中日人工智能生成内容的著作权保护立法研究

俞风雷

（天津大学法学院，天津300072）

引 言

在现代技术发展的背景下，人工智能发展主要以机器学习技术为主流模式，特别是趋向于机器的深度学习。国内外许多科技公司纷纷研究以期获得人工智能技术，如国外的google公司，国内的腾讯公司等。人工智能除了能够节省人力与时间，快速处理材料以外，也逐渐开始可以为企业提供专业性分析的工具，人类与人工智能的合作是未来无法避免的趋势。

实践中，美联社已使用机器人自动产出新闻，虽然新闻并非著作权直接保护标的，但也证明了人工智能能够产生类似人类撰写报道，这些生成的作品与自然人的著作物形态极其相似。因知识产权保护的是人类的智力成果，当人工智能机器具有创作能力，进而完成人工智能生成内容，此时这种创作成果应该如何评价，这样的作品是否能够受到法律保护，需要予以探讨。

一、人工智能生成内容为著作权法所调整的必要性

因为人工智能创作的成果与人类创作的智力成果有着非常接近的外部观感，本文拟以著作权为切入点，探讨以著作权法调整人工智能生成内容之必要性。

（一）人工智能生成内容已日益普及的需求

虽然现在仍处于弱人工智能时代，技术的发展水平是急速增长的，现在人工智能产业的快速发展让人们开始思考，如若一旦突破了算法的限制，那么强人工智能时代必定来临。如今，大量机器人对于诗词歌赋、新闻稿的创作效率已远远高于人类。

可以发现，越来越多专业化的机器人被产出，它们的信息搜集、整理、学习能力都远远高于人类，比如谷歌Inceptionism程序的产量就极其之高，这必然会影响到普通人的生活。而且，这些大量的人工智能生成内容归谁所有，由谁使用？是由生产者控制流通，还是作品产生后一次发行用尽，以供公众无偿使用？

不容忽视法律的指引作用，在弱人工智能的今天，构建完备的法律体系加强事前的引导与预防效果，还需要进行合理的制度设计引导产业的整体进步，以使目前法律上仍然处于不稳定状态的人工智能生成内容明晰化，从而实现社会利益的最大化。

（二）促进社会公众精神文化极大发展

保障公民的基本权利，维护权利自由是法律追求的目标。著作权法存在的最重要的价值之一就是力图促进精神文化发展，对社会大众精神文化的需求予以满足。

人工智能产生的创作，如Ostagram创造的画作同样带给人精神文化的满足①Ostagram官网[EB/OL].[2019-09-19].https://www.ostagram.me/static_pages/lenta?last_days=1000&locale=en.，为了促进文化产品的丰富多彩，使大众获得更多的文化产品。公众作为使用者能否获得人工智能生成内容，取决于人工智能的法律地位，以及涉及到如何衡量过程中投资者的成本大小问题。

（三）弥补人工智能领域法律空白问题

为了刺激人工智能产业发展，迫切需要依法调整人工智能的社会关系。但是，在人工智能领域，法律建设还没有跟上技术发展的步伐。如无人驾驶汽车撞车案件②谷歌无人驾驶汽车出误判与公交车相撞[EB/OL].(2016-03-01)[2019-09-19].http://tech.163.com/16/0301/07/BH2927DK000 915BD.html.，这样的案件让人们为人工智能领域法律的缺失而担忧。各国立法也在探寻人工智能在各领域的立法问题。

法律一般主体是自然人或法人，但是从著作权角度来看，人工智能生成内容的主体是否该拟制为特殊的非人主体，依法享有一定的权利，承担相应的义务，或考虑以创造人工智能机器的人类为主体。在客体方面，人工智能生成内容能否成为著作权意义上的作品，需要法律予以厘清。在人工智能生成内容的权利保护方面，人工智能侵权能否适用特殊的侵权判定规则，由于相关规定的缺失，若出现问题，后果不可计量。

二、我国著作权法保护人工智能生成内容的可行性

（一）人工智能成果与著作权法保护客体形似

随着新技术的发展，知识产权的界限似乎也在不断扩大。以至于知识产权的对象没有达成共识。刘春田教授认为，“知识产权的对象就是‘知识’本身”[1]。张玉敏教授认为信息是知识产权的对象[2]。吴汉东教授认为知识产权对象是“知识产品”。知识产品是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等表现形式，它是一种独立于物质产品的客体范畴[3]。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条对“作品”的定义是：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”著作权法是一部调整智力成果的归属、使用、收益关系的部门法，它将人类创设的文字、音符组合而成作品纳入保护范围之内。

而人工智能所拥有的算法，也是程序员通过信息处理以此实现信息重组，程序员们通过创设人工智能的新算法，模拟大脑神经网络。虽然程序的编写中代码是一种特定的语言，但是算法只是作为一种表达的介质，信息重组的过程与人类社会的交流符号一致。当人工智能生成内容是程序设定下，运用特定符号和仿人类的神经网络层进行“脑力活动”所产生成果，这种成果是当人工智能发展到更高程度后，相比人类大脑活动创造的智力成果，在形式上的差异将逐渐减少甚至消失。

1979年，美国版权作品新技术应用国家委员会（CONTU）以最终报告形式拒绝对计算机“创作作品”给予特殊保护，该报告认为照片的作者是使用相机的人，并将计算机与相机、打印机和其他创作工具进行比较。但这是基于人工智能发展初期，随着强人工智能时代来临，计算机在加入了神经网络层并具备深度学习能力之后，其创作能力可能会突破传统机械模仿，甚至超越人类创作的高度，创造惊人成果。在这样的技术环境下，如若还坚持认为计算机只是人类创作的工具，将违背客观现实，同样也不符合著作权法的基本理论。

由于著作权法旨在扩大文学艺术作品的丰富性。人工智能在为著作权法领域提供大量成果之时，著作权法领域也应将其纳入规则范围之内。

从知识产权法客体理论的角度看，人工智能生成内容符合知识产权法对客体的定义。人工智能通过整合符号性的表达，形成的歌曲、画作等具有完整形式的作品，符合刘春田教授主张之“知识”、张玉敏教授主张之“信息”，吴汉东教授界定之“知识产品”要件。这种对于符号性表达整合形成的作品，在知识产权法规制范围内考量时，选择著作权法最为适合。

（二）生成内容与作品的独创性

所谓“作品”最重要的判断标准之一便是独创性。对于独创性的要求，我国著作权法并未像专利法规定了严格的“新颖性”标准。著作权法意义上的独创性采取最低限度的要求，只要不抄袭，由作者独自完成，有基本的智力创作水平即可。

我国著作权法对于独创性不要求法国的“作者个性的体现”，也不像英国一样“劳动与技巧的投入”要求之高[3]。仅仅规定作品必须首先由作者单独完成，其次只需要一定程度的独创性。司法解释也更多地是消极的约束难以具备独创性的行为。

对于独创性的判断，我国许多学者主张以一般原则和特殊原则相结合为标准。这意味着只要智力成果得到作者的投入，就被认为是原创的。如大多文学艺术的创作成果的价值评判，会因为不同的鉴定人出现天差地别的区别，如果法律严格规定则很难操作，这也不符合鼓励智力成果多样性的初衷，因此，通常只需要最低限度的独创性。对于某些特殊类型的作品，如汇编作品，应根据作品的特点，采用特殊判断标准[4]。

反观现代人工智能生成内容中，最受争议的是新闻稿的独创性。事实上，对于新闻稿的独创性，应视情况分别讨论。并非只要是机器人完成的新闻稿就缺失独创性。许多新闻稿虽然包含大量的事实，但是对于信息的整理、编排及理论的探讨都能体现作者对于新闻稿的智力投入，因此，只要不是单纯的事实报道，著作权法对于新闻报道也应给予一定的保护。那么人工智能的新闻稿成果，也该类比人类的智力成果，只要其中具有独创性的论述说理内容，有着独创性的编排，那么对于人工智能独创性的认可与人类新闻稿应并无二致。实践中，如腾讯公司发布人工智能的新闻稿，读者并没有发现有何不同之处。又比如作曲APP的发展，虽然在弱人工智能时代，每个作品之间存在极大的相似性，但是随着算法的复杂化，使用者对于材料选取的多样化，满足独创性的可能性也会增加。

当然，人工智能生成内容是非人类创作的类似人类的智力成果。比如，社会公众作为使用者，现如今已很难准确辨别成果完成者的真实身份究竟是机器还是人类。但是现有著作权法理论中对于“独创性”的规定，却很难将人工智能生成内容纳入在内，如要求独创性“既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定程式或者手法推演而来”③程永顺编著.知识产权诉讼[M].北京：知识产权出版社，2009：197.，人工智能的成果正是源于已建立的程序，即使人工智能在未来可以随机输出有独创性的智力成果，但其本质仍是“程式”。这也是现代人工智能对于著作权法基本理论的挑战。

因此，从作品外观近似性、作品“独创性”外观等方面，看似人工智能能够满足著作权法的规制。但是，不可以借此认定现有著作权法范围内可以保护人工智能生成内容，即人工智能生成内容尚无法被知识产权法所规制的难题。

三、日本著作权法保护人工智能生成内容的立法探讨

（一）日本对于人工智能生成内容之著作权法探讨

日本著作权法第二条第一项第一款规定著作是表达创作的思想或者感情之物，而属于文艺、学术、美术或者音乐之范围。因此，日本学者归纳著作权要件为人类思想或者感情的表现、具有创作性，属于文艺、学术、美术、音乐的范畴[5]。

1.著作权人要件

依照日本著作权法第二条第一项第二款的规定，著作权人是指创作著作物的人，在著作完成之时，原始取得著作权及著作权人格权，而要称作著作人，必须是对创作行为有实质性的参与[6]。一般而言，是自然人创作作品，因此原则上由自然人为著作权人，而在一定条件下，如职务创作等，也承认法人为著作权人。

2.原创性与创作性要件

在保护要件方面，通说往往采纳独创性要件，当然这是一个相对的概念，不以绝对创新为前提，只需要在社会公众认为的独立的创作即可[7]。因此，日本有些学者采用“创作性”为要件，因为条文中使用的是“创作的”，认为著作是人类独有的精神成果，并以展示创作者的“个性”为前提。因为一切的创作都要立足前人的创作成果，以此发展出新的思想，因此这里并不追求绝对的原创性，更多地重视著作权人本人人格的体现[8]。

日本学者也指出，虽然日本法下著作权是以人的智力成果为前提，但是随着人工智能的发展，机器的深度学习越来越近似人脑，人工智能的创作成果的认定问题就显现出来。随着技术的发展，人工智能作曲等创作形式的著作权人认定也越来越困难④日本人工智能发展及著作权问题上的选择与纠结[EB/OL].(2018-11-02)[2019-11-18].http://kuaibao.qq.com/s/20181102 B1ME5C00?refer=spider.。

日本现行法并不能解决此类问题，因为日本现行法不包含人类以外的机器的创作形式。因此只能依靠立法解决。早在1973年和1993年日本文化厅著作权审议会就针对人工智能的创作成果问题展开过讨论。

（二）平成五年文化厅著作权审议会第9小委员会报告书

日本著作权审议会第9小委员会讨论了人工智能创作成果的著作权问题，分析结果如下：

第一，人工智能的创作物具有可著作权性，在弱人工智能时代，多数的人工智能创作物只是人类表达情感的工具，因此是不受著作权法的保护。如果是人工智能的各个领域实现自动化，通常还被认为是作为工具使用。

第二，弱人工智能时代，系统的使用者更多地对具体成果提供创造性的贡献。

第三，利用既有材料的人工智能创作物的行为，基于创作成果的创作性表现以及程度，应讨论属于全新的著作、单纯的变形物抑或是二次创作的创造物。

第四，现在的人工智能创造物通常伴随着人的贡献，因此目前著作权法的适用仍然可以限定著作权。然而强人工智能时代，非人类创作贡献的成果物，且外形足以受到著作权法保护的范围，此类问题的处理有必要予以关注。

（三）日本人工智能创作物发展趋势

2016年，日本知识产权战略本部在针对人工智能生成内容的保护，拟修订知识产权法。试图讨论建立人工智能生成内容的注册制度（类似商标法），以此代替著作权法的规制问题，同时修订《反不正当竞争法》等对于人工智能生成内容擅自利用予以禁止。

人工智能生成内容的投资者将成为成果的权利人，目前只针对音乐作曲软件等简单的人工智能生成内容。对于短时间内大量创作成果，将主要保护在市场有一定价值，获得市场欢迎度的作品⑤人工智能创作作品该不该有著作权？日本拟立法[EB/OL].(2016-04-18)[2019-11-18].http://www.chinanews.com/gj/2016/04-18/7837942.shtml.。

四、中日人工智能生成内容对比分析与借鉴

由上所述，日本对于人工智能生成内容的探讨，更多集中于考虑投资者的利益是否收回的因素，我国可以借鉴这种思路。对于人工智能生成内容，日本并没有作为著作权法中的特殊作品予以规定，而是选择以反不正当竞争法予以规制。

（一）反不正当竞争法保护模式

反不正当竞争法的立法目的在于保障市场经济的充分发展，鼓励市场竞争，实现对竞争参与者的合法保护，在反不正当竞争法中，市场经营者是其保护主体[7]。相较而言，反不正当竞争法相比知识产权法，两者在保护目的、保护主体等方面都存在着重叠的部分，同时这两部法律对于客体的法律保护也存在着重叠部分，比如商标法与反不正当竞争法的交叉的部分[8]。因此，在这个问题上，日本已经考虑到了人工智能产业的实际需求和知识产权理论体系的稳定性，这一立法考量值得肯定。

然而事实上，在立法目的和基本原则方面，知识产权法与反不正当竞争法之间存在很大差异。反不正当竞争法的立法宗旨是规制市场不正当竞争行为。而对于人工智能生成内容的保护最重要的一个宗旨还包括调整公共权益和私人权利的平衡问题、调整人工智能的投资者与社会使用者之间的权益冲突问题，反不正当竞争法不能有效规制这一点[9]。

随着人工智能市场化与实用化的发展，使用者最终会落脚于社会公众。社会公众在市场经营者面前如何求得相对公平呢?人工智能生成内容如何有效地保护。

从立法目的角度来看，反不正当竞争法更加强调维护市场的竞争秩序，而知识产权法则更加强调激励社会文学艺术的发展，同时保障公共权益和私人权利的平衡。

从权利性质角度来看，反不正当竞争法作为公法，更加注重宏观调控，虽然知识产权法也在平衡公共利益和私人利益的平衡，但是知识产权具有私权属性，知识产权法更加注重权利人、使用者的合法权利是否得到保护[10]。因此，并非只要是与市场秩序有关的行为就要用反不正当竞争法予以规制，这是有悖于反不正当竞争法的内部逻辑的。诚然，要肯定反不正当竞争法对于知识产权法的补充，在对于排除恶意竞争、维护公平秩序方面，反不正当竞争法具有着重要意义。

（二）著作权法的保护模式

大陆法系更加强调以著作权人为中心，保护作者的人格、个性。但是人工智能生成内容涉及的技术更为复杂。如果出现人类与机器共同完成的创作时，面临自然人作者难以分辨的问题，较难区分人类与机器的贡献。著作权人到底是谁影响着最终成果中著作权人的个性体现，人工智能生成内容也具有不同程度的自主性。因此，是否符合著作权要件，需要个案判定，如果自主性高，不受开发者或使用者意志支配的人工智能生成内容，不适用著作权保护的认定。

纵观世界，欧盟已开始考虑是否赋予机器人“电子人”的法律地位。欧盟旨在探讨法律主体的范围的扩大问题。随着社会需求的变化，法律主体的内容也应该随之扩大[11]。如果真的实现“电子人”法律地位的肯定，可能出现的风险是涉及多领域的修法进程，这就会导致资源的极大浪费。鉴于人工智能涉及广泛的工业范围，由于专业化与分工的不同，其损害后果也千差万别，同一的生硬法律规定很难具有普适性。事实上，电子人法律地位的确定已经不仅是法律问题，更涉及伦理问题。我国也可借鉴欧盟模式，以探究人工智能机器是否能够具有“电子人”法律地位的可能性。

五、保护人工智能生成内容的立法建议

（一）加快人工智能法律地位的确立

人工智能的发展日益改变甚至颠覆着人类的生活，使得人类与人工智能机器之间的关系也日益复杂，这种不稳定的状态使得人类对于人工智能的控制性日益缺乏可预测性[12]。虽然现阶段人工智能还可以被人类所控制，但是许多研究机构已经开始通过探讨颁布行业规范来增强对人工智能的可控性。但是，没有大范围的统一的规范模式，面对人工智能的大浪潮，小范围的探讨只是杯水车薪。对人工智能的进行法律意义上的合理评价，明确人工智能的法律地位已经成为当务之急。无论是何种特殊的主体，法律都应该为这种发展提供良好的制度保障。

（二）合同约定人工智能生成内容归属

民事行为以意思自治为前提。在著作权法尚未出现时，对于作者与传播者约定权利义务的方式往往是通过签订书面合同，或者达成口头协议为双方合意的前提[13]。但是，由于作品的传播很大程度上依赖传播者，所以在没有相关法律规定时，作者的地位是被动的。

对于人工智能而言，往往投资者可能是自然人或者法人，当其与使用者以合同约定双方权利义务、创作成果的权利归属、维权方式时，现阶段的无法可依会对使用者利益造成极大地损害，因为使用者的劣势地位，投资者的主导地位会使使用者付出高昂的成本，从而影响人工智能产业的发展。平衡各方利益是法律的重要功能，通过打破这种不公平的资源分配，来实现利益分配的基本公平。

我国《著作权法》第24条对于使用许可合同有如下规定：使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。计算机程序也是一种作品类型，因此，对其使用可以经双方合意，继而签订许可使用合同。同样我国《专利法》也有此类规定。专利法保护的是一种技术方案，专利实施权主体通过实施该技术方案，从而完成的工业用品或工业制品的所有权当然归属于使用者。以此可见，人工智能生成内容可视为是人工智能程序运行的结果。使用者通过签订合同获取程序使用权，继而可以获得该项成果，并且享有收益权。

（三）建立人工智能生成内容登记制度

人工智能创作物产生的速度往往是惊人的，人类智力成果的保护是承认人类智力劳动权利的体现。但是人工智能与人类不同，它们具备工具属性，尚无争取权利的意识，对于部分创造物的保护更多地考虑到社会对于文学艺术成果的丰富性需求，以及对投资者、社会大众的利益平衡。当然，并非只要是人工智能生成内容就能够满足人类对于文学艺术成果的丰富性需求，仍然有大量的人工智能生成内容并没有法律需要保护的价值，如果对于毫无美感的成果予以保护，是对法律资源的极大浪费，因此，对于人工智能生成内容的有效筛选是授权前的重要一步。

许多人工智能生成内容是通过人工智能程序完成的，其缺陷是有着严重的类型化倾向。比如公众熟知的音乐作曲APP，软件使用者主要进行填词，按照操作选择流行或者古典等曲风，短时间内就可以形成一首完整的歌曲。但是无论使用者填词内容如何，选择的曲风是特定的，这种类型化对于作品的独创性有着较大的影响，甚至统一曲风的歌曲只是不同的填词内容。由此产生的人工智能生成内容的价值大大降低，并会影响到后续商业使用。因此，就需要一种可以确认权利人并具有公示效力的制度。

这种“类著作权”并非所有人工智能生成内容都可享有，所以在法制度设计就变得格外重要[14]。目前我国的著作权法律体系中存在著作权登记制度，但是并没有明确授权性质，在实务中，往往只是权利证明与公示的依据。因此，筛选并授权的登记制度与此并不冲突。

故设立合理的登记制度，以保障权利人具有创作成果的排他性权利。当自然人或法人在利用人工智能程序或者人工智能生成内容后，如果想要获得排他性的使用权，需要向有关部门提出申请。同样，权利人对于创造成果的市场欢迎度和市场价值承担举证责任，在申请排他性权利时，应该提供此类相应资料。当申请的人工智能生成内容通过审核后，有关部门应当进行公示，继而权利人对人工智能生成内容享有使用、收益、处分的权利，但是，授权应当将类似于著作权法中的合理使用之情形排除在外。