法目的

现代刑法理论的通说认为,犯罪的本质是法益侵害,刑法的任务是法益保护。法益是现代刑法理论的核心概念,“既是刑法建立刑罚正当化的前提条件,亦是特定的行为入罪化的实质标准”。[31]84-85换言之,保护法益是创制法律的目的,刑法分则设置禁止性规范的目的就是保护特定的法益。例如,禁止杀人的规范的目的是保护生命法益,禁止盗窃的规范的目的是保护财产法益,等等。犯罪既遂与犯罪未遂等未完成形态的划分也应当服务于法益保护的目的,并以区分不同法益侵犯程度的情形作为着眼点,以便正确地适用刑罚。

此外,一般认为法益概念具有两大机能:立法规制机能和解释规制机能。立法规制机能是指某种行为是犯罪化还是出罪化、是重罚化还是轻罚化取决于所侵犯法益在当前社会中的价值变动情况。解释规制机能是指对具体犯罪构成要件的解释以及其他犯罪基本理论的解释都必须以法益作为指引。犯罪既遂标准问题属于犯罪基本理论的范畴,对其进行研究也理当以法益作为指引。事实上,与犯罪停止形态同属于犯罪形态的共同犯罪形态和罪数(竞合)形态理论也都以法益作为核心要素展开。例如,共同犯罪理论的核心命题是能否将法益侵害结果归责于共同犯罪分子,能否就已经发生的法益侵害事实追究第三人的责任。至于共犯处罚根据论、共犯构成要件论等衍生理论,也都服务于法益侵害结果归属的判断。[32]3罪数理论的核心内容是正确判断不同竞合类型,判断体系包括认识上之罪数、评价上之罪数和科刑上之罪数三个阶段,其中评价上之罪数“以法益侵害之个数作为决定犯罪个数的主要标准”。[33]20

最后,从刑法处罚对象的变动来看,宜对犯罪既遂标准在与法益侵害相关联的意义上把握。人类社会早期生产力落后,对人类精神世界的认识能力有限,刑法的处罚对象主要是对法益造成实害的犯罪。但是,自近代社会以来,社会风险日益多样化,对于侵犯重大法益的犯罪,如果仍然等到实害发生方能科处刑罚,可能造成难以挽回的损失。科学技术的迅速发展,为精神世界的认知和风险的判断提供了技术保障,使得刑法的处罚对象扩大至尚未造成实害结果的危险犯。但是,如果对于危险犯仍然科处与实害犯相同的刑罚,就违背了刑罚与犯罪相对称的原则,“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾,即刑罚的对象正是它自己造成的犯罪”[34]19。所以,对危险犯要参照实害犯从轻、减轻乃至免除处罚。而犯罪既遂与犯罪未完成形态区分的最终目的也在于合理量刑(使犯罪未完成形态与犯罪既遂之间存在事实上的从轻、减轻、免除处罚的关系即可),犯罪既遂与犯罪未完成形态的区分和实害犯与危险犯的区分具有天然的联系。犯罪既遂是处于以法益侵害危险作为处罚对象的危险犯的延长线上的一种犯罪形态,以法益侵害作为既遂标准具有理论上的连贯性。

(二)符合定罪量刑的视角选择

关于既遂标准的视角选择问题,有学者进行了较为精细的解读,认为既遂标准主要包括两种视角:一是犯罪发生视角,二是犯罪评价视角。犯罪发生视角以行为实施的整个过程作为着眼点,在特定目的的指引之下选择犯罪既遂的认定标准。犯罪评价视角则以犯罪发生后对犯罪进行评价的要素为着眼点,基于犯罪评价的需求选择犯罪既遂的条件。如果以犯罪发生为视角,就会突出行为人在犯罪实施中的地位,突出行为目的在犯罪过程中的指引作用;如果以犯罪评价为视角,就会突出构成要件在犯罪评价中的地位,突出法益在犯罪评价中的规制作用。[35]这两种视角本身并无对错之分,只有何者更为贴近犯罪既遂规范意义的区别。

那么,犯罪既遂的规范意义究竟为何?首先可以肯定的是,犯罪既遂问题关乎刑法的处罚范围和处罚轻重。一方面,对于刑法分则所规定的犯罪,不仅要处罚既遂形态,还要处罚未完成形态;另一方面,根据刑法总则对既遂、未遂、中止以及预备关系的规定,既遂的刑事责任是完整的,未完成形态是法定的从轻处罚情节。所以,犯罪既遂的规范意义就在于为定罪量刑提供指引。但是,由于定罪的根据在于构成要件,犯罪既遂对处罚范围的影响的实质是法益侵犯程度的区别,已经内化在构成要件的实质判断中,犯罪既遂的量刑意义是主要的。然而,如上所述,犯罪既遂在量刑中的作用也是极为有限的,因为犯罪既遂形态只是确定量刑基准点时的一个考量要素。对于以犯罪既遂形态作为常态的犯罪而言,对其未完成形态科处的刑罚需要参照量刑基准点从宽处罚;对于以未完成形态作为常态的犯罪而言,其量刑基准点则是多次司法经验总结的产物,无需以犯罪既遂作为参照。即便犯罪既遂的量刑意义极为有限,也是从服务于司法者的犯罪评价的角度出发的,所以犯罪评价的视角更为贴近犯罪既遂的规范意义。

在犯罪评价视角的内部,何种学说更具优越性取决于犯罪既遂的本质。刑法之所以规定不同的犯罪停止形态,是因为各种停止形态的社会危害性存在显著差别。以故意杀人罪为例,行为人为杀害他人准备工具制造条件的行为、行为人已经着手杀人但是还没有导致被害人死亡的行为、行为人顺利杀害了被害人的行为,这三种情形的社会危害性是明显不同的。同一案件的不同阶段的社会危害性的差异主要取决于行为对法益的侵害程度。行为要件、主体要件和罪过要件都相同,唯一的差别就是对法益侵害的样态不同,是抽象危险、具体危险还是实害,所以没有必要冠以构成要件齐备说的帽子而只需要行法益侵害说的实质即可。此外,从量刑根据的角度来说,现代刑法理论一般认为影响量刑的因素包括三类:客观危害、主观恶性和预防可能性。[36]352-361其中,主观恶性和预防可能性求之于行为人的内心或犯罪性格,在同一案件的未完成形态和完成形态中的差别不大。未完成形态和完成形态的量刑差异主要取决于客观危害,而客观危害的实质就是行为对刑法所保护法益的侵害。所以,法益侵害说更符合犯罪既遂的规范意义,符合定罪量刑的视角选择。

(三)符合实行行为的本质要求

犯罪预备是为犯罪准备工具、制造条件但是由于意志外的原因尚未着手实施犯罪就停止下来的形态,犯罪未遂是已经着手实施犯罪但是由于意志外的原因而未能“得逞”的形态。两者的区别在于犯罪预备中行为人尚未着手实施实行行为而犯罪未遂中行为人已经着手实施实行行为。犯罪既遂是犯罪未遂延长线上的一种形态,是已经着手实施犯罪并且“得逞”的形态。所以,犯罪既遂应当以开始实施实行行为(已经着手实施犯罪)作为成立要件。

现代刑法理论一般从形式和实质两个侧面把握实行行为。形式侧面主要围绕构成要件的定型性展开,如大塚仁教授认为实行行为就是“符合构成要件的狭义的行为”,是客观面与主观面的统一体;[37]152实质侧面则围绕法益侵害的“危险”展开,如大谷实教授认为,实行行为是具有侵害法益危险的行为,行为只要没有构成要件所预定的侵害法益的现实危险,就不是实行行为。[38]125形式侧面符合刑法分则的明确性原则和人权保障的需求,实质侧面则符合可操作性原则和司法适用的要求。换言之,司法适用者一般从法益侵害的实质角度判断行为是否构成实行行为,分则规定性则起到限缩实行行为范围的作用。[39]因此,确证实行行为的“法益侵害危险”是什么危险就十分必要。西田典之教授认为,实行行为既可以是与既遂结果发生的具体危险即未遂结果具有相当因果关系的行为,也可以说是与预备结果之间具有相当因果关系的行为。[40]61所以,实行行为的法益侵害危险没有程度要求。前田雅英教授则认为,实行行为是具有发生各犯罪类型中所规定的结果的危险性的行为,对于不具有导致结果程度危险的行为,还不能说是实行行为。[41]66-67所以,实行行为的法益侵害危险是紧迫的危险。笔者认为,实行行为概念有其特定历史内涵。作为因果关系的逻辑起点,实行行为是法益侵害结果最为直接紧密的诱因,应当具有相当程度的作用力。此外,现代刑法理论也更倾向于从更为实质的层面界定“实行着手”,即开始实施具有法益侵害紧迫危险性的行为。[42]11所以,认为实行行为的法益侵害危险是现实紧迫的危险是合适的。

既然如此,将刑法分则所规定的以法益侵害抽象危险作为处罚对象的阴谋犯、预备犯等作为既遂形态的构成要件齐备说,就与实行行为法益侵害现实紧迫危险的实质侧面存在天然的冲突。而法益侵害说以对法益现实紧迫危险发展极限的“实害”作为既遂标准,符合实行行为关于法益侵害紧迫危险的要求,符合马克思主义哲学关于量变与质变关系的界定,既遂的“实害”是未遂危险量变达到一定程度的质变。进一步说,正是基于实行行为实质侧面的考量,笔者一直对预备行为实行化、共犯行为正犯化的概念保持一个谨慎的态度。实行行为需要满足分则规定性的要求,但是分则所规定的并非都是实行行为。立法者完全可能出于提示处罚对象、处罚范围的初衷,将一些犯罪的预备行为或者共犯行为在分则中予以特别规定。这主要是因为,虽然刑法总则对预备行为的处罚作了原则性规定,但是司法实践基于谦抑主义的考量对众多犯罪预备行为的处罚保持了克制的态度。所以,对于某些社会危害性较为严重的犯罪预备行为,为了避免司法者在定罪量刑中的不适当评价,立法者就在分则中配置相应的刑罚以提示其可罚性。一言以蔽之,法益侵害说更符合实行行为实质侧面关于法益侵害现实紧迫危险的要求。

四、法益侵害说的具体展开

(一)侵犯超个人法益犯罪的既遂

构成要件齐备说以及部分犯罪客体侵害说的主张者均担心法益侵害说从价值评价的层面寻求犯罪既遂的标准,缺乏可操作性。而这种可操作性的缺乏集中表现在侵犯超个人法益犯罪的既遂判断中。超个人法益与法益概念的精神化存在着千丝万缕的联系。传统的法益概念虽然为了实现保护客体与行为客体的区分已然属于精神化层面的内容,但是其依然是与个人相关的、具体的、现实的利益。而现在的法益概念逐渐扩展至超个人的普遍法益,如国家安全、公共安全、社会秩序、经济秩序等。然而,“法益概念的核心在于其虽然脱离了自然主义的建构,但仍然是一种现实的存在”[31]。超个人法益也并非独立于个人法益,它归根结底还是由个人的利益和行动加以支撑。例如,我国刑法分则第二章所保护之“公共安全”法益,其最终落脚点仍然是可以为经验感知的不特定或者多数人的“生命健康”安全。(2)对于“公共安全”法益是否包含“重大公私财产的安全”学界尚存争论,但是,包含与否均不影响将超个人法益的“公共安全”还原为现实具体的生活利益。对于侵犯此类超个人法益犯罪既遂的判断,则要回归到个体法益的侵害上来。例如,放火罪的犯罪既遂标准就是造成了不特定或者多数人死亡或重伤。而传统刑法理论所主张的独立燃烧说,实际上是司法实践判断行为是否具有作为未遂处罚根据的具体危险的理论标准。因为即便媒介物“独立燃烧”,但在危害公共安全之前,行为人基于主客观原因灭火的,仍然可以成立犯罪中止或未遂。而放火罪是具体危险犯,行为何时才具有作为处罚根据的具体危险则需要司法者结合具体情况判断,根据理论研究和经验总结,媒介物独立燃烧时具有公共危险性质。

但是,由于我国立法水平的限制,现行刑法所保护的很多法益还难以还原为个人法益,如市场经济秩序、司法公正等,对于侵害这类法益犯罪既遂的判断确实存在某种程度的困难。然而,我国刑法对具体罪名及其保护法益的设置已经为我们判断此类犯罪既遂提供了指引。首先,在某些针对超个人法益的抽象危险犯的场合,刑法鉴于法益的重大性等原因,用另一种法益侵害结果代替了抽象危险犯的认定。[27]亦即,对某些以重大的超个人法益作为同类客体(分则章、节罪名所保护之客体)的犯罪,刑法会以一些前置性或者征表性法益作为其直接客体。对于此类犯罪,只要行为对直接客体造成了实害,就是犯罪既遂。例如,使用假币罪是针对社会主义市场经济秩序的抽象危险犯,但是刑法为其设置了货币公共信用的直接客体,当行为人使用了数额较大的假币时,就侵害了货币的公共信用,构成对货币公共信用的实害犯。再如,盗窃、侮辱尸体罪,是针对社会管理秩序的抽象危险犯,但是刑法为其设置了公众对尸体的虔敬感情的直接客体,当行为人控制了或者侮辱了尸体,就侵害了公众对尸体的虔敬感情,构成了对公众对尸体虔敬感情的实害犯。

其次,对于侵犯无前置性或者征表性法益的超个人法益犯罪的既遂,则要进行一定程度的价值判断。但是,这样的价值判断完全处于经验可控的范围。例如,虚假诉讼罪的直接客体是司法秩序,当行为人以捏造的事实提起民事诉讼,并且进入司法程序后,毫无疑问扰乱了正常的秩序,构成对司法秩序的实害犯。而且,一定程度的价值判断是刑法规范性的本质要求,犯罪本身就是一个社会危害性的规范评价问题,完全脱离价值判断的犯罪既遂认定过程是难以想象的。事实上,构成要件齐备说的形式性缺陷正是由于其忽视了实质侧面的社会危害性评价问题。需要明确的是,并非所有的犯罪都有既遂形态,因为某些犯罪本身就是以对特定法益的危险作为处罚根据的,当行为造成法益实害结果时,则应当评价为其他犯罪。例如危险驾驶罪,当行为人危险驾驶过失导致不特定或者多数人死亡或重伤时,应当评价为交通肇事罪;当行为人故意危险驾驶导致不特定或者多数人死亡或重伤时,应当评价为以危险方法危害公共安全罪。所以,危险驾驶罪只能是针对公共安全法益的危险犯。总而言之,侵犯能够还原为个体法益的超个人法益的犯罪既遂的判断,取决于个体法益是否遭受实害;侵犯无法还原为个体法益的犯罪既遂的判断,如果刑法设置了前置性或者征表性法益,取决于前置性或者征表性法益是否遭受实害,如果未设置前置性或者征表性法益,则需要进行一定程度的经验可控的价值判断。

(二)侵犯复合法益犯罪的既遂

法益侵害说受到的另一质疑是,对于侵害复合法益的犯罪,究竟应以哪个法益受侵害作为既遂判断标准?所谓复合法益犯罪是指以两种及其以上法益作为直接客体的犯罪,例如抢劫罪、信用卡诈骗罪、妨害公务罪等。这些犯罪根据法益组合方式的不同,大致可以分为基本犯、结果加重犯和结合犯三类。每一类型中,法益侵害说的论证路径可能存在差异,但具体结论基本一致,即当所保护之法益全体遭受侵害时为既遂。

基本犯是指刑法分则所规定的侵害两种及其以上法益的无加重或者减轻情节的犯罪。例如《刑法》第二百六十三条前段规定的就是抢劫罪的基本犯。以抢劫罪为例,抢劫罪的既遂标准,刑法理论上存在财物占有说、侵犯人身权利说和法益平衡说等的争论。[43]财物占有说认为,抢劫罪的客体是复杂客体,但是财产利益是主要客体,所以应以“财物占有”作为抢劫罪的既遂标准;侵犯人身权利说认为,现实中抢劫行为对人身权利的侵害往往重于目的取财行为,所以应以人身权利受到侵害作为抢劫罪既遂标准;法益均衡说,即最高人民法院于2005年发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的观点认为,抢劫罪同时保护着人身权益和财产利益,抢劫行为侵害其中任何一项利益,都成立犯罪既遂。值得肯定的是,上述学说都是在法益侵害说的基本立场上讨论抢劫罪既遂问题,与笔者的观点不谋而合。但是,倘若认为抢劫罪的保护法益是人身权利和财产利益二者,那么犯罪既遂的标准理当是同时侵害了人身权利和财产利益。因为,犯罪的本质是法益侵害,对于没有侵害法益或者侵害不完整的行为可能连犯罪都难以成立,更遑论犯罪既遂。抢劫罪的直接客体是单一客体还是复杂客体历来存在争论,[44]如果认为抢劫罪的直接客体是财产利益,则以财产占有作为既遂标准。总之,对于侵害复合法益的基本犯而言,以所有的法益遭受实害为既遂标准。

结果加重犯是因为加重结果而加重处罚的犯罪。由于我国过失犯罪以发生法益侵害结果作为成立要件,以过失结果作为加重处罚条件的结果加重犯的既遂无讨论必要,所以本部分以故意的结果加重犯为限。故意的结果加重犯以抢劫致人死亡为典型,同时侵害了财产利益和生命法益。根据张明楷教授的观点,抢劫罪法定刑升格条件中,除了第四项“多次抢劫或者抢劫数额巨大”属于量刑规则外,其他七项包括第七项的结果加重犯均属于加重的犯罪构成,存在犯罪未遂。[45]笔者原则上赞同张教授关于加重的犯罪构成与量刑规则的区分,但是认为结果加重犯不存在未遂,因为规范文本明确规定“致人重伤、死亡的”结果要件发生时才适用升格法定刑,如果不存在死亡结果也可以适用升格刑,就突破了罪刑法定原则。张教授可能无意之中陷入了分则既遂模式论的窠臼,因为只有将加重结果理解为既遂要件而非成立要件,才会承认加重结果之前的危险结果也可以作为适用升格法定刑的条件。而且,“既遂”往往都是与具体罪名而非形态连用,即便以足以致人死亡的暴力强行取财但未导致被害人死亡的,依旧可以认为“抢劫罪”既遂,只是“故意杀人罪”未得逞而已。所以,讨论故意的结果加重犯的既遂意义也有限。当然,如果认为结果加重犯存在既遂,按照法益侵害说的基本主张,就以所保护之法益全体受到侵害为既遂标准。

结合犯是指将数个独立的罪名结合规定为一个罪名,公式表达为:A罪+B罪=A罪或B罪或C罪。结合犯与结果加重犯不同,其原本是两个独立的犯罪,具有自己的成立要件和保护法益。所以,在认定结合犯的既遂时,必须对两个部分分别进行判断,只有两个犯罪都既遂时,结合犯才既遂。以拐卖妇女罪与强奸罪的结合为例,只有当行为既侵害了妇女的人身自由又侵害了妇女的性的自主权时,结合犯才告既遂,否则就是犯罪未遂。当然,我们依旧可以在罪名关联的意义上认为拐卖妇女罪既遂,强奸罪未遂,只是需要在罪刑处断上作好选择。因此,可以认为侵犯复合法益的犯罪,以保护法益全体遭受实害作为既遂标准。

(三)危险犯既遂后的中止

危险犯既遂后中止问题源于这样的事实,即行为人着手实施实行行为造成了法益侵害现实紧迫危险后,又基于自己的意志消除了危险。例如,行为人明知自己盗窃交通工具重要部件的行为会导致交通工具发生倾覆、毁坏的危险仍然盗窃,但是事后突然良心发现,认为生命值得敬畏,并下定决心痛改前非,遂又将交通工具重要部件装回。对行为人的行为究竟该如何定性?一种观点认为,行为人的行为完全符合《刑法》第一百一十七条的规定,构成破坏交通工具罪的既遂;另一种观点则认为,行为人的行为符合刑法总则关于中止犯的规定,宜认定为破坏交通工具罪的中止犯。

但是,如果要求行为人承担完整的刑事责任,则明显不利于鼓励犯罪分子中止犯罪行为,与宽严相济的刑事政策不符,由此第一种观点的主张者认为,可以将行为人消除危险的事后行为作为一种悔罪情节,以便实现量刑均衡。[46]可是,悔罪情节仅仅是一种酌定的量刑情节,与作为法定从宽情节的犯罪中止相比,对量刑结果的影响不可同日而语。对于没有造成损害后果的犯罪中止应当免除处罚,而酌定量刑情节仅仅可以从轻处罚。所以,第一种观点难以真正贯彻罪刑均衡的原则。第二种观点,也是法益侵害说的观点,认为行为人的行为构成犯罪中止,没有造成“损害”,应当免除处罚。批评者则认为,承认实害犯的中止会变相地鼓励犯罪而应当借鉴“准中止犯”制度,承认犯罪既遂后中止形态的存在,并且对行为人仅能够“减轻处罚”而不能“免除处罚”。[47]但是,一方面,承认犯罪既遂后中止的存在,不仅使中止与既遂形态之间的区分更加混乱,而且使中止成立的时间推延至犯罪既遂后,岂不更加鼓励犯罪分子以身犯险(如果认为中止制度会鼓励犯罪分子犯罪的话)?另一方面,公安机关对于主动消除危险而未造成任何实害的行为,根本不会作为犯罪处理,甚至都不将其作为一般的治安案件,更遑论犯罪既遂。[11]所以,认为行为人的行为构成犯罪既遂并且不允许“免除处罚”完全脱离了司法实践的做法,并且不利于从规范层面宣扬鼓励犯罪分子中止犯罪、复归规范秩序的刑罚目的和刑事政策。

笔者认为,法益侵害说将行为人的行为定性为犯罪中止,符合中止犯减免处罚的实质根据和鼓励中止犯罪的刑事政策。至于部分论者对刑法特别设置的危险犯认定构成犯罪中止会轻纵罪犯的担心完全没有必要,因为刑法对于故意杀人、劫持航空器等侵犯同等甚至更为重要法益的犯罪尚且承认中止,并且对未造成“损害”的犯罪分子免除处罚,更何况论者笔下法益价值相对较低的犯罪。此外,认为既遂后中止是一个伪命题亦不为过。之所以出现是否承认既遂后中止的争论,完全归因于构成要件齐备说认同危险犯是犯罪既遂的一种类型。如果采取法益侵害说的既遂标准和实害犯的唯一既遂形态,就会理所当然地认为行为人的中止行为构成实害犯的中止,而不会徒增纷扰,而且既遂后中止的“既遂”也根本不成立。论者普遍认为行为人制造危险的行为已经构成既遂,但是却忽视了停止形态对“终局性”的要求,即只能依据终局状态认定犯罪停止形态,而不能以某一个过程或“暂时停顿”判断停止形态。[48]“终局性”是指犯罪完全停止下来,不会再发展。在上述案例中,行为人破坏交通工具后,法益侵害的危险一直在持续(发展)并处于行为人的支配下,行为人的行为根本未“停止”。所以,认为行为人破坏交通工具的行为已经既遂完全是一种理论幻想。

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