法律漏洞及其填补策略研究

■蔡 丹

（贵州民族大学，贵州 贵阳 550025）

法律是一种逻辑，但其并非完美无缺或天衣无缝的逻辑体系，故法律漏洞的存在实则必然。基于法律漏洞的存在已是无可厚非这一客观事实，亦是对法律适用者在阐释法律方法上的一种任务和挑战。当面对法律漏洞而立法者来不及通过立法行为进行消除时，法官则应当进行填补。法官这样的填补行为始终是缓兵之计后的喋喋不休，虽在个案中填补了法律的漏洞，但却逃不了主观裁判、违背司法公信力和法律权威的重重质疑。这种未得到正面对待的法律漏洞填补行为有违依法治国的国策，更有碍司法为民。法律以调整和规范社会行为的方法来实现公平、正义，以便维护社会良好秩序,对其漏洞填补实则应然之需，但其具体的填补方法和理由应以个案情况进行具体问题具体分析。

一、法律漏洞的概述

（一）法律漏洞的含义

何为漏洞？所谓漏洞，是指某一事物有孔或洞，处于不完满、有所欠缺的形态或状态。“漏洞”一词在不同的领域内，则有其不同的内涵，例如，伞有漏洞、房顶有漏洞、信息技术漏洞、系统漏洞等。因此，事物一旦存在漏洞，就必然会影响其原本所具有的部分功能。然而，何为法律漏洞呢？杨仁寿教授认为基于立法者能力的有限性或者是客观条件的变化无常之上，发现某一法律事实在法律上找不到相应的条文依据时，判案法官应按照立法意图来加以填补的情形属于法律漏洞填补[1]。王泽鉴教授则认为针对法律应该规范而未作规范的案型，判案法官应依据立法的目的和意图来加以填补上的情形是法律漏洞填补[2]。不难看出，杨老师和王老师是从法律漏洞的成因、后果以及填补方法三个方面来下定义的，强调的是无法可依，即“真空型”的法律漏洞应依据立法意图来进行填补。黄茂荣教授认为与法体系中立法意图相悖而致法体系呈现出不周全的状态称之为法律漏洞[3]。我国大陆学者梁慧星教授认为在现行法中违反立法意图且破坏法律原有功能的情形是法律漏洞[4]。显然，黄老师和梁老师则是从法律的体系、意图和功能角度来对法律漏洞作定义的，他们强调的是依法不适，即“矛盾型”的法律漏洞不利于法律体系化和法律功能的完满性。

鉴于此，笔者认为所谓法律漏洞(Gap in Law)，是指基于法律自身的缺陷、立法者的局限性、客观形势变更以及个案的特殊性原因，违背法律意图、破坏法律功能且不符合当下社会发展要求的，进而导致法律存在矛盾或适用困难的一种客观现象或状态。简而言之，就是针对个案事实，出现了不周全、不够完满且令民众不满意的一种“无法可依”或“依法不适”的客观现象。

（二）法律漏洞的特征

法律漏洞实在必然且不可回避之。违反制定法的意图是法律漏洞的主要特征,故而消除此种主、客观不相一致的矛盾，使判案顺应立法的目的和民众合情、合理且合法的意愿是其化矛盾而填补之重点。

1.不周全性

不周全性是指不周延和不完全。倘若某一案型不在法律的调整和规范内，当事人就无法可依，变相滋长了社会不良风气。若存在应由法律规范的事项，却出现法律空白地带致法律适用困难，进而造成的恶劣后果和影响就反映出法律的不周全性。法律的不周全性主要表现在:（1）一般性概念的适用。精确性是对法律语言的基本要求，但其也存在抽象性、普遍性和一般性特征，所以法律人对其内涵与外延的把握也会有所偏差。普遍情况看来，法律的概念缩小，其相对的外延就扩大。在具体的个案中运用一般性的法律概念必须要由法律适用者做进一步的评价、补充和说明。（2）间接性授权的类推适用。（3）违反现行制定法或法体系。不存在矛盾、有严谨的逻辑和完满的整体系统才是真正意义上的法律，否则就是对制定法的规定或者现行法体系的违反。在多个法律规范中做判断、做比较、做选择则会产生必然的矛盾，这是一个复杂多变的过程。规范矛盾就是针对一个法律事实所得出的多个不同法律效果的矛盾冲突，而产生这一矛盾的原因是参照了多个不同法律规范。当然多数情况下，我们坚持用法律的效力层级和位阶来协调适用，但也不是万无遗漏的。价值矛盾则是立法针对各种人、事、物其价值的判断、选择和追求方面产生的一种利益冲突。

2.违反立法意图

立法意图即立法目的，是立法者在现行法律所调整的范围内作出的对法律价值判断和价值选择的一个大方向、大趋势。法律价值体系的基本和根本的要求是无矛盾且有逻辑性，法律规范融汇于整个法律体系的上下和内外之中，故其重要性显而易见。当然违背立法的真实意图和规划则固然是对体系的违反，但是也存在随客观条件逐渐变化而变化的漏洞情况，或许是因法律调整范围的有限性与社会发展进程的落差而导致的对新的社会现象来不及作出相应的法律规定，或许是已经作出了规定但是不够严谨和周全，又或是矛盾或不妥当、滞后等原由所致。

（三）法律漏洞的类别

目前，我国学界尚未存在对法律漏洞予以绝对意义上的分门别类，但依据法学界众多学者的研讨过程和结论，笔者认为可将其分为如下几种基本类别：

1.原始漏洞与后发漏洞

以立法的时间作为临界点，即分为立法前、立法时和立法后三个时间段，我们可将法律漏洞分为原始漏洞与后发漏洞。立法时，因立法者考虑不周全未作规范而形成的法律漏洞,又或是因当时客观条件不太成熟而有意留有的法律“真空带”“空白处”的状态谓之原始的法律漏洞。接着对原始漏洞进一步可划分为认知漏洞和未认知漏洞，其划分依据是以立法者在立法时有无认识到法律规范处于不周全状态为区分标准。立法者在立法时已认识到法律处于不周全状态而有意忽略且不作出相应规定的为认知漏洞，这是立法者具备认知能力而有意留的法律漏洞，立法者之所以有意忽略而不作出规定的原因是他们想让下一步的立法解释和司法解释等司法活动来做填补；立法者在立法时因为能力的有限性，或是未预见而没有作相应法律规定的情形属于未认知漏洞，这是立法者不具备认知能力而无意留有的法律漏洞[5]。

所谓后发漏洞,是指立法时法律并不存在漏洞，制定后却因社会与时俱进的发展态势而产生不周延的法律状态。随着科学技术的进步，经济、文化的不断发展和政策等所出现的一系列新问题,而这些新问题在立法时未被立法者所预见,自然就没有相应的法律规范来加以调整的法律漏洞。例如，最初时的著作权也未涉及到在网络中如何维权的问题[5]。

2.明显漏洞与隐含漏洞

在具体的个案中，依据其争议焦点与法律规范有无对应部分，我们可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐含漏洞。这是以积极规定或消极限制为准划分的。明显漏洞是指由于先前法律体系和立法意图的确定，后来发现对应该规范的事项而没有加以规范的状态。隐含漏洞是指由于个案的具体化和特殊化与相关法律规范的普遍化和抽象化的冲突矛盾，导致法律欠缺的状态[5]。例如，我国《侵权责任法》第二条中规定了该法的保护范围是民事权益，采用了“半列举”“半保留”的形式说明，在实践中新型民事权益的出现会导致对判断该法调整范围的标准存在交叉或模糊的状态，从而很难确定是否为其所调整的范围。

3.明知漏洞与不明知漏洞

依据立法时立法者是否认识到存在法律漏洞的客观事实，我们可将法律漏洞分为明知漏洞与不明知漏洞。明知漏洞又由授权型法律漏洞和一般条款、抽象法律概念漏洞构成。

（1）授权型法律漏洞。所谓的授权型漏洞，是指允许立法者在不设定任何法律规则的情况下，对某一事实的争议作解释和价值判断的一种漏洞。立法者通常不会规定他们认为需要调整的利益状态，而且由于种种原因，他们无法准确作出规定。因此，在许多个案中，立法者有意识地允许法官作出自己的价值判断。在一定的程度上，法官们可以制定法律，即法官可以依法行使自由裁量权。例如，在侵犯知识产权的情况下，相应法定赔偿的法律条文则表明，当权利人的实际损失和侵权人的实际利润不能确定时，法官可以作出一个50万元以下的个案裁判结果。如何衡量和证明实际损失、实际获利依靠实践操作的多样性来完成，但法条只规定了一个50万元的上限。敢问知识产权客体，即智力成果的价值何在？然而，判案法官可以在具体的此类案件中依据权利的性质、侵权的范围、情节和时长等方面和角度来综合考量后再合理合法地行使自由裁量权。

（2）一般条款、抽象法律概念漏洞。根据法律概念有无确定性，可将其区分为确定的法律概念与不确定的法律概念。确定的法律概念有明确的内涵和外延；不确定的法律概念包括内涵不定、外延封闭型和内涵不定、外延开放型两种形态。在众多的法律规范中，不确定的法律概念居多，然而开放的不确定的法律概念是关键所在，由于其内涵与外延的双重不确定性，要求判案法官在个案中予以客观的评价和说明解释，促使那些不确定的法律概念在众多具体的个案中得到细化和确定。通过熟知合同法中的自由原则和民商法中的意思自治原则，我们知道开放的不确定概念与一般条款具有类似性，但又有所区别。外延开放状态是一般条款与开放的不确定概念的共同之处；不同之处是开放的不确定概念有可供参考和适用的文义，而一般条款则没有可能的具体文义来直接适用，它只是一个判案的大方向和大的价值追求的体现，如此过于抽象的规定滋生了法官的自由裁量权。一般条款与含糊法律概念的存在是立法者力不从心的表现，但也赋予其一定的弹性和灵活性以适应社会、经济和政治等方面的需要与发展。

不明知漏洞，是指针对某些法律应该作出具体调整的社会生活事实问题，立法者却因为自身的疏忽大意和过于自信的心态而未预见，也未作相应规范来予以限制和协调的法律漏洞。

二、司法实务中的法律漏洞填补问题

解释不等于填补，即解释法律不等于填补法律漏洞。依法裁判的前提是有法可依，有法可依是法官职权范围内的解释和适用法律；无法可依或依法不适时则需要法官对其法律漏洞进行填补。人都具有主观性，法官亦如此，人们更能接受法官解释法律，而更多的是对法官填补法律漏洞行为的质疑和排斥。

（一）忽视法律漏洞

审判坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，但是法官在以案件事实为小前提且找不到援引法律这个大前提时，亦不能拒绝裁判的法官应当用法律方法对纠纷作出裁判，即进行解释或填补，这是法官行使填补行为的一个合情合理且具合法性的基础。但是在司法实务中的一些法官们也是会站在自身的立场来尽力规避司法风险，从而对法律漏洞绕其道而行之。从司法效率方面看，法官发现个案遇到法律漏洞时，则会以案件纠纷缺乏法律根据为由作出驳回诉讼请求的判决。这对于法官而言显然是一个高效便捷的裁判，但对于原告可算是吃了“有怨无处诉”的闭门羹，民愤待解。从裁判安全方面看，法官驳回了诉讼请求不存在适用法律错误一说，因为驳回诉讼请求的判决中压根就没有援引法条，二审程序中的法官也不会对此进行改判。所以，这就是一些法官在面对法律漏洞时选择司法裁判安全地带的原因。

（二）错误的认定法律漏洞

如果对法律漏洞认定有误的话，那么对其进行填补的行为必定是违法的。对法律漏洞认定有误主要是扩大法律的调整范围。法律是治国方略，用以调整和谐社会的利器，而不是面面俱到的规范。除此之外，还存在着诸如道德、风俗、习俗、习惯等调整规范，统称为“法外空间”。法官不能将法律和法外空间的调整范围混为一谈后错误地认定存在法律漏洞而进行填补。法律漏洞是分为不同类型的，当然其填补方法也是多样化的，针对不同的法律漏洞，法官应该做到“对症下药”以及“药到病除”，而不是盲目地选用自己擅长的填补方法或凭喜好来填补。法官在个案中遇到法律漏洞时，首先应该正确地认定法律漏洞，其次是判断法律漏洞的类型，再次是根据漏洞类型匹配正确的填补方法，最后把个案与填补方法相结合进行论证得出公正的裁判结果，即是运用恰当。譬如，针对“空白型”法律漏洞，首选类推适用方法；当没有可进行类推适用的法律规范而选择采用习惯填补方法时，法官要对当地习惯进行调查，找到具体的习惯内容作为规则，根据个案与该习惯规则来加以论证作出裁判结果，这才是正确运用填补方法。

（三）法律漏洞填补方法的运用失当

在实务中我们可以分析、归纳和总结出一系列关于法律漏洞的填补方法而形成学术界的通说，但是学术的观点始终来源于实务，问题永远在当事人的诉讼和法官的裁判中，致使裁判结果令人不可接受，司法公信力逐渐降低。填补法律漏洞以做到公正的裁判结果为起点和落脚点，就应该做到明确且公开的正确认定法律漏洞，说明运用的填补方法，合情合理合法论证裁判理由和裁判结果，即认定漏洞、填补方法和论证裁判。只有给民众一份公正，才能提高裁判结果的可接受性。

三、法律漏洞的成因

何以产生法律漏洞？法律是一种有目的和价值追求的特殊的而又必不可少的社会规范，法律作为一种社会发展的宝贵财富，其存在先天的技术特征以及规范社会活动的工具特性，法律总是难以达到其目的。法律是建立在社会生活之上，然后再对价值做判断、做比较和做选择的，而非毫无根据和基础的“法律空中楼阁”。直面各种社会现象和不懈追求更高的社会价值是法律本身所固有的特性。法律来源于社会生活，必须要面对现实，但世事无常态，法律亦非包罗万象、滴水不漏的万能钥匙；稳定性要求法律不能瞬息万变或对其朝令夕改。

因办案法官专业能力不足，在法律漏洞填补操作中出现问题的往往是难辞其咎的简单而又直接的原因。本文主要关注的是对漏洞填补行为的规范，不讨论法官专业能力的局限性。综合各方面的现状，主要存在三个方面的原因：（1）法官职权受限，在立法上未明确法官有进行解释或填补漏洞的权力，类似于“法无授权即禁止”的原理，使法官们不敢为之；（2）过分依赖司法解释，为司法安全起见，法官们更不愿意另辟蹊径；（3）由于个案的特殊性无法充分诠释裁判示范效果，促使法官们缺乏案例参照而不为之。

（一）超越法官职权范围

从国家分配立法权、司法权、行政权等权利的基础上看，立法已经排除法律漏洞具有政治上和权力上的干涉，会理应得到国家层面和社会民众的遵守与支持。法官在个案中进行法律漏洞填补时，虽然在目的上是合适的，但其不在法官的职权范围内，即不是法官的分内之事。目的正当但未经授权行为总显得不太厚道和不切实际[6]。法律漏洞的填补工作十分复杂，这对法官的专业能力和相关的操作行为有非常严格的要求。针对法律漏洞问题，需要出台法官权力来源的合法性依据以及权力行使的规范化要求。在我国现行《民法总则》第十条规定习惯可以作为填补法律漏洞的一种依据，2018年最高人民法院发布《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意义》中给予了法官对法律进行解释和填补法律漏洞的权力。即便如此，这种抽象而又模糊的授权仅仅完成权力行使的合法化，但没有具体规定行权的规则、标准和方法等。面对当今依法治国之势和法官司法责任、压力艰巨的情况，法官们自然不会主动地对法律漏洞做填补，绕道而行之的裁判方法即是有百利而无一害的上上策。

（二）对司法解释的过度依赖

基于立法者自身能力和立法的安全性考虑，对于一些难以用法律来进行明确规范的事项是刻意不作规定的，因为即便出现立法空白的话，我们还可以用司法解释来加以解释说明。这就是1981年全国人大常委会出台《关于加强法律解释工作的决议》的目的和意义，即给予最高人民法院在审判中有解释法律的权力。立法机关的授权是指司法解释主要是针对法律适应问题进行解释，但事实上司法解释除此之外还承担了对法律漏洞进行填补、创设或修改法律的活动。立法的不足导致司法实践困难，就以司法解释来做补充。司法解释主要是针对审判中关于法律适用产生的疑难问题而设立的，具有非常高的司法价值，再则法官出于一种本能的自我保护考虑，亦促成了法官对司法解释的过度依赖。

（四）复杂的案例效用

成文法具有一定的普遍性和稳定性，然而个案又具有特殊性，故其本身的缺陷就是滞后性显著。当不符合“特别法优于一般法”“上位法优于下位法”的法律适用准则时，法律漏洞显而易见，单纯依靠法官的自由裁量权判案是行不通的，不能很好地发挥法的指引作用。我国最主要的法律形式就是成文法，判例不是我国正式的法律渊源，但在法系相互借鉴的过程中，我们在司法实践中也给判例留有存在的空间，如指导性案件制度等。实际的问题是案例的数量和情形早已不能满足实践的需求。目前有指导性案例、公报案例，有如《人民司法》类的刊物中公布的案例，有最高人民法院编写的一系列丛书中发布的案例，还有一些具备典型性、疑难性的案例等等。然而对于这些案例的梳理、编写和裁判规则存在一定的差异；案例始终是参考和借鉴的作用，并不可以形成统一的法律评判和适用的准则。

四、法律漏洞的填补策略

法律人必须要忠于法律，作为裁判者的法律更是如此。为防止法官滥用自由裁量权，用合议组织来补充法官的专业能力，最高人民法院限定了法官适用和解释法律的准则，立法机关更是划清楚了其与司法权的界限。以上三种权力是法官必须要尊重的。

（一）司法者必须面对的三方主体权利

1.合议组织

自从实行法官员额制之后，法官办案时就有更大的决定权，办案责任追究得到进一步明确，即权力越大责任就越大。然而法官并非冰冷的机器，是有情感的，不能完全排除个人内在因素，如素质、专业能力和专业素养等。在法律漏洞填补时，必定会进行利益衡量、价值取舍及确定填补方法，裁判过程中的主观因素会随不同的法官而又不同。为尽量排除法官办案个性化趋势，设立合议庭、审判委员会等合议组织是应然之需。团体的分析讨论和决断总是凌驾于一个法官的独断专行。合议组织是个体不同观点、不同角度交锋过的团体智慧结晶，注意保障裁判结果的公正性，有利于补充办案法官自身能力的不足，更能恰当地填补法律漏洞。所以，办案法官对合议组织中成员的意见应格外的重视，不要仅仅只是去追寻表面的审判独立而一意孤行酿成恶果。

2.最高人民法院

虽然司法解释可能会成为法官绕过法律漏洞的台阶，但我国对公权力都是控制并监督的态度和管理。法院提请个案批复后，要经过最高人民法院审判委员会的集中讨论后，讨论后只有两种可能，即退回和给出意见。法官只能在个案中进行法律漏洞填补，最高人民法院负责制作填补规则，这种分工填补的范围太过于抽象，无边界。在案件中发现存在法律漏洞时，到底是哪些情形由法官来自行填补漏洞？又是什么情形时法官应层报最高人民法院来等其作出批复？司法实践中的情况繁多复杂，难以面面俱到，只能是以个案的具体情况具体分析。因此，法官在无法或难以确定案件中存在的法律漏洞时该自行填补还是报请批复时，应当提交给审判委员会来做决定。

3.立法机关

立法是人民的意志，立法权亦是人民赋予的，立法活动和内容具有民意和政治的支持，具有普遍性。法官仅是针对个案进行司法裁决和法律漏洞的填补行为，显然不具有普遍的法律效力。法官首先是要绝对地服从法律，运用法律的方法和思维来思考案件，绝对不能依赖自己的认知来做价值判断和选择，更不可以对法律进行任何的批判和诋毁。法官对漏洞的填补操作实质上是对法律的一种续造行为，这已超出法官的职权范围了。所以，法官仅可在司法权的行使范围内进行填补漏洞，绝对不可以侵犯立法权限。

（二）司法者必须遵守的填补原则

1.体系协调原则

我国以宪法为根本大法和母法之下的各大部门法都是不可或缺的重要组成部分，彼此的关系是相互独立和相互联系的，其相互之间的联系就形成了法的秩序和体系。对法律漏洞的填补就是对制定法的完善、新增和修改，这也必须遵循法的秩序和维护法的体系。填补法律漏洞必须是宪法至上，符合法律的价值倾向、基本原则和维护法律的秩序和体系。采用体系的思维来填补漏洞的话，更能符合立法目的、价值取向、位阶秩序和法律逻辑，有利于其融入到庞大的法律体系中，并得到和谐的发展。当然体系和谐是否得到满足只是一个抽象的大前提，填补操作中最关键的两点是：一是以现有的法律原则来作为评价依据，二是检验进行法律漏洞填补后得出的裁判结论是否具有合理性和正当性。即用法律原则和裁判结果来思量和确定。

2.个案评价原则

众所周知，法律具有普遍性，每个案件都具有其特殊性，现行制定法是案件的裁判依据，但每个案件的裁判结论都不能涵盖或包括现行制定法。法官的工作任务是正确地适用法律去解决法律纠纷，而不是把个案的裁判结论普遍化，更不是随意创设法律。所以，法官填补漏洞的范围仅限于个案，而不能以个案来打破应有的法律规则，更不能在个案中去判决说明其他案件或者类似案件就应以什么某一个案件的裁判结论为直接的判案依据。我们可以借鉴判例法的优势来填补漏洞，如：参考指导案例、公报案例等，但绝对不能照搬照抄的等同，否则就是违反了个案评价的原则，从而导致个案评价普遍化的荒谬现象。

3.充分说明论证原则

法律的确定性，犹如游戏规则、功能介绍和说明一样必须提前设定好，法律的指引和预测作用是建立在其确定性之上的，即坚持事前法，反对事后法。法官进行漏洞填补的行为是案件事实发生后在审判过程中无法找到与其相符合的制定法来适用裁判时才加以填补完善的，这有违事前法的裁判规则大大削减了裁判结果的正当性。此种做法遏制了法律的可预测性，会引发民众对法律后果不确定的担忧和恐慌，以及失信于法律。为确保法官填补漏洞案件的裁判结果得到民众的接受和认可，那就不能单独依靠法律的权威性和法院的强制执行来让民众信服，其必须具备合情合理合法且充分的说明论证过程来消除民众的顾虑。案件的参与人极力追求公平公正的裁判结果，在司法程序中依靠权威性和充分说理论证共同作用得来的结果才是实质正当性的裁判结果。法律的权威性固然重要，但有对漏洞的辨别、漏洞确认、漏洞填补方法或规则等一套系统的过程来加以论证说明也是非常有必要的，使得裁判结果更符合正义的标准，经得起事后的检验和考察，也能提升裁判结果的可接受性。

4.不可肆意创设原则

法官在遇到案件时首先是用法律方法去裁判，但当现行制定法不能满足案件需求来进行裁判时，则采用具有创造性的填补方法来操作。其目的是为了保障立法机关的权力和维护法院自身的权威，但法官进行创造性填补漏洞时，又类似于“个案紧急立法”，法官不可以对法律政策的期望过高，或者必要内容做出不同于立法者的判断时即认为存在的这种紧急状态。确定“紧急状态”则应该综合法官个人的价值判断、社会民众的广泛认可和法学界显著多数的意见，即认定标准为符合社会的主流价值观。不可肆意创设原则的目的在于避免法官利用个人权力对法治可能造成肆意破坏。例如，“高空抛物”类的案件裁判结果差异甚大的原因是物权变动中并未真正出现了紧急状态，但很多法官在肆意创设裁判规则，导致民众质疑法官以及对裁判结果不满的声音愈发高涨。

五、结语

法律存在的目的和意义在于调整和规范人类社会生活，合理支配和平衡各种利益，以实现人类社会的和谐与美好发展。如果对法律理应加以规范的事项未作相关规定的，或是规定得不完满的，那么就难以实现法律的教育、指引和规范作用和意义。依据“禁止拒绝裁判的原则”，法院必须对现行制定法的规定加以调整适用,必要时还可创造出符合法律目的、基本原则、法律价值追求的且可纳入法律体系中的新制度。

由于法律自身的特征、立法不足和新事物的产生等因素导致法律漏洞的出现，司法的被动性要求法官必须是中立的，所以法官积极主动对漏洞的填补行为会使得民众产生质疑也是情理之中，我们不能总是期待法官作出什么新的裁判规则或是将法官奉为万能的法律续造者。因此，我们首先得认定法律漏洞、分析成因、善于发现和积累司法实务中对漏洞填补的一系列问题，从各个方面来“对症下药”以明确漏洞填补策略来不断完善理论基础和指导司法实务。