国家治理现代化视阈下私法调整制度体系完善路径

甄子昊，李耕坤，刘道远

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

一、引 言

党的十九届四中全会公布的《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称“决定”）中的第四部分提出了国家治理现代化在法治向度上的要求。国家治理体现在治理体系和治理能力两方面，国家治理体系和治理能力是一个国家制度和制度执行能力的集中体现。治理体系是国家治理所依据的规则和制度，是国家对社会发展规律和治理规律的总结以及经验的提炼。当代中国的国家治理体系指的是在中国共产党的领导下治理国家、规范权力运行、维护公共秩序所依据的制度体系，它是包括经济、政治、文化、社会、生态文明等各领域的体制机制在内的一整套紧密相连、相互协调的制度体系①习近平：《切实把思想统一到党的十八届三中全会精神上来》，《现代企业》2014年第1期，第4页。。国家治理能力则是有关主体运用国家治理体系管理社会事务的能力，是对治理制度的实践和驾驭，以法治方式实现是其必然路径。正如习近平所指出：“法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”②《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，北京：人民出版社2014年版，第42页。。从西方发达国家的法治实践经验来看，法治是人类社会发展到一定阶段才出现的现象，是社会发展到一定阶段的产物，需要一定的社会经济发展基础和法律实践基础。目前，我国已经处于这样的社会发展阶段，因此，国家治理现代化成为我国目前经济社会发展必须解决的重大问题。

法治化是推动国家治理体系和治理能力现代化的根本手段，法治本身也有其产生和发展的社会条件。从欧美的法治化历程来看，私权的完全发育和私法体系的不断完善对法治发展提供了最为坚实的基础。在近代启蒙时期，个人从封建社会的被奴役和束缚状态解放出来，个人的自由发展和权利保护都被提到了前所未有的高度，近代法中以私法为核心的法律体系在推动法治发展过程中发挥了重要作用。尽管随着科学技术的进步和社会的不断发展，在19 世纪末开始出现了法律社会化运动，但是这并不是对私法自治和私权保护的背离，而是在科学技术不断发展、社会生产方式不断进步场景下的调适。有些变革看似出于“公共利益”或者“公共安全”的考量，其实质并不违背私法自治，甚至是私法自治、私权保护在新的社会条件下的体现和发展。我国是一个在经历了几千年封建专制统治的基础上建立的社会主义国家，建国之初积贫积弱，建国之后我们在社会主义建设道路上又走了一些弯路，私法理念和制度体系的产生和发展是在十一届三中全会以后才发生的事情，距今时间也很短，所以国家治理现代化法治实现这一任务对我们来说还十分艰巨。本文针对国家治理体系现代化的战略部署的要求，探索其法治实现路径对私法体系的要求，从我国私法体系的不足出发，探索建设完善的对策。

二、法治是国家治理体系现代化的根本路径

正如上文所述，法治是当下中国治理现代化的唯一路径，没有法治，国家治理体系现代化和治理能力现代化目标都将难以实现。法治既是内容，也是实现国家治理现代化的根本。法治即法律的治理，它包含两个方面的内容，即良法和善治。该理念最早可以溯至古希腊哲学家亚里士多德的著述，但是长期以来，国内外对于亚里士多德法治理论的理解较为多元化。王利明教授认为良法是指那些反映了公民利益和意志，符合公平正义以及社会发展规律的法律；善治指的是将民主制度法律化，通过法律保障法律赋予公民的各项管理国家和社会的权利①王利明：《“良法”“善治”并举，四中全会将绘就“法治中国”路线图》，《人民论坛》2014年第9期，第50页。。

法治中国建设和推进国家治理现代化是在党的十八届三中全会上首次提出的两种不同的战略思维，虽然二者具有不同的内涵和视角，但是二者又异曲同工，都是全面深化改革、建设中国特色社会主义国家的路径选择。法治中国建设着力于依法治国，建设有中国特色的社会主义法治国家。要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，既强调符合中国国情的客观法秩序建构，追求国家的整体利益，也要保护主观权利，尊重个体的自由和创造，保护人权，服务于个人的全面发展和对美好生活的追求。国家治理包含国家治理体系和治理能力，涉及经济、政治、文化、社会、生态文明、军队和党的建设等多个方面。运用法律手段治理国家，建立一套有效的法治体系和法律机制，是国家治理现代化的重要内涵，正如《决定》所要求的，实现国家治理现代化就是要“加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系”②《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，十九届四中全会会议公报。。可见，法治中国建设也是推进国家治理现代化的主要手段，是实现国家治理现代化的根本路径。

（一）风险社会的治理需要法治

现代社会是一个风险社会，这已经成为人们的共识。风险社会最早是由德国学者乌尔·贝克提出的一个概念，他在1992年出版了《风险社会》一书，成为研究风险社会的开山之作，但是该书中并没有明确界定何为风险社会。从其观点可以归纳出风险社会与人类社会的现代化紧密相关，是人类社会现代化的一种附随的副产品③［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，南京：译林出版社2004年7月第1 版，序言1-13页。。吉登斯认为，风险社会是指由于全球化的发展和科学技术的进步，使当今社会面临的与传统社会不同的风险，它是现代性发展的结果④［英］大卫·丹尼：《风险与社会》，马缨、王嵩、陆群峰译，北京：北京出版社2009年版，第33页。。风险社会的到来增加了社会的不稳定性，产生了众多危害社会稳定的风险，这就为人类提出了如何应对这些风险的新命题，这些风险对人类社会现有的管理制度体系造成了冲击，而解决这些问题的路径在于对社会管理制度体系给予完善和建构⑤张旭：《从“风险社会”到“风险刑法”：理论与进路的多重清理》，《东北师大学报》（哲学社会科学版）2020年第1期，第108页。。

目前，我国不仅已经进入风险社会，而且是典型的农业社会、现代社会、后现代社会三个时代风险叠加的社会⑥沈秋伟：《论风险社会与公安工作》，《公安学刊》2019年第6期，第8页。，尤其是我国目前仍处在社会转型时期，不仅所有现代社会所具有的共同风险在社会中显现出来，而且我国作为发展中国家向现代社会转型时期所具有的风险也日益凸显。德国学者乌尔·贝克甚至认为，当代中国社会正步入风险社会，而且将可能进入高风险社会，在风险社会的中国，最主要的社会风险不是安全风险，而是信任风险。他认为，任何一个社会的存在都需要具备两种不可或缺的人际关系：一是以法律为基础人际关系；二是以伦理为基础的人际关系。前者表现为相互尊重关系，后者表现为信任关系，这两种关系即是市场经济存在的灵魂，又是社会经济发展最根本的动力和保障，二者之间又是相互促进的关系，人际之间信任程度越高，依靠法律强制的需求就越少，尊重他人的意识越高，背信的行为就越少；相反的，法律义务越广泛、执行标准越细致，人际之间的信任程度就越高①薛晓源，刘国良：《全球风险世界：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期，第48页。。可见，在风险社会的中国，化解信任风险的最佳办法是依靠法治、完善法律，特别是完善个人和政府之间信任关系的法律②郑红娥：《风险社会的研究述评》，《社会主义研究》2009年第6期，第144页。。

需要强调的是，在急速转型期的中国，各种社会矛盾频发，从风险社会的理论角度分析，在这种形势下，只有依靠法治，才能有效的化解复杂的社会矛盾，维护社会的稳定。习近平总书记强调，必须坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾③《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，北京：人民出版社2013年版，第49-50页。。而且，从社会转型是社会秩序重建的角度来分析，我国不仅需要构建现代的法制体系，以保障法治的实现，而且为应对风险社会的变动不居和不确定，也只能依赖于具有确定性和可预期的法律。

（二）法治信用建设是现代社会治理的核心目标

对于一个现代社会来说，法治信用是最值得信赖的信用。一个社会的信用可能包含很多维度和层面，如伦理信用、文化信用、法治信用等，法治信用因为其自身的特性而值得信任。法治信用本身也包含复杂的内容，是一个多层次的体系，包括立法信用、执法信用、守法信用等。

信用指的是能够履行诺言而取得的信任④李长健：《信用社会的法文化探析》，《湖北社会科学》2005年第6期，第113页。。信用的最初主体是人，后来又扩大为企业等实体，但是无论如何信用的主体扩展不到某项理念。而法治是一种理念，其具有信用显然是一种拟制，但是其表达的含义是清晰的，即法治能够履行诺言并取得信任。有学者认为，法治信用有两层含义：一是在应然层面上，法律的正义性、权威性以及实效性深得社会成员的普遍认可和信服；二是在实然层面上，人们对法律规定的义务以及具有法律效力的合同、契约的履行情状⑤王平生：《论法治信用》，《政治与法律》2007年第1期，第64页。。源于这种特点，所以自古罗马社会开始，就产生了社会契约论的萌芽，社会契约思想的根基就在于信用。从社会契约思想的萌芽，到现代社会契约理论主导着现代政治实践，这其中离不开法治信用基础。古希腊的亚里士多德早在几千年前就清楚认识到良法善治的关键在于法治信用。英国著名思想家伯克指出，社会契约不同于其他契约，它是一种共同的信守，“它是存在于一切科学、艺术、德行和完善的典型之中的契约关系。由于这种契约关系的目的不可能靠几代人达到，所以它不仅是生者与死者之间，而且是生者、死者和后人之间的契约关系。每个特定国家的那项契约只不过是永恒社会原始契约的一项条款而已，它把低级事物和高级事物联系起来，把可见世界和无形世界联系起来，按照不可违背的誓约所认可的固定契约，每个事物均各得其所，一些人虽然有极其崇高的义务在身，也不能依其意愿支配这条法则，而必须使其意愿服从这条法则”⑥［英］伯克：《法国革命论》，何兆武等译，北京：商务印书馆1998年版，第129页。。这种社会契约就是一种社会的共识，是所有人共同接受的基本信用。

现代社会的法治信用对现代社会的治理意义远远高于上述社会共识信用，它已经成为现代社会治理的根本目标，除此之外，已经难以找寻到能够为公众共同接受的价值共识。当前，走向现代化已经成为全体中国人民的共同诉求，从现代社会治理的角度看，我国目前法治信用建设的最大问题是公共权力信用建设不足，这也是今后我国法治信用建设的重中之重，因为法治信用建设程度是衡量法治建设效果的重要标准，在国家治理体系现代化的背景下，只有实现了高水平的法治信用建设，才能使得民众对法律达到高度的信任状态。

（三）发扬和保护私权是法治信用提高的根本手段

一个法治的社会也是一个私权发达的社会。然而由于众所周知的原因，我们在改革开放之前很长一段时间对私字讳莫如深，法律体系中也不存在私法制度，更不要提私权了。当然，主要因为我们受到了原苏联的影响。在关于私法的争论中，列宁的思想不仅影响了原苏联民法典，也影响到了我国改革开放前的法制建设思路，甚至至今还影响深远①佟柔曾谈及列宁在原苏俄民法典中给司法人民委员部负责人库尔斯基的信中说“我们不承认任何私法，在我们看来经济领域里的许多问题都在公法的范围而不在私法的范围”。并从社会关系角度说明不同意“私法”观念。参见佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》，载《佟柔文集》编辑委员会编：《佟柔文集——纪念佟柔教授诞辰75 周年》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第8页。。如今我们已经日渐认识到发扬和保护私权对于法治国家建设的重要性，并积极通过完善立法和司法制度保障法治的实现。良法善治必须是公平的法治，是限制公权力的法治，也是落实责任的法治。基于这种标准，法治的内涵虽然广泛，但是其核心是明确的，当下我国进行法治中国建设的核心在于防范公权力的滥用和保障公民权利②高通：《法治中国建设的科学路径》，《南开学报》（哲学社会科学版）2017年第5期，第14页。。公权和私权是法治社会的两大基本权利范畴，法治社会的一切问题一切都要围绕这两个范畴展开，规范公权，保障私权，是法治最根本的要素。

因此，法治信用提高的根本手段就是落实法治的内涵，提升法治信用，即制定出良法并遵守之，而良法意味着张扬私权和限制公权的法律，善治意味着遵守良法，对侵犯私权的公权力进行限制，维护法治信用同样意味着需要重点对公权力进行限制，正如王利明教授所指出，要实现全社会对法治的信仰，就要做到：执政党要依据宪法和法律治国理政、执法者应率先垂范、司法公正要求严格适用实体法、必须全民守法③王利明：《法治是值得信仰的》，《当代贵州》2015年第7期，第62页。。故张扬私权和限制公权是实现法治信用建设的根本手段，二者是一体两面的关系，犹如鸟之双翼、车之两轮。

三、私法制度体系完善对国家治理现代化的价值

（一）私法在社会关系调整中的根本价值

罗马法的历史表明，私法在社会关系的调整中具有根本的价值。在法学界，通常所讲的罗马法是指从公元前451年颁布《十二表法》起到公元565年《国法大全》编纂完毕为止期间的罗马法律，共历时1016年。就内容而言，罗马法主要是私法性质的法，其私法性质随着时间的后移越来越浓重，因此，通常所说的罗马法指的主要是罗马私法，罗马法体系也主要指的是罗马私法体系。

在罗马帝国时期，罗马法学家在对罗马法进行了公、私法划分后，就将研究重点放在私法领域，原因在于随着罗马帝国简单商品经济的迅速发展，法学家们必须根据社会实际需要进行研究并不断完善罗马私法体系，罗马法中的私法内容也因此越来越繁杂，并最终走向繁荣和发达，使之成为社会关系调整中的主流和根本法律。从结构看，盖尤斯在《法学阶梯》一书中将罗马私法分为人法、物法、诉讼法三个部分，之后查士丁尼在编纂《国法大全》时候沿用了盖尤斯对罗马私法的分类，从此，罗马私法体系基本固定，并沿用至今。另外，从罗马法的条文数量看，其私法性质也很明显。虽然罗马法是诸法合体的法典，其内容较为广泛，但经统计，以《十二铜表法》为例，该法典共计108 条，其中有关司法程序的21 条，有关民事关系的54 条，有关刑事关系的有17 条，其余是有关家内关系和宗教的共16 条④张中秋：《论西方私法文化的传统与发达》，《江西社会科学》2005年第8期，第55页。。可见，民事关系的条款占比50%。

中世纪时代，随着罗马帝国的灭亡，罗马法也遭到了毁灭性的破坏，私法亦不能独存，只有少量的私法规则和制度被吸纳为宗教法的一部分，在宗教的掩护下得以幸存。虽然取代罗马法的蛮族法典和罗马法没有直接渊源关系，但仍是以民事法律为主要特色的法典，中世纪后期进行的罗马法复兴运动使得人文关怀得以发扬，人们开始崇尚自由、尊重权利，这就使得中世纪的法典进一步体现出民事法律的特色⑤张锐智：《罗马法学家关于公法私法划分的意义与启示》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2013年第1期，第115页。。罗马法的复兴其实是罗马私法的恢复过程和重新取得威信的过程。

潘德克顿学派诞生于19 世纪的德国，它是在研究罗马法的《学说汇纂》的基础上形成的一种法学体系。潘德克顿法学是关于民法典编纂的学问⑥孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，《中国社会科学》2008年第2期，第88页。，作为一种法学的研究范式和思潮，它强调严谨的概念逻辑、悠久的渊源探索及完善的体系建构，由此建立了德国法学重体系、重概念、重法理的传统⑦谢冬慧：《从民族性格看德国的潘德克顿法学》，《法学评论》2015年第2期，第181页。。1900年实施的《德国民法典》即是在借鉴《法国民法典》立法经验的同时又汲取了《学说汇纂》的结构和理念基础上制定的，可见，罗马私法对德国的私法体例和民法体例影响重大。

虽然后世所说的罗马法通常指的是罗马私法，但是罗马法中也包含有公法成分，其对公法体系的发展也有贡献①易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第60页。。不过从历史发展过程可以看出，公法制度规则已经淹没在滚滚而去的历史尘埃中，只有私法制度至今仍然绽放光芒，影响着现代私法的理念和精神。西方发达国家法治实践事实也表明，私法在人类社会发展和法治进步中发挥着举足轻重的作用。从私法对市场经济建设的作用来说，私法是推动发展我国市场经济逐步走向完善的基础性法律，对于我国市场经济建设不可或缺②孙宪忠：《从比较法的角度看中国近现代对西方民法学的继受》，《中德法学论坛》2011年第8期，第81页。。然而，值得注意的是，尽管私法在社会发展中有如此重要的意义，但是中国社会对私权社会价值的认识还远未达到应有的深度，公法对私法的压制力量还很大，“直到今天，我国民法的空间还取决于国家放权的力度……”③谢鸿飞：《合同法学的新发展》，北京：中国社会科学出版社2014年版，第649页。。

（二）私法在国家治理现代化法律体系中的基础地位

私法在国家治理现代化法律体系中的基础地位是由私法的内容和功能决定的。公法和私法从其产生之日起就具有不同的功能和内容。从功能看，罗马法学家对公私法进行分类的目的就是为了使罗马统治者能够分别制定旨在保护以皇帝为首的国家利益的公法和旨在保护自由民个人利益的私法④［意］彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社2005年版，第7页。。可见，公法从其产生之日起就是为了维护国家利益，公法本质就是国家规制社会、保护公共利益的工具。而私法从其产生之日起就是为了保护公民个人的利益。从内容看，公法调整的是纵向的法律关系，其主体一开始就不存在人格上的平等和对等，在公法范围内，完全否定私权自治的思想⑤［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东，禄正平译，北京：知识出版社1984年版，第108页。。而私法指的是调整平等主体之间法律关系的法律部门，它调整的是横向的法律关系，即平等的私人间之生活关系的法律体系，其内容是平等主体之间的权利和义务⑥谢瑞智主编：《法律百科全书》，台湾：台湾三民书局2008年版，第11页。。私法所调整的私人生活是社会生活中最广泛的一部分，也是同私人联系最紧密的部分。从社会契约论的角度看，公权力是公民出让于国家的权利，其内容自然是极其有限的，仅仅是私人生活中的一小部分，因此，私法是同私人联系最紧密和最广泛的部门法，对公民日常生活的维持关系重大，自然在法律体系中处于基础性地位。

私法是理性之法，也是符合自然法思想的法律体系，其在国家治理现代化法律体系中的基础地位是由其法律性质所决定，也是中国未来完善市场经济法治的必然选择。罗马法中私法发达的前提是罗马商品经济的发达，继而演化出强大的市民阶层，法治程度较高的西方社会，由于其经历了漫长的商品经济发展阶段和完整的市民社会，因此，私法在其法律体系中居于基础地位是水到渠成的结果，以至于私法中最重要的民法地位被不断地拔高，最后在有些学者眼中民法俨然成为法律体系中的帝王⑦张善斌等：《也论民法的地位与功能——以民法与宪法的关系为视角》，《法学评论》2009年第3期，第43页。。而在中国，长期以来的农业社会不可能演化出强大的市民阶层，也就未能产生发达的私法体系。传统上我国法律是诸法合体、混沌不分的，其中有关私法的条款数量极少，在整个法律体系中长期处于被忽视的地位。改革开放后，我国开始了市场经济改革，市场经济是更发达的商品经济，随着市场经济的建立和不断深化，市民阶层产生并不断壮大，这个阶层自然会主张自己的利益，进而提出自己的权利主张和要求，目前，我国正在走西方发达国家的私法体系发展之路，假以时日，也将有可能出现西方一样的私法体系成为法律体系帝王的结果。

（三）私法在解决中国社会特殊问题中的重要功能

1、中国社会转型时期私法发挥了重要作用

我国目前所处的社会转型时期遭遇的各种特殊问题及其解决需要私法发挥作用。当前中国的改革已经进入到攻坚阶段，社会转型特征更为明显，但传统的社会治理模式还没有完全改变，新的社会治理模式也没有完全建立，而传统社会的社会治理模式的一个重要表现是强调行政本位主义和严重的父爱主义，这也直接导致了权力本位的结果，这些在社会治理体系现代化的过程中必须重点解决。

行政本位体现在两个方面，一是行政权力在国家权力体系外具有本位现象。国家与社会是两个不同的范畴，国家属于政治领域范畴，社会主要属于经济领域范畴，二者之间应该有较为明确的界限，但是现实中我国却长期存在一个追求全能型的政府的倾向，行政权力的范围无所限制，其触角伸向了社会的各个角落。二是在国家权力体系内具有本位现象。在我国漫长的封建社会中，行政长官俨然威严的家长，通常不存在单独的司法机关和立法机关，政府作为国家机关完全是权力至上。近代以来，虽然人们不断寻求变革，试图进行现代化改造，但是行政本位主义思想仍然根深蒂固。

公共行政权力的强大，必然压缩私权的存在空间。权力本位和权利本位是一对对立的概念，从法律规范的角度看，二者是从法律规范的出发点和归宿不同而区分的。如果法律规范调整社会关系、规范人们行为的出发点和归宿是为了保障和增进社会主体的利益，那么就是权利本位的法律；反之，如果法律规范的出发点和归宿是为了维护和加强国家的权力，则为权力本位的法律①伍俊斌：《论从权力本位到权利本位的嬗变》，《社会科学论坛》2011年第9期，第198页。。实践中，公民出现了纠纷，首先想到的不是依靠法律解决问题，而是依靠找关系，找熟人，找政府，这就是典型的权力本位主义导致的现象②付子堂：《市场经济与私法文化》，《法学》1993年第8期，第2页。。

改变行政本位主义还要不断克服威权主义的局限。威权主义政府曾经广泛存在于世界各地，它有着深刻的经济、历史、文化原因，在东亚和东南亚国家，特别是儒家文化圈国家，时至今日，威权主义政府依然广泛存在③冯秀文：《世界政治史研究中的威权主义及其历史定位——以拉丁美洲为例》，《世界历史》2005年第2期，第35页。。威权主义体制的意识形态是以经济发展为中心，以社会稳定为支柱，以提高人民的物质生活文化水平为目标④许开轶：《东亚威权主义意识形态的特征解析》，《东南亚研究》2009年第9期，第142页。。它强调整个国家的整体利益，坚持社会秩序以及政治的稳定比个人的权利和民主更加重要，而且民主是为了维系社会秩序以及改善经济福利服务，同时，民主必须以政治家之间达成的共识为基础，这一共识就是建立一个好政府，而好政府的概念就是解决人民的温饱问题和巩固政治稳定⑤张鑫：《当代东亚威权主义模式体制性疲劳分析》，《国际观察》2003年第1期，第55页。。在这样的理念之下，威权主义下建立的政府将是“大政府”模式，对社会的控制以行政权力为主，在社会矛盾的化解中，强调行政权力的运用。在“大政府”模式下，公权力可能会异常强大且受约束不足。

私法的发展是克服行政本位的有效方法之一。行政本位的表现是行政权的无限扩大，其不仅仅侵犯其他国家机关的权力范围，而且还会侵犯私人主体的合法权益。发展私法之所以是克服行政本位的有效路径之一，是因为发展私法就是保护公民的私权利，用私权利对抗无限扩大的行政权力，从而将行政权限制在其应该发挥作用的范围之内。当前我国社会治理现代化建设的首要任务是实现从权力本位向权利本位转变。这是市场经济的内在要求，也是现代化社会治理的根本特征，当前的中国法律发展正处于此历史进程之中。由于深受历史传统文化的影响和现实政治架构的羁绊，这一进程推进的异常艰难而缓慢，但要实现社会治理现代化改革的目标，就必须实现法律从行政本位、权力本位到权利本位的根本转变，必须加强私法体系建设。

2、我国私法的充分发育能够有效限制行政侵权

公共权力在行使的过程中极易造成对私人合法权利的损害，公权力侵犯私权利的类型多样，其中行政侵权行为最为常见。学界对于行政侵权的概念多有争论，但是通常认为行政侵权是指行政主体及其工作人员由于违法行使行政职权，侵犯行政相对人的合法权益，并需要依法承担法律责任的行政行为⑥梁桂英：《行政侵权的法律构成》，《太原大学学报》2007年第1期，第19页。。侵权行政行为构成要件包括主体、客体、客观方面和主观方面。对于行政侵权行为的主体同样多有争论，一般认为，行政侵权行为的主体同行政行为的主体一样，指的是享有行政权力的组织和个人，包含国家行政机关和其内部行政机构的公务员、法律授权的组织以及行政机关委托的组织或者个人⑦沈开举：《试论行政行为的成立》，《行政法学研究》2002年第1期，第26页。。行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的“法益”⑧王世涛：《论行政侵权的客体》，《长白学刊》2005年第3期，第37页。。在客观方面，行政侵权行为表现为行政权的行使主体在履行行政职权过程中实施了违法行为，客观上侵犯了行政相对人的合法权益并造成损害。在主观方面，包含故意和过失两种。

行政本位主义情形之下，行政侵权行为多发有其必然性。行政本位主义最突出的表现是行政权力至上，权力约束不足，在行政理念上强调集体和国家利益至上，为了集体和国家利益不惜牺牲个人利益，其载体是在国家机构中建立“大政府”，“大政府”的特征是行政权力在国家权力体系内部侵蚀其他国家机关权力，在国家权力外部侵蚀公民和社会的权利。正如上文所述，行政机关不仅仅具有执行权，它还具有行政立法权以及行政司法权，如行政机关具有了本应由法院拥有的强制执行权。行政权还运用自身的强大影响力对人大的立法权和司法机关的司法权进行干预，进一步分割了人大和司法机关的权力，使得人大的立法权丧失了绝对权威，也使得司法独立和司法公正受到了冲击①刘素梅：《论行政权力的扩张》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第2期，第11页。。在侵蚀公民私权利方面，即通常所讲的行政侵权行为，由于行政权十分强大，个人毫无反抗之力，因此行政侵权行为更为多发。例如，2003年的孙志刚案件就是公权力侵犯公民私权的典型例子，在当时广州市公安机关正在开展“严打”统一清查行动的背景下，公民私权利被简单粗暴的行政权力消蚀。行政权力蛮横的一个重要原因在于行政权力受约束不足，不受约束的权力必然肆无忌惮，发生行政侵权行为也是必然的结果。

私法的完善和发展是克服行政本位的有效路径之一。行政侵权的本质是行政权力向私权利的扩张，进而产生权力和权利之间的冲突，因此，控制行政权力是限制行政侵权行为的根本措施，而限制行政权力的措施在于发扬和保护私权。依据法理，行政侵权行为侵害的客体是“法益”，“法益”可以归纳为权利和利益，前者包括各类人身权和财产权，后者包含人身利益、财产利益以及精神利益②杨立新：《侵权法论》，长春：吉林人民出版社1998年版，第384页。。而这些客体同时正是私法所要保护的私权，私法的完善和发展就是要保护行政相对人的“法益”，缩小行政侵权行为的客体，从而限制行政侵权行为，将行政权限制在其应该发挥作用的范围之内。另外，私法可以限制行政侵权是由私权的性质决定的。私权和以行政权为代表的公权力都具有扩张性，私权和公权是内在竞争关系，因此，以私权制约公权是私权的内在需求，权利制约权力具有天然的根本性、广泛性、激励性、内生性等特征③蔡宝刚：《认真对待权力制约权力机制的反腐缺漏》，《理论与改革》2016年第6期，第41页。，可以有效实现制约以行政权为代表的公权力的目的。

3、私权的充分发育可以提高民众权利保护意识

权利意识是公众判断公平与正义的主观标准，是判断社会文明进步的重要标志。私权权利启蒙产生于西方，伴随着私有财产权的保护而产生，并在被社会普遍接受之后而达成了意识上的权利认同。因此，个人权利意识的发达需要建立在私有财产权充分保护的基础上。可以说，人的财产权利意识是人类最早的私权权利意识，伴随着人类文明史而形成。中国社会形态演进不同于西方发达国家，在漫长的封建社会演进中，中国是一个公权力极其发达的社会，缺乏对权利的保护，同时儒家思想强调重利轻义，忽视个人正当权利，数千年来，被儒家思想浸淫的中国民众私权意识薄弱。在近代以及现当代社会中，西方权利观念的引入与我国传统思想的融合形成了当代中国独特的权利观念，目前的公民权利意识现状不可避免的存有传统思想观念的影子，导致公民不敢为自身争取权利，不敢反抗侵权行为以及漠视他人权利的现象。

权利意识的树立是一个漫长的过程，这就需要私法对公民权利进行有效的培育和保护。我国的法律现代化变革是自上而下推进式的变革，我国的私权意识受西方的影响比较大，在西法东渐的过程中，人们的私权意识逐步被浸染。务实地考量，我们要培育民众权利意识，首先要立法先行，先要构建完善的私法权利体系；其次，要在私权保护实践中不断落实民众的私权维护，逐步启蒙和强化公民的权利意识。同时，公民也要为权利意识的强化作出努力。权利意识的形成不是远离喧嚣之后的心灵回归，而是实践性和斗争性的④易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第302页。，正如耶林所说，“法是需要努力的，但是不仅仅是国家的努力，而是全体国民的努力”。因此，为了达到公民权利意识的强化，就必须“处于主张自己权利的立场上，无论何人都要参与这场实践，把自己的绵薄之力投入到实现这人世间的法理念中去”⑤［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：商务印书馆2016年版，第90页。。

4、私法是民众财产权利得到有效保护的根本手段

一个社会私权的发育过程也是私权尤其是财产权保护的过程，张扬私权的根本措施是私权保护，其中最重要的是保护财产权。2011年，全国最高立法机关宣布我国基本建立了社会主义法律体系，这意味着我国总体上的私权保护的法律体系已经建立，但是实践中，我国对私权的保护还需要进一步努力。中国在长期的封建社会中形成了以国家权力为核心的权力——权利结构体系，在这个结构中，公权力明显独大，私权显得微弱，整个社会存在严重的权力至上理念，这种传统不利于我国当代私权保护法治建设。从我国的私权保护的立法实践看，保护私权已经被宪法所确认，理论上也把私权和公权的关系理顺，在经济社会发展中要尊重私权、树立私权优先的理念，要树立公权力的存在是为了更好的保护私权，私权是公权存在的逻辑起点和归宿，要通过对公权力的控制达到保护私权的目的的理念，这也是法治的精要①王晓先：《私权利保护的价值理念、制度设置和民众意识》，《求索》2005年第11期，第130页。。

保护私权的核心是保护财产权。仓廪实而知礼节，有财产者有进取心，这是先贤遗训，因此，财产权利的张扬和发达也被看做是文明社会的标志。对财产权的法律保护可以使公民更放心投入精力和资金创造财富。许小年认为，如果想让民营企业做长期的投资，就必须给他们稳定可靠的预期，让他们相信未来有回报，这就需要国家对企业的财产权给予法律化的保障②许小年：《发挥民营经济在创新经济中的主体作用》，《中国品牌》2019年第2期，第94页。。财产权的发明还分散了社会中的政治经济权力，避免了政治经济权力的过分集中。同时财产权和自由权、人格尊严等人格权紧密相关，公民财富越多，其能实现的自由权就越大，人格尊严越高，被政府控制的可能性就越小。可以说，自由权和人格尊严等权利是建立在财产权基础之上的，财产权是其他诸多权利实现的基础。财产权赋予了公民一道屏障，为抵御权力的专横跋扈提供了有力的保护。它是市场经济的重要法律支柱，保护公民的财产权，也可以有力的推动市民社会的形成和市场经济的发展。

四、我国社会治理现代化中私法调整的制度局限

（一）私法不发达，权利保护制度体系不足

私法不兴、私权不张在我国具有深厚的历史根源和思想根源。在我国漫长的奴隶制社会和封建制社会中，从来不存在公私法的分类。我国的奴隶制社会的财产观可以概括为普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣。天下的一切都是王的，个人也是王的附属物，普通民众不存在私产，这种理念之下，也就没有建立私法和私权的可能。进入封建社会后，纵观历代封建成文法，没有专门的民事法律，对民事关系的调整仅仅体现在个别的法律条款中。这同封建统治者的政治统治诉求分不开，王者之政，最根本的在于维护其政权统治。这种理念之下，封建法律的首要任务在于维护封建统治，打击反抗势力，因此，封建法律充斥着公权力对反抗行为的肆意镇压条款，其作用是为公权力镇压反抗力量提供合法性依据而已。新中国成立后，尤其是在改革开放后，中国特色社会主义市场经济得以确立，私权和私法体系逐步建立，但是整个社会依然存在浓重的以权力为本位的政治化的思维方式，以及尊重权力、轻视权利的观念，这些观念阻碍着私权的培育和私法的兴盛。

目前，私权不兴、私法不张表现在多个方面。在立法层面，我国现有的法律体系中私法规则尚显薄弱，体系构建不足。就法律赋予的私权种类角度讲，应该说我国的私权种类有了很大的提高，特别是在民事领域，我国《民法典》已经颁布，在这部法律中，赋予公民的私权种类已经较为完善。目前，私法体系中的不足主要体现在对私权的保护不足，包括对私权的平等保护需要加强、对公权力侵犯私权的法律责任体系需要进一步完善等。私权遭受侵犯来自两个方面，一个是私权侵犯私权，另一个是公权侵犯私权。私权侵犯私权的问题已经得到了较好的解决。私权的范围是有边界的，私权侵犯私权已经建立了完善的民事责任、行政责任和刑事责任体系，另外，私权的主体通常力量较为弱小，故一般不会发生严重的私权侵犯私权的现象。而公权来源于国家，其力量十分强大，若其侵犯私权，通常后果较为严重，并且公权力侵犯私权没有建立完善的民事责任、行政责任和刑事责任体系。

（二）大量移植的国外私法制度存在橘枳之别

从世界各国的立法实践看，移植外国法律制度是立法的一项重要手段，特别是发展中国家对发达国家的法律制度进行移植是快速追赶世界立法潮流的不二选择。我国正是进行了对发达国家法律的学习和移植，才实现了国家立法的快速现代化。但是任何一种法律制度的产生和存在均是需要相应的文化土壤，正如格尔茨所讲，法律是地方性知识，离开了特定的地方，该种法律制度难以产生和生存。所以法律移植从本质上看是不同法律文化之间的学习与借鉴、吸纳或排斥的关系，而不是法律规则的简单植入③李麒：《法律移植与文化适应：基于非法证据排除的实践分析》，《政法论坛》2016年第5期，第112页。。

为了减少法律移植过程中的排斥反应，各个国家在法律移植的过程中，均需要对所移植的法律制度进行筛选和改造，以适应本国的法律土壤，正如张文显教授所言，法律移植的正确路径是在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分①张文显：《继承、移植、改革：法律发展的必由之路》，《社会科学战线》1995年第1期，第10页。。虽然法律移植是经过慎重筛选和改造后的法律制度，但是从世界范围的法律移植实践看，普遍存在“从形式上移植外域法律规则，但无法完整地移植其全部的根基与土壤”②信春鹰：《法律移植的理论与实践》，《北方法学》2000年第3期，第13页。的问题。这一问题在我国也同样存在。概括地说，我国在私法移植中存在的问题不仅在民法领域，更多地反映在商法领域。例如，我国在建构现代公司治理模式的时候，考虑到公司性质、股权结构和公司文化与德国相近似，故认为移植德国公司治理模式具有合理性和实效性③黄辉：《现代公司法比较研究——国际经验及对中国的启示》，北京：清华大学出版社2011年第1 版，第153页。。但是从法律移植的效果看，没有达到德国公司法的治理效果，原因在于我国大多数大型上市公司的股权结构不是分散型的，企业的股权主要集中于具有雄厚资金力量的国有企业背景的股东手中，使其成为控股股东和实际控股人，从而成为公司的主导力量④朱慈蕴：《公司制度趋同理论检视下的中国公司治理评析》，《法学研究》2013年第5期，第33页。，中小股东的利益屡屡被忽视，此时移植于德国的监事会制度形同虚设，监事会成员由股东代表和职工代表组成，这种人员构成明显虚弱乏力，无法保护中小股东权益。同样的问题也存在于公司治理结构的制度移植、公司合规制度移植等。习近平指出，“法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。但是，学习借鉴不等于是简单的拿来主义，必须坚持以我为主、为我所用，认真鉴别、合理吸收，不能搞全面移植，不能照抄照搬”⑤习近平：《习近平谈治国理政》（第二卷），北京：外文出版社2017年版，第118页。。因此，我国在法律移植的过程中，需要进一步慎重筛选和改造外国法律制度，实现法律移植过程中的外来法律制度和我国社会现实的对接，减少法律移植中的排异现象。

（三）不健全的私法体系导致不科学的私法司法问题

完善的私法体系是实现私法与司法良性关系的前提⑥马俊驹：《私法与司法公正》，《司法改革评论》2002年第4 辑，第194页。。司法是保障公民权利和实现社会正义的最后一道防线，是通过国家司法权解决各类纠纷的方式。私权是公民最重要的权利，它通过立法得以确立，然后通过司法得以保障，同时权利能否通过司法实现也是检验司法能否良性运转的重要标准。但是通过司法保障公民权利是需要前提条件的，那就是需要具备完善的私法规则体系。法律体系承载着国家价值观，是学科生存之基础、成熟之标志、发展之基石，具有指导立法实践、维护裁判统一、保护公民权利、推进法学教育、便利学术交流等多维价值⑦杨紫烜主编：《经济法研究》（第3 卷），北京：北京大学出版社2002年版，第63页。。成文法国家的法律体系包含立法、执法、司法、守法环节，其中立法是逻辑起点，是司法的依据。成文法国家需要完善的成文法体系为司法裁判提供制度前提，当私法体系残缺时必然传导至司法环节，导致私法司法出现问题，进而影响私权保护。

我国私法体系的不健全所导致的司法问题表现在以下方面：首先，私法立法的不完善导致私法司法无法可依。例如个体工商户需要登记设立，但是我国现实中很多因为没有登记条件而没有登记，那么这些人的主体资格就得不到法律的承认，在司法中就无法保护其权利。其次，因私法立法脱离社会生活导致私法在司法中达不到良好的调整社会关系效果。例如继承制度就和我国传统的继承习惯矛盾，导致继承案件在司法实践中难以达到良好的法的效果。再次，我国私法立法中的公法条款还比较多，这可能成为私法司法的公正障碍。总之，上述问题的存在与司法体系不健全直接相关。在私法尚不发达的社会，私权利的保护需要公权力的支持，公权力软弱同样不利于私权的保障，但完善私法的同时也要限制公权，减少公权力干预私权利的空间。

（四）私法体系和公法体系、社会法体系等不协调

私权不仅仅需要私法体系的保护，同样需要公法体系、社会法体系的保护，这就需要各法律体系依据各自的特点，发挥不同的作用，协调一致，合理分工，共同致力于建设一个保护私权的法律体系。

私权的保护之所以是各个法律体系共同的任务，是因为私法体系不能单独完成保障私权的重任。首先，对于侵害私权同时也构成犯罪或治安违法的行为，私法难以单独对受害人提供周全的保护。例如在侵害人的生命健康权的行为，其可能再构成民事侵权的同时也构成治安违法、甚或刑事犯罪，行为人可能不仅要承担民事责任，同时还要承担相应的行政责任、刑事责任，而私法此时仅能解决民事责任的问题，而无力解决行政责任和刑事责任的问题。其次，私法对国家公权力对私权的侵害也难以提供周全的救济。因为私权除了受到来自私人的侵犯外，更会受到来自拥有公权力国家机关、组织等的侵犯，公权力对私权的侵害不仅性质特殊，而且后果更为严重。但是，单一的私法无力承担起由国家公权力对私权侵害进行法律救济的重任①李潇：《公私法对自然人人格权的协调保护》，《社会科学家》2019年第10期，第143页。。最后，私权的保护必须具有边界。绝对的意思自治不仅不能保障意思自治，反而毁灭意思自治。绝对的意思自治是自由资本主义时期的思想产物，它适应的是资本主义的早期阶段的社会环境，进入垄断资本主义阶段后，绝对的意思自治最终破坏了经济的正常发展，导致了资本主义经济危机，政府干预经济是垄断资本主义阶段的必然选择，并已经经历了欧美国家的广泛实践。因此，法律要反映经济的发展需要，适当的干预经济。

目前，在私权保护领域，我国三种法律体系的协调还有不足，包括：第一，公权力干预私权过多，私法公法化倾向依然存在。所谓私法的公法化，就是基于维护社会公共利益，国家运用公权力将原本由私法调整的范围全部或部分改成公法或公、私法共同调整②杨阳：《论私法公法化的逻辑本位及其限度》，《河北学刊》2015年第6期，第177页。。二战以来，随着国家经济宏观调控能力的增强，公法不断入侵传统的私法领域，使近代法律确认的不受公法干涉的许多私人权利（如财产权）受到公法上的限制。与私法公法化对应的是公法私法化，公法私法化是指国家权力除了原本的公法手段以外，同时采取了大量的私法手段对社会和经济生活进行干预。公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等、自由的私法价值因素。第二，公权力侵犯私权后的责任体系还不完善。第三，社会法体系不健全。我国社会法体系发展较为滞后。例如，社会组织在国家治理中的作用巨大，在某些场合，社会组织可以发挥更好的治理效果，但是，同国外相比，我国社会组织种类较少，发挥的作用也少。

（五）恪守成文法传统导致立法滞后和僵化

坚守成文法有其优点，但是也有其不足，不足主要表现在成文法具有滞后性以及僵化性。社会的发展日新月异，而私法是与社会联系极为紧密的法律部门，它需要对社会变化及时作出反应，这就意味着私法是极具活跃性的法律，因此，成文法的这些不足在私法部门表现异常明显，加之我国处于急剧的社会变革时期，社会生活的变化迅速，使得私法更加无法随时反映社会生活的变化，加速了这种情况的发展。

我国目前私法立法的滞后性日益加剧，原因是：第一，社会关系的变化总是早于法律的变化。法律是社会关系的反映，而社会关系是不断变换的，法律不可能做到及时更新修改。第二，私法受到国家政策的影响较大，而既得利益集团对于不利于其利益的法律修改总是阻挠的③Richard L.Abel，“Law as Lag：Inertia as a Social Theory of Law”，Michigan Law Review.，NO.4，1982，P.802。就我国《民法典》而言，立法中确立了科技、绿色、信息化等理念，要求制定一部反映21 世纪社会发展特点的民法典。针对信息化背景和数据经济的要求，《民法典》应该及时对个人信息和数据利益关系进行法律建构，设置合理的权利配置，应该在区分个人信息和数据资产的基础上，进行两个层面的权利建构：第一层面，对于用户，由于其没有盈利动机，故应该对个人信息或者说是初始数据的意义上配置人格权益和财产权益；第二层面，对于数据经营者，由于其对数据的利用是基于利益驱动而对数据进行经营，故应配置数据经营权和数据资产权④龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，《政法论坛》2017年第4期，第64页。。在社会实践中，经营数据的企业已经越来越常见，但是，《民法典》最终并没有对数据进行详细的权利配置。可见，任何一部法律，不管其制定时的立法理念多么的先进，但是从它制定的那一刻起，就是在一定程度上落后于当时的社会关系的。

另外，成文法的僵化性也在私法中体现出来。法律的僵化性和法律规则的普遍性紧密相连，但是私法调整的社会关系最为复杂多样，绝非具有普遍性的法律规则可以完全调整的，因此，私法规范本身的僵化性成为不可克服的缺陷。

五、符合国家治理体系现代化要求的私法体系完善路径

（一）以科学的私法体系构建为核心完善中国法制体系

国家治理现代化需要完善我国的法制体系。早在2011年，全国人大就已经宣布我国市场经济法律体系已经建成，但是，随着时代的发展，规则也需要发展变革。在国家治理现代化要求的背景下，可以从以下方面完善我国的私法体系：

塑造以私权保护为中心的私法体系。这就是要实现法律由权力本位到权利本位的转变，这既是国家治理现代化的要求，也是国家治理现代化要实现的目标。这一目标也与法治建设的价值一致，体现了法律对人的终极关怀和对权利的高度尊重，使得人的尊严可以在法律范围内得以最大限度的维护。以私法为基本内容的法律体系，要求处于基础地位的其他部门法的制定与实施必须以私法为根据，并不得与私法和私权保护相抵触，当其他部门法与私法和私权保护出现矛盾和冲突时，应当以私法理念和私权保护为原则予以协调，从而形成在私法权威支配下的法律秩序状态①王利明：《论私法与法治社会》，《社会科学辑刊》2005年第4期，第49页。。

提高社会自治性法律的比例，发挥私法的社会调整功能。社会自治既是公民对自己私人事务的自我管理，也是对公共事务的自我管理，其管理主体是社会组织或民间组织，它是一种非政府行为，是民主的重要实现形式②俞可平：《敬畏民意》，北京：中央编译出版社2013 版，第73页。。社会自治的基本目标是保护人民的人身权、财产权、人格权。在西方发达国家，社群理论、共和理论、商谈理论等等都有着非常大的影响力③参见吴定：《公共政策辞典》，台湾：台湾五南图书出版股份有限公司2013年版，第163页。。这些理论都从不同角度论述了淡化公共权力塑造社会自治的构想。其中哈贝马斯的观点具有代表性，其著作《在事实与规范之间》就从哲学层面上分析了权力的未来走向，认为公权力将全方位退却、市场将全方位回归，表现为公共服务的市场化和社会化，并论证了商谈理论的可行性，在这个理论中主体之间是平等的，那么调整这些关系的法律就被深深地印上了私法的标记④［美］E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，北京：中国人民大学出版社2017年版，译者前言，第7页。。社会自治具有两个方面的长处：一方面，从横向看，社会组织能在一定程度上化解基层社会的矛盾冲突；另一方面，从纵向看，社会组织还能够在一定程度上化解不同领域的矛盾冲突，因此，社会组织对于社会矛盾具有“阻隔效应”和“分散效应”，防止民众将物质等方面的利益诉求演变升级政治方面的利益诉求，避免将抗争的焦点指向公共权力⑤吴忠民：《转型期社会矛盾冲突的三个层级及主要影响因素》，《社会科学》2020年第1期，第90页。。当然，在我国当前情况下，完善私法体系，推动社会自治有其必然性：第一，我国传统上是“大政府，小社会”的治理模式，这种模式下需要公权力充分扩张和市民社会活动空间的尽量压缩⑥吴敬琏：《政府自身的改革是推进政治改革的关键》，《中国投资》2014年第11期，第96页。。我国目前的公务员占总人口的比例已经达到了历史最高，在全世界也是名列前茅，但是公务部门依然不堪重负。面对日益多样化的社会管理需求和庞杂的社会事务，国家各机关手段有限、人手有限、资源缺乏，很多事务根本无法管理，或是无法进行有效管理，尤其是其中所涉及的敏感社会问题具有跨部门、跨行业、跨领域的特点，关涉多个利益主体，如果群众特别是各利益相关方没有参与进来，仅靠政府来主导，妥善解决各类问题面临着新的挑战⑦黄浩明：《建立自治法治德治的基层社会治理模式》，《行政管理改革》2018年第3期，第41页。。第二，社会自治是提高国家治理体系和治理能力现代化的需要。这一宏伟目标的实现要提高公民参与国家治理的深度和广度，而社会自治正好契合了这种要求。从政社互嵌的结构看，基层社会治理体系建构在国家权力的基础之上，它由党政权力主导，辅之以派生系统、辅助系统，构成一个试图覆盖基层社会所有领域的秩序网络。然而，这个由国家设计的“组织秩序”无法完全适应经济分化和社会多元化的现实，因为后者的发展趋向是多中心主体参与的自治秩序，它要求建立在个人权利和社会权利的基础之上⑧周庆智：《政社互嵌结构与基层社会治理变革》，《南京大学学报》（社会科学版）2018年第3期，第149页。。现有社会治理模式的不足催生了改进传统的社会治理模式的需求，正如习近平所强调，加强和创新社会治理，关键在体制创新，核心是人，只有人与人和谐相处，社会才会安定有序⑨习近平：《关于全面深化改革论述摘编》，北京：中央文献出版社2014年版，第68页。。

（二）完善符合“服务型政府”需求的私法体系

2015年中共中央和国务院首次联合发布《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》，明确提出2020年法治政府建设目标得以实现的路线图、施工图和时间表。这份《纲要》表明，法治政府即是有限政府，也是服务型政府。服务型政府同现代市场经济相适应，是以服务社会、服务公众为基本职能的政府模型。建立和完善服务型政府是市场经济的内在要求。服务型政府的特征之一是以人为本，它要求在公民本位、社会本位的理念指导下，以为人民服务为宗旨，是主动为公民和社会谋利的政府。

在漫长的奴隶社会时代和封建社会时代，公权力的作用就是赤裸裸的为了贯彻国家意志、保护国家利益，公权力执行主体对于私权利主体不平等，高高在上。在社会主义国家，由于封建社会专制的惯性，长期内还存在着政府以凌驾于人民之上的地位对民众发号施令的现象，本来应该是公民公仆的政府人员反而成为了公民的主人①吴敬琏：《建设一个公开、透明和可问责的服务型政府》，《决策信息》2003年第25期，第20页。。这种现象严重违背了权力和权利的逻辑关系理论，不管是社会主义国家倡导的“人民主权论”还是西方国家倡导的“社会契约论”，权利是权力的源头，“权力从根本上来说是来自于权利，无视或忽略了权力的权利内蕴，是对权力的一种偏读与误读”②段凡：《法的国家属性与法治国家意识的构建》，《江西社会科学》2016年第11期，第20页。。

20 世纪30年代以后，西方进入了“福利国家”时代，福利国家时代的到来意味着国家诸多方面的变化，诸如公权与私权界限的模糊、政府职能转变、行政权力弱化等等，这对传统的国家和社会管理而言，是一个巨大的冲击③张淑芳：《行政法治视阈下的民生立法》，《中国社会科学》2016年第8期，第118页。。公权力的运行受到了社会和市场的压力，它需要改变自身，在转型以后，公权力则主要表现为给付和服务职能。公权力的作用不再局限于保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入等公共作用，而是向提供社会保障、公共服务的供给、资金补助行政等公共服务方面扩展④余凌云：《论行政法领域中存在契约关系的可能性》，《法学家》1998年第2期，第49页。。

近年来，我国逐步完善服务型政府建设，为了配合服务型政府的构建，就需要建立和完善配套的私法体系。私法体系建设包含以下方面：第一，以私法手段介入行政行为的调整。服务型政府的任务在于为公民提供各种社会服务，为达到上述目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向，例如，行政合同作为一种替代以命令强制为特征的行政行为日益受到青睐。第二，将私法平等主体的理念和意识引入规范行政行为过程中去。第三，将行政权力与经济活动分开，减少和消除行政权力对经济的干预和影响。目前仍然存在的大量行政保护、政商勾结以及把行政权力凌驾于市场与法律之上的行为，必须通过厉行竞争政策和完善执法体系来加以消除⑤吴敬琏：《社会主义市场经济：认识进展与制度构建》，《中国金融》2018年第24期，第22页。。

（三）通过立法科学安排民法和商法的关系

民法和商法具有紧密的联系，商法规范与民法规范共生共荣，二者在价值理念、调整方式等方面具有众多的相似性，这些相似性似乎为民商合一的立法模式提供了充分的法理依据⑥刘道远：《中国商法制度体系构建的现实性和超越性——基于共同进化特征的考察》，《政法论坛》2009年第5期，第35-36页。。正是基于这样的考虑，在世界民法和商法的立法实践中，出现了大量民商合一立法模式。我国立法中也存在民商合一的传统，《民法典》同样体现了民商合一的立法模式。虽然民商合一的立法模式具有众多的优点，但是，民法和商法的相似性不能抹杀二者的区别。首先，二者产生的经济基础不同。民法是建立在简单的商品经济基础上的，而商法是建立在复杂的市场经济基础上的，民法无法有效应对复杂的市场经济关系⑦赵万一：《后民法典时代民商关系的立法反思》，《湖北社会科学》2019年第10期，第126页。。其次，调整对象不同。民法调整的是民事关系，商法调整的是商事关系。再次，理念不同。由于二者产生的经济基础不同，调整对象亦不同，所有导致其立法理念存在较大的差别。在立法理念上商法采取了效益优先的基本价值取向，而民法选择公平优先⑧刘道远：《中国商法制度体系构建的现实性和超越性——基于共同进化特征的考察》，《政法论坛》2009年第5期，第34页。。另外，商法和民法调整社会关系的方式也不同。

不可否认，从我国《民法典》的立法逻辑考察，没有充分注意民法和商法的区别，突出地表现在《民法典》总则编中。因为采取民商合一模式，因此在总则必须恰当处理好一般规则对商法调整的功能落实。鉴于民法和商法的不同，需要对二者采取科学的统合方式，故在立法技术上需要采用“提取公因式”的做法，但是从立法逻辑考察，在民法和商法领域，总则编“提取公因式”的立法技术并没有很好的贯彻，表现在几点：一是第4条，民事活动的应遵循公平原则。二是民事主体的范围缺乏周延性。按照《民法总则》的规定，商主体依然存在诸多市场准入管制，故商主体仍然属于一个特殊群体，其适用作为私法特别法的商法更为合理。例如商事实践中的广泛存在的微商、未经登记的个体工商户等商个人主体将得不到法律的承认。

基于民法和商法的不同，民商合一的立法模式既违背事实，也违反立法逻辑⑨童列春：《论民法与商法的区别》，《武汉理工大学学报》（社会科学版）2016年第6期，第1212页。，很难实现良好的法的实效，在司法实践中也不能消弥民事活动与商事活动在法律调整需求上的实然差异，也不能满足商事活动对法律的需求，将产生法律供给短缺现象。《民法典》无法满足商事实践对商事立法的需求，商事立法还需要通过《商法通则》的制定和具体的商事单行法来实现①汪青松：《民法总则民商主体界分的制度缺陷与完善思路》，《浙江工商大学学报》2019年第5期，第40页。。因此，在商事立法体例中采用民商分立的立法模式更为恰当和方便，实际上，正如学者所言，制定《商事通则》本就是民商分立的立法模式，仅是换一种说法而已。在国家治理现代化的背景下，需要正视民法和商法的区别，制定出符合商法逻辑和商事现实需要的商法体系。

（四）完善公民私权保护的法律体系，为公民私权保护提供法律依据

公民的私权保护不仅仅是私法的任务，同样是公法和其他法律的任务，目前，我国已经颁布的《民法典》规定了较为完善的公民私权保护的法律规则。但是从目前的情况看，依然存在各种不足。

首先，应该加强立法对现代市场经济的回应程度。私法随着市场经济的发展而不断发展变革，为现代市场经济提供法律支持。一般认为，在所有的法律部门中，作为私法的核心组成部分的民法和商法是最受特定市场影响的部门法，原因在于根据传统的法律部门分工，规范市场交换的任务主要由民法和商法来承担②薛军：《两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析》，《法制与社会发展》2008年第5期，第99页。。因此，私法立法应该尽量的为市场提供完善的私法依据，促进市场的发展。但是在目前的私法立法中，该项任务还很艰巨，私法对市场经济的回应程度尚显不足，如此次民法典编纂过程中有很多学者呼吁将让与担保制度在其中加以规定，但是立法者处于“小改小动，避免争议”的考虑，意见未被采纳，尽管在现有合同、物权等法律制度下，解决其内外效力并不存在太大的障碍③夏正芳：《让与担保的法律属性与价值衡量——民法典分则编纂背景下让与担保的司法审视》，《人民司法》2018年第28期，第9页。。再如现在我国仍然处于转型时期，应当建立符合市场规律和需求的私法规则，如在公司法中应该建立便利交易、便于适用的规则，而不能再过多地依赖强制性规则，④吴飞飞：《论中国公司法的供给侧结构性改革——兼论中国公司法的“服务型”转向》，《北方法学》2020年第2期，第35-36页。以积极回应现代市场经济对私法的需求。

其次，协调公法和私法的关系，以公权促进对私权的保护。保护私权的核心在于限制公权，我国的私法对私权的保护相对完善，但是其他法律体系对私权的保护依然存在较大的差距。公法和经济法或者社会法在达成其目的的同时，应该注重对私权的保护。第一，公权力的运作必须获得授权。私权奉行法无禁止即可为，而公权奉行法无授权不可为。无授权无权力。众所周知，公权力可能侵害私权利，只有控制了公权力的泛滥，才能更好的保障私权。第二，最大限度的缩小公权力的自由裁量权。公权力滥用的一个重要原因在于公权力的自由裁量权过大，为公权力行使中存在各种腐败空间提供了可能，加之部分执法人员专业素质低，用心不良，加大了私权遭受侵害的可能。第三，完善公权力侵害私权的法律责任体系。目前，公权力侵害私权的法律责任体系依然不健全，表现在公权力执行者在执法过程中侵害私权后很少承担行政责任和刑事责任，甚至连民事责任都很难追求，这样私权的保护就会沦为空谈。

再次，完善私权保护的程序规范，加强私法对私权的保护。私权保护需要实体法和程序法共同发挥作用。程序法是同实体法相对应的概念，它指的是使实体法赋予当事人的权利和义务得以主张和实现的全部法律机制。程序法有其独立的价值，表现在四个方面：一是程序法通过确保诉讼各方对裁判过程的参与和对裁判结果的积极影响，保障他们的正当权利；二是程序法以一种独立的方式确保裁判结果的正当性；三是正当程序不仅有利于使当事人接受对其不利的裁判结果，还能使公众对裁判结果的正当性产生信任和尊重；四是程序法可以弥补实体法的不足以及一定程度上起到创设实体法的作用⑤刘乃忠：《论程序法的独立价值》，《武汉大学学报》（社会科学版）2000年第3期，第353-354页。。实体法和程序法相互依存，二者不分主次，共同起着保护私法主体的权利和义务的作用。因此，基于程序法的独立价值，在私权的保护过程中，不仅仅需要实体法发挥作用，同样需要程序法发挥作用。

（五）科学界定私法自治的边界，协调平衡复杂的利益关系

“私法自治指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。此为民法最重要的基本原则，旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严”⑥王泽鉴：《民法概要》，北京：北京大学出版社2009年版，第65页。。私法自治是19 世纪自由资本主义的产物，它坚持权利本位，当资本主义于20 世纪进入垄断阶段之后，纯粹的私法自治产生了严重的恶果，它是资本主义经济危机周期性爆发的重要原因。从民事主体的角度看，由于市场运行中信息不对称、交易各方实力不均衡等客观存在的因素而致个人难以自治，从而导致私法所极力保护的“私人自治”名存实亡①金善明：《私人自治的困境及其出路》，《首都师范大学学报》（社会科学版）2016年第5期，第60页。。因此，对私法自治进行限制十分必要，正如梅迪库斯教授认为，“虽然自由和私法自治是私法的出发点，但自由的行使在许多方面是应该受到限制的”②［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2001年版，第143-144页。。

那么私法自治的边界在哪里？按照世界范围内民事立法的通常做法，一般是在私法中嵌入强制性规范，以强制性规范的形式将私法自由的边界予以呈现，而强制性规范的内容通常是不得违反公序良俗和相关法律规定。民法总体上多是任意法，所以不宜动辄加以原则性的法律限制，而是最好在一些具体的方面引入必要的禁止违反法律的规定来进行具体干预，例如在法律行为领域关于法律行为效力规定中，各国民法往往规定违反强制性法律的法律行为或合同无效的具体规定③龙卫球：《准确把握“禁止违反法律和公序良俗”原则》，《检察日报》2017年3月28日，第003 版。。对于私法自治的限制方式，根据大陆法系国家的立法经验，通常不在民法典内部，而是交由单行法规制。因为在民法典中过多地加入公法元素，不仅会损及私法自治的支配地位，更会破坏民法典本身的实质价值和形式理性④周华：《民法现代化进程中的私法自治及其限制》，《学术探索》2020年第4期，第92页。。

就我国的私法自治边界而言，私法自治边界还很模糊，私法自治空间还比较受限。从《民法典》规范配置看，同样体现了大陆法系的对私法自治限制的普遍做法，因此，我国要完善的私法自治边界需要在单行法中予以体现。另外，还需要完善公权力控制立法与法律实施机制，在立法过程中将对私法自治的边界融入社会化的立法之中⑤薛军：《私法立宪主义论》，《法学研究》2008年第4期，第57页。。

（六）建立符合新时代要求的私权保护规则体系

随着社会的进步，各种新的法益需要得到法律的保护，因此要因应现代新型权利的产生，及时提供法律保护规范。法律是社会关系的反映，而法律表达社会关系的方式通常为权利和义务。从法律视角看，现代社会就是一个权利社会，权利成了表达自我正当利益的法律形式，也是人们提出主张并进行诉讼的根据。随着社会的不断变化，各种新兴的权利诉求如雨后春笋般冒出⑥朱振：《认真对待理由——关于新兴权利之分类、证成与功能的分析》，《求是学刊》2020年第2期，第105页。。法律体系是否顺应社会的发展而吸纳新型权利，已成为衡量社会文明程度的重要标杆，从人类历史看，社会文明的进步史也是权利的发展史⑦姜海洋：《论新型民事权利的创设——以商品化权为研究对象》，《天府新论》2017年第5期，第113页。。王泽鉴认为：“权利是一个具有发展性的概念，某种利益具有加以保护的必要时，得经由立法或判例学说赋予法律之力，使其成为权利”⑧王泽鉴：《民法总则》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年版，第86页。因此，我国私法立法应该及时的吸纳新型权利，为新型利益提供私法保护。

目前，我国私法立法中对新型权利的保护不足主要体现为两点，一是对新型权利的吸纳不足。这体现在多处，例如大数据不仅仅对个人是一种隐私利益，同时越来越就有经济价值，那么是否可以将其吸纳为私权利，学者们已经建议颇多⑨龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，《政法论坛》2017年第4期，第64页。，但是目前的私法立法中还没有吸纳。二是对于新型权利的请求权基础和内容还需要进一步明确。例如《民法典》草案规定了个人信息保护条款，但是对于侵犯个人信息的行为，请求权内容还需要进一步明确。因此，应该从以下方面进行完善：

第一，建立以私权意识和私权文化为基础的私法制度体系。私法的产生绝不是空中楼阁，它是建立在私权意识和私法文化的基础之上的，只有树立了私权意识和私权文化，才能建立起根基坚实的私法制度体系。私法意识和私权文化发达的基础是商品经济的发达。私法文化是商品经济的文化现象，法律将商品经济活动中的诚实信用、公平等基本原则的制度化即为私法⑩孔庆明：《论私法与私法文化》，《法制与社会发展》2000年第1期，第75页。。

私权意识的核心是自由自主、理性自律精神，没有这些意识，私法是无法运行并化为现实的法律秩序的，只有形成以私权意识为基础的法律信仰，私法的价值观才能真正的弘扬，私法文化精神才能有效外化为人们的自觉行为，私法秩序也才能真正建立起来马长山：《现代性反思境遇下的私法文化精神重建》，《社会科学研究》2005年第5期，第114页。。私法文化的根基在于市民社会，而市民社会是建立在商品经济发达的基础之上，我国要建立真正的私法体系，就需要建立市民社会，为了促进市民社会的形成和发展就需要发展商品经济，因此，发展商品经济就成为建立私法体系的根本。目前，我国要进一步深化市场经济改革，强化个人自由、扩张个人的自主自治领域，加强个人权利对国家权利的平衡和制约；加速政治体制改革和民主宪政进程，为私法文化的形成和发展提供制度性的保障。因此，我国应进一步深化市场经济体制改革，促进市场经济的发展，才能从根本上建立起以私权意识和私权文化为基础的私法制度体系。

第二，立法及时吸纳新型私法权利。有学者认为，新型权利的生成原理需要符合两个条件，一是新型权利生成的现实动因。法律是调整社会关系的规范，当新的社会关系产生之时，法律必然应该对新的社会关系有所反应，这是社会的内在诉求；二是符合权利生成理论的内在逻辑，这是权利生成的法理基础①张先贵：《中国法语境下土地开发权是如何生成的》，《求是学刊》2015年第6期，第87页。。

对于新型权利生成的现实动因，有学者认为，新权利的不断大量的涌现，是当代中国法治建设历史进程中一个显著现象，其产生的根本原因就在于中国社会的急速发展变化对法律的不断需求②姚建宗：《新兴权利论纲》，《法制与社会发展》2010年第2期，第3页。。笔者认为，新型权利的不断涌现重要是因为：一是社会的发展导致利益关系的变化，这是产生新权利的根本原因；二是科技进步引发社会关系的变化，这是一些有关科技类新权利产生的主要原因；三是利益主体将为获得、保有和处置一定利益而进行的权利竞争和斗争，使得在法律意义上将这些权利诉求转化为真实的法律权利，这也是新权利产生的一个原因③姚建宗：《新兴权利论纲》，《法制与社会发展》2010年第2期，第9页。。

值得注意的是，新型权利生成有其法理基础。其一，权利是被社会认可的自由。自由是具有理性的人类特有的，因为只有人具有理性思维的能力，即把感性所获得的经验进行抽象和概括，创造概念、理论和科学知识，达到对事物本质的某种程度的认识。再加上权利本质上是一种人与人的关系，因而只有生活于社会中的人才拥有。因此，动物不具有权利，不能将人类对动物的保护视为是动物的权利。其二，是看这种“自由”是否得到社会的认可。社会认可的方式主要有道德认可和法律认可两种。所谓“道德认可”就是符合社会公认的价值理念。其中道德认可是合理性基础，而法律认可是合法性基础，某种权利只有获得法律的认可才具有权威性，才能得到全体社会成员的承认。其三，人权标准。人权是现代社会公认的衡量一个国家政治法律制度是否现代化的一个标准，其核心理念是权利平等，反对等级特权，人道的对待他人，使所有的人能享有人的尊严④严存生：《“新权利”的法哲学思考》，《江汉学刊》2019年第3期，第9页。。

第三，保持私法体系的开放性。开放性是一种认识世界、改造世界的世界观和方法论。从世界观上看，它是指一种具有海纳百川、面向未来和不断创新的品质；从方法论上看，它是历史和逻辑的统一，是从有限走向无限的不断创新的运动和发展过程⑤周雪峰：《社会主义法治理念之生命力：开放性——基于开放性品质及其时代要求》，《武汉科技大学学报》（社会科学版）2010年第2期，第16页。。私法体系的开放性，意味着私法通过吸收私法立法之外的营养来补充和更新自己的内容⑥焦富民：《论荷兰民法典的开放性、融合性和现代性》，《法学家》2005年第5期，第147页。，首先表现为私法法源的开放性；其次表现为价值上的开放性，即私法价值可受外来影响而发生合理的调整与变迁，强调法律朝国际化和共性方向发展，重视外在的、横向的比较与移植；还有，法的内容的开放性，只要是指法律的内容应该适应社会的变化，适当的增减调整对象⑦于飞：《民法典的开放性及其妥当实现》，《中国法律评论》2015年第4期，第54页。。

目前，在私法渊源方面，《民法总则》第10 条已经认可了民事习惯的一般性法律渊源地位，相比过去，这是立法的一大进步，但是对于法理、判例等是否可以纳入私法渊源地位存在争议。对于法的价值上的开放性，主要涉及法的移植问题，我国历来重视法律移植，中国法律的现代化本身就是一部法律移植历史。针对社会变化出现的新问题，私法应该对之予以重视，及时的予以反映。

六、结 论

居高方能致远。国家治理现代化是党的十九届四中全会《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中提出的战略目标，这个战略目标包含国家治理体系现代化和治理能力现代化两方面，其中国家治理体系现代化是国家治理能力现代化的前提，国家治理能力现代化是国家治理体系现代化的实践，因此，为了实现国家治理现代化这个战略目标，就需要法律制度不断地创新，适应新时期的国家建设需要。私法体系是国家治理的重要依靠，是与公民生活最密切相关的法律体系。目前，我国《民法典》的颁布实施不仅改变了过去立法体系的不足，国家治理体系和治理能力也必将得到重大提升，并将人民权利的保护水平提高到新的高度，不可否认，随着社会的发展，民事权利体系会有新的变化，但是只要遵循民事权利自身的规律，尊重私法调整社会的科学性，国家治理现代化目标就会更快的实现。