从占有角度区分盗窃罪与侵占罪

■ 林 怡

(福建广播电视大学南平分校,福建 南平 353000)

就财产犯罪来说，是否有人占有的判断以及谁在占有的判断是区分抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪以及侵占罪等取得型财产犯罪的关键。其中，在区分盗窃罪与侵占罪的过程中起到重大作用的是占有状态，即“谁在占有财物”的这一问题。二罪的界限难点在于上下占有、占有转化、存款占有、封缄物占有、辅助占有以及死者占有的相关问题。

一、财产犯罪中的占有

占有通常是一种民法上的概念，要成立占有，一般情况下要具备两个要件：一是事实上支配占有物；二是具有对占有物的占有意思。民法上注重的是占有的状态，而刑法强调的是占有的排他性和独占性，刑法中的占有更加强调占有的事实性。就盗窃罪与侵占罪来讲，关注的是“谁在占有”这一事实。故同样是占有，民、刑法上的侧重点有所不同，民法上的占有更侧重于权利的状态，刑法上的占有更侧重于占有这一事实状态。因此，不能用民法上的占有概念去理解刑法上的占有概念。

二、盗窃罪和侵占罪的行为模式

司法实践中，经常会碰到一些新型的取得型财产犯罪，仅从表面上难以区分罪与非罪、此罪与彼罪。占有究竟在区分盗窃罪与侵占罪的过程中扮演者怎样一种角色呢？下面通过列举相关案例来明析占有的重要作用，以进一步辨析盗窃罪与侵占罪的行为模式。

案例一：甲向邻居乙借来摩托车，停放在自己家的院子里，乙半夜又悄悄偷回去。对乙的行为如何定性？案例二：乘客A先生下出租车时忘了拿包包，包内有五千元现金，这时乘客B见状，下车时急忙拿包走人。对乘客B的行为如何定性？案例三：如果案例二中出租车司机C发现乘客A先生的包包落在自己的车上，心生贪念据为己有。对出租车司机C的行为如何认定？

（一）盗窃罪和侵占罪的行为模式

根据《刑法》第264、265条，盗窃罪的行为模式是将他人占有（包括合法占有和非法占有）的财物通过和平的手段转移为自己占有的结构。根据《刑法》第270条，侵占罪有两种行为模式：一是为行为人将自己占有或者别人所有的财物变成自己所有，即转移所有权或者占有权；二是行为人拒不交出主人脱离占有的遗忘物、埋藏物。两罪之间区分的关键在于犯罪行为发生时占有财物的人是谁，如果是主人在占有财物，那么行为人就构成盗窃罪；如果是行为人在占有财物，那么行为人构成侵占罪。

（二）结合具体案例分析盗窃罪与侵占罪的区别

从两罪的行为模式上分析：首先，案例一的关键在于摩托车是甲在占有还是乙在占有？乙是所有人，但当乙把车借给甲时，甲成了该车的合法占有人，所以甲将他人合法占有的车转移给乙自己所有，乙构成盗窃罪。其次，案例二按照案例一谁在占有财物的思路来分析下，包的所有者A先生不小心将包落在出租车上，出租车是一个相对封闭的空间，此时包的占有者已经转移给出租车司机C了。即此时出租车司机C是该包的合法占有者，那么当乘客B拿走包，B就是在将他人C占有的财物转移给B自己所有，所以B构成盗窃罪。最后，案例三既然司机C已经成为了包的合法占有人，那么C将自己占有的包转移给自己所有，不就是典型的侵占行为？故C构成侵占罪。

三、占有状态成为区分盗窃罪与侵占罪关键性要素

两罪之间区分的关键点在于占有状态。换句话来讲“占有财物的是谁”。即如果是主人在占有财物，那么行为人就构成盗窃罪；如果是行为人在占有财物，那么行为人构成侵占罪。如何具体判断占有财物的是谁呢？正确的判断顺序：先看看是否是主人在占有财物，然后再看看是否是行为人在占有财物。刑法中，占有分为事实上的占有和观念上的占有两种。

（一）事实上的占有：指财物由主人来控制

1.主人控制财物，并不要求要时刻携带，在空间上，这种控制可以有一定的距离，只要在主人实力可控范围内就行。例如，大巴车上游客的行李放在行李架上，即便游客去洗手间，也是属于游客在占有，行李也是属于游客可控范围内的财物。又如，助手与领导同行，领导将自己的包交给助手保管，此时包在领导可控范围内，是领导在占有，助手提包只是一种占有辅助的手段，对领导占有包的补充。

2.上下占有情形。主要指管理财物的主体为两个人，且两人存在上下主从关系的情形。此时的财物的占有者是谁，是上位者？还是下位者？例如，商铺老板与员工共同打理商店货品，员工是否占有这些货品？这主要看这上下级关系是否紧密，如果不紧密，通常下位的员工不占有货品，如果员工据为己有，则员工构成盗窃罪。如果关系紧密，下位员工有独立处理货品的权利，那么就是老板与员工共同占有货品，员工将货品拒不交出则涉及到侵占罪或者职务侵占罪，而不是盗窃罪。

3.占有转化情形。占有转化主要指在特定空间、特定场所中，主人虽然失去占有，但因为场所的封闭性，此时的财物转化为场所的管理来占有财物的情形。这种转化并不要求管理者认识到已经转化了，因为这是一种法律拟制转化。这时若行为人要取得财物所有权则构成盗窃罪。例如，住客将钱包遗忘在住的酒店，而负责打扫的保洁员看到后偷偷收起来。本案中，住客遗忘钱包失去占有，但是宾馆成为转化占有人，故保洁员的行为构成盗窃罪。上面列举的遗忘在出租车上的财物，也是属于此种情况。

4.主人暂时遗忘财物，但可以看到财物仍然处于主人可控范围内时，该财物依然属于主人在占有。例如，吴某在食堂内吃饭，与人聊天时将手机放在桌子上，走时忘记拿，邻桌的林某看见，马上收起来，吴某刚刚走到食堂门口，就想起来手机没带，立刻回头找。此时手机只是被主人吴某暂时忘记，时间短暂，手机并未脱离主人的实力控制，还是属于吴某在占有，故林某不构成侵占罪，而构成盗窃罪。

5.存款的占有。第一，存款人所占有的是债权。例如，甲利用技术手段将乙存折里的资金（实际是指存款债权）划到自己存折里，构成盗窃罪，盗窃的对象是存款债权。第二，存款人没有占有现金，现金的占有人是银行。例如，甲要向乙归还欠款一万元，将自己的储蓄卡交给乙，让乙取走一万元。乙持该卡在ATM机上取走三万元，据为己有。乙对两万元构成盗窃罪，盗窃的是银行对现金的占有。当然，银行立即可以根据合同，以减少甲的存款债权的方式减少自己的损失，最终受损失的是甲。

6.封缄物的占有。例如，甲将一个包装物如快递交给乙保管，该包装物已被填充缄好并上了锁，乙在保管时，将该包装物撬开，取走里面的珍贵珠宝。对乙该如何处理？通说认为：包装物里的珠宝由甲占有，而整个封缄物由乙快递员占有。故关键看乙是否将封缄物打开。如果乙打开后据为己有，构成盗窃罪；如果乙未打开而拿走整个封缄物，则构成侵占罪。

（二）观念上占有

主要指财物实际上不在主人的控制范围内，但依据普通人的理念，可以推断出主人在占有该财物。例如，F将汽车停在自家楼下的操场上，出去旅游，后汽车被G偷了。F虽然人在外地，但没有失去对汽车的占有，G构成盗窃罪。又如，车祸现场洒落在路边的钱财，仍然视为车主在占有这些钱财。

（三）占有意思[1]

占有财物要求主客观相一致，有占有的事实，还要有占有意思，事实上的占有与观念上的占有都要求占有人有占有财物的占有意思。例如，H在路上行走，不小心脚上因为有口香糖粘了张百元大票，但是H对此完全闷在鼓里，继续走路。因为H对这张百元大钞票不知情，虽有占有的事实，但没有占有意思，故H没有占有这张钞票。

1.占有意思在占有事实不够紧密时，可以起到辅助作用。例如，I在阳台上晒衣服，一不小心脖子上的金链子掉下楼，行人G看到后立即拿走，I在楼上直呼是我的,G我行我素不理睬I。这是典型公开盗窃的案例，I虽然对金链子的占有较松散，但I有确定、具体的占有意思，所以该金链子仍然为I在占有。

2.占有意思不要求特别声明，可以推定存在。具体举例说明：例如，主人外出，邮递员将信件塞进门缝。主人占有信件。又如，继承祖上房屋，不知墙体内有金条，装修工发现后据为己有，构成盗窃。

3.死者占有情形[2]。（1）审判实践中：首先，先杀人，后临时起意取财的，构成故意杀人罪、盗窃罪数罪并罚。其次，离场后又返回现场取财的，构成故意杀人罪、侵占罪数罪并罚。（2）对此问题，目前观点不统一，主要有一下三种学说：

A.否定说认为人死身凉，对自己的财物就没有占有意思，就失去对原来自己财物的占有，此时，若有人取财则构成侵占罪。B.肯定说认为肯定死者对财物的占有的认可，将它视为一种法律拟制。此时，若有人取财则构成盗窃罪，C.则说认为对死者的占有情形应该具体问题具体分析，不一刀切，有限度地承认死者对财物的占有。

例如：甲仇杀乙后立刻将乙身上的劳力士手表拿走，乙对手表还有占有，甲构成盗窃罪，如果甲当场未发现手表值钱，离开后有东西落下又返回现场取东西，这时才取表走人。此时，我们认为死者对劳力士表的占有状态已经失去了，甲构成侵占罪。又如：甲在乙家里仇杀乙，后将乙身上的劳力士手表拿走。本案中，财物一直存在于乙的家中，所以无论甲何时拿走表，甲拿走表的行为都构成盗窃罪。最后如：甲仇杀乙后离开现场，路人丙发现死者身上劳力士表值钱就取走。本案不同以上两个案情，丙是无关的路人，乙的死亡也与丙无关，因此其与死者乙的死亡之间不存在引起与被引起的关系，属于第三人拿走财物，构成侵占罪。