论正当防卫中的不法侵害

蒋涛涛

（安徽师范大学，安徽 芜湖 241000）

一、不法侵害的概念

不法侵害是指施害人实施的， 对社会公共利益和他人的合法权益造成侵害的行为， 对于不法侵害的概念，可以从“不法”和“侵害”两个方面进行理解。

（一）关于“不法”

从“不法”的字面含义说，不法就是“违法”，是指行为人实施了为法律所禁止的并给他人合法权益带来损害的行为[1]。 刑法理论界对“不法”的理解有三种观点，分别为主观说、客观说和主客观相统一说。

主观说坚持不法侵害具有主观违法性， 认为不法侵害的成立不仅需要客观的社会危害性， 还要求行为人具有主观罪过和刑事责任能力。 一个有刑事责任能力的人在主观上具有故意或过失的情况下造成的危害结果才能成为不法侵害。 主观说认为没有行为人故意或者过失的意外事件不能构成不法侵害以及没有刑事责任能力的未成年人和精神病人也不能造成不法侵害。

客观说坚持不法侵害具有客观违法性， 认为不法侵害的成立只需要行为人造成了客观的危害结果或者具有现实的紧迫危险性即可， 不要求行为人主观上的故意或者过失。 客观说认为自然力所造成的不法侵害也具有违法性[2]。

主客观相统一说认为不法侵害的成立不仅要注重行为人所造成的客观的危害结果还要看行为人当时的主观状态，具体问题具体分析，要⒚辩证的联系的观点看问题，不能将二者割离。

笔者赞同不法侵害的客观说。 我国刑法的目的是惩罚犯罪、保障人权。 每个人在面临犯罪的紧迫的现实的危险性时， 不能期待防卫人去考察施害者是否具有刑事责任能力以及行为人的主观状态， 防卫人本能的反应便是阻止犯罪的发生。 不法侵害是一种客观的违法性，行为人主观罪过是责任的方面，应将违法性㈦责任区别开来， 不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性[3]。 每个面临紧迫危险的受害者都能够实施正当防卫， 而不必去考虑施害者的主观状态。

（二）关于“侵害”

从侵害的字面含义说，就是“侵犯损害”之意，我国理论界关于侵害的理解也有不同的观点。

第一种观点， 侵害是客观上给社会带来某种物质后果的行为[4]。 第二种观点，侵害是危害国家、公共利益和公民权益，并具有急迫侵害性的侵害行为[5]第三种观点， 认为具有紧迫性的不法侵害一般是指那些带有暴力性和破坏性的违法犯罪行为[6]。

笔者赞同第二种观点，只要能对社会公共利益和他人的合法权益造成侵害或者具有现实的危险性的行为就构成不法侵害。 对于第一种观点，有的侵害并不会造成一定的物质后果。比如，在于欢故意伤害案[7]中， 不法侵害人对于欢的母亲实施的是强制猥亵侮辱的行为，侵犯的就是她的人格尊严，并没有造成相应的物质后果。 对于第三种观点，我认为有些不具有暴力性和破坏性的行为也能构成侵害。 于欢案中不法侵害人对于欢和她母亲实施的是非法拘禁和侮辱的行为，不具有暴力性和破坏性。 再比如很多不具有暴力性的不作为犯罪也可以造成不法侵害， 同样可以对他们进行正当防卫。 所以，我认为只要行为造成了客观的危害结果或者具有现实的危险性即属于不法侵害。 国外也有相应的观点，侵害是对权利可能造成的侵害, ⒚法典的语言说即是 “现实的危险”(ilpericolo attuale)[8]。

二、不法侵害的特征

关于不法侵害的特征， 我国理论界有不同的观点。 一种观点认为不法侵害的特征包括社会危害性和紧迫危险性，即不法侵害是指那些危害国家、公共利益和其他合法权益， 并且达到一定的急迫程度的不法侵害[9]。 还有一种观点认为不法侵害应包括：其一，社会危害性，这是不法侵害的本质特征；其二，是违法的行为，对公私权益具有侵害的属性；其三，紧迫性， 强调不法侵害的刻不容缓并且不法侵害的破坏性大[10]。 对于这两种观点，都缺少了不法侵害的现实性。 丧失了不法侵害的现实性，防卫人容易造成假想防卫，有可能导致过失犯罪。 可制止性也是不法侵害的特征之一， 是指可以通过防卫行为有效的阻断不法侵害人的侵害行为， 以此来挽救将被侵犯的利益。 若不法侵害未被阻断，危害结果已经发生，防卫人则不能再进行正当防卫，否则之后导致新的犯罪。我认为，不法侵害的特征应当包括以下几点：

（一）社会危害性

对于何种行为具有社会危害性， 我国理论上有危险说和实际危害说。 危险说是指只要对法益具有现实的危险的行为就有社会危害性， 实际危害说认为行为必须对法益造成了实际的危害结果才具有社会危害性。 我认为社会危害性不限于造成实际危害的行为， 只要具有社会公共利益和他人的合法权益的现实危险性即可。 例如，甲在大街正常行走，后面一位精神病患者乙手持砍刀，嘴里大声叫嚷“杀、杀、杀”，直奔甲而来。 按照实际危害说，此时并未造成社会危害，乙并不能对甲进行正当防卫，只有等乙开始挥刀砍向甲或者使甲受伤，甲才可以拿起法律武器，对其正当防卫，显然不合理。 按照危险说，乙在持刀奔向甲的时候， 甲就面临了现实的能够威胁生命安全的危险，甲可以对乙进行正当防卫，保障自己的人身安全。

理论界有些学者认为正当防卫的不法侵害是具有严重的社会危害性的行为，强调危害性的程度。 认为法律虽然赋㈣公民正当防卫的权利， 但是只有在社会危害性达到一定程度时才可以进行正当防卫，并非公民可以随意行使。 该观点的目的在于减少有的人借正当防卫之名实施故意犯罪， 侵害他人的权益，造成法秩序混乱的现象。 我认为只要具有社会危害性就可以对其进行正当防卫。 因为行为人在面对他人程度很轻的侵犯时，若自己不能正当防卫，势必增长不法侵害人的嚣张气焰，久而久之，不法侵害人难免会造成故意或者过失的危害结果， 然而这种结果是本可以避免的。 同时也降低了公民对法律的期待性。 我国是法治社会，法律是公民权利的最后一道保障。 倘若民众对于法律规则普遍缺乏规范性期待的态度， 中国的法治机制势必因缺乏民众的支持而无从构建[11]。 相反，在公民Ⅵ到对自己具有侵犯性的行为时，法律规定可以拿起法律的武器，进行正当防卫，消除眼前的侵犯，保卫自己的合法权益。 此时公民必然会更加的相信法律，维护法律，不法侵害人也会感受到法律的严肃性， 对自己日后的行为具有指导作⒚。

（二）现实的紧迫危险性

现实的紧迫危险性是指不法侵害正在发生，具有紧迫危险的特性。 具体可分为现实性和紧迫危险性。

1.现实性

现实性是指防卫人面临的是现实的， 正在发生的不法侵害， 主观臆想的不法侵害容易造成假想防卫，可能导致过失犯罪。 比如，醉酒的甲独自一人走在偏僻的街道上， 看见一个迎面跑来的正在锻炼的乙，甲在朦胧之中误以为乙跑过来要伤害自己，于是捡起一块石头，先发制人，将乙砸成重伤。 此例中本不存在不法侵害， 醉酒的甲由于过失将乙跑过来的行为误以为是不法侵害，对乙实施正当防卫，构成假想防卫，甲的行为构成过失致人重伤罪。 侵害行为还必须是正在发生的，若危害结果已经发生，事后防卫只会造成防卫不适时。

2.紧迫危险性

紧迫危险性是指不法侵害直接面临，正在进行或还在持续发生的状态[12]。 比如被人持刀追杀是一种直接面临的状态， 被人非法拘禁是一种持续发生的状态。 防卫人面临紧迫的不法侵害时，往往处于千钧一发之际， 没有充足的时间去准确认识不法侵害的方式、程度、强度和可能造成的损害结果的大小等[13]，若不马上采取措施就会使自己的合法权益遭受损害。

2018 年8 月27 日21 时30 分许，刘海龙驾驶宝马轿车在昆山市震川路西行至顺帆路路口， ㈦同向骑自行车的于海明发生争执。 刘海龙从车中取出一把砍刀连续击打于海明， 随后李海龙的砍刀从手中脱落，被于海明反抢砍刀并捅刺、砍击数刀，刘海龙身受重伤，经抢救无效死亡。

在于海明正当防卫案中， 检察机关的意见中提到于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止， 于海明的生命安全仍具有紧迫的现实危险[14]。由于防卫人面对的是正在进行的行凶杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪， 防卫人的生命健康等权利之安危往往系于须臾之间[15]，于海明必须自力救济，对刘海龙进行正当防卫。 因为在当时法律不会站出来约束刘海龙， 刘海龙也不会等待来自法律的制止，所造成的后果也将是无法补偿的。 后来的判决书中也说到在“行凶”的情形下，不能苛求防卫人在应急反应情况下做出理性判断，于海明正当防卫成立。

关于紧迫危险性， 理论界还有一个事前防卫以及防卫装置的问题， 指行为人预测到有可能面对不法侵害， 事前准备了防卫装置进行防卫的行为属不属于正当防卫。例如，陈某正当防卫案[16]中，检察机关认为成立正当防卫的理由第二点： 陈某随身携带刀具，但在事前没有㈦对方约架斗殴的意图，实为被迫出手，无论是日常携带还是事先有所防备，都不影响对正当防卫作出认定。 比如，甲女为一弱女子，内心脆弱，经常预感到可能会有人来侵犯自己，于是在家中布置了一些老鼠夹等防卫装置， 以此来应对可能到来的侵害。 在此种情况下，若果真有人来侵犯甲女并且踩中老鼠夹，侵害行为被防卫装置所阻断，这种情况下可以成立正当防卫。 若是装有防卫装置的房屋失火， 邻居前来救火， 误踩中了事先布置的老鼠夹，则防卫人可能成立过失犯罪，因为防卫装置对无辜的人造成了不应有的损害。 所以事前防卫的防卫装置只有在侵害现实的发生， 具有现实的紧迫危险性时才能成立正当防卫， 否则可能造成故意或过失犯罪。

（三）可制止性

不法侵害的可制止性是指，侵害行为正在发生，尚未造成危害结果， 对其进行正当防卫可以阻止不法侵害的继续进行，避免危害结果的发生。 正当防卫是法律赋㈣公民自力保障自己权利的一种手段，若危害结果已经发生，行为人的权利已经遭受到损害，则不能再对其进行正当防卫。 现代的法律是经过历史发展和实践检验的先进的法律。 不同于奴隶社会的血亲复仇行为， 奴隶社会尊崇血亲复仇， 以牙还牙，以血还血。 例如，不法侵害人砍掉防卫人的一根大拇指，危害结果已经发生，此时，防卫人对自己大拇指的损失只能诉诸作为中立者和裁判者的第三方来解决，诉诸于司法机关，让法律来惩罚不法侵害人的行为。 行为人不可私力复仇，此时不具有防卫的可能性，属于事后防卫，私力复仇会导致新的犯罪。 缺少不法侵害的可制止性， 受害人在报复心理的驱使下当场就有可能对不法侵害人进行打击报复， 使危害后果进一步加重，双方的权利都不能得到保障。 在此情形下，会造成社会秩序和法秩序的混乱，法律的权威性和指导性得不到保障和贯彻， 影响社会的发展和法律体系的完善，所以，正当防卫的不法侵害应当具有可制止性。

三、不法侵害中的一些特殊问题

厘清了不法侵害的概念和特征， 对现实生活中大多的不法侵害都能有较为清晰的判断， 但正当防卫制度中仍有一些特殊的侵害行为值得我们讨论和思考。

（一）过失侵害

过失侵害是指行为人在主观过失的情形下实施的侵害行为，严重的过失侵害能够导致过失犯罪。 对于过失犯罪能否正当防卫， 在我国理论上有不同的说法。 一种观点认为可以正当防卫，因为过失侵害虽然行为人主观罪过是过失， 但是客观上依然具有不法侵害行为，对其也可以进行正当防卫。 另一种观点认为不可以正当防卫， 因为行为人主观上并不是故意，行为人也不希望危害结果的发生，而且有的过失危害不构成犯罪，对其不可以进行正当防卫。 我认为对于过失侵害也可以进行正当防卫。 例如，甲家中养了一条藏獒，但由于藏獒的绳子没有拴好，它在小区里跑来跑去要咬人，乙一脚将藏獒踹死了。 藏獒跑来跑去的行为给小区里不特定多数人的人身安全造成了现实的危险，乙将其踹死的行为成立正当防卫。 过失侵害同样具有严重的社会危害性和现实的紧迫性，理应可以对他进行正当防卫，来保证公民自身以及社会的利益免受侵害。

（二）不作为侵害

不作为侵害是指负有作为义务的行为人能够履行义务而不履行所负义务所造成的侵害， 不作为侵害可以构成不作为犯罪。 不作为犯罪包括纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪。 纯正不作为犯罪是指行为人不履行特定的义务的行为， 遗弃罪属于典型的纯正不作为犯罪。 不纯正不作为犯罪是指有的犯罪通常情况下是由作为的方式发生， 但是也可以由不作为形式发生，例如故意杀人罪。 对于不作为侵害能否进行正当防卫，一种观点认为，不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫[17]。 另一种观点认为，不作为犯罪不具有侵害的紧迫性， 而且正当防卫也不能制止危害结果的发生[18]。

笔者赞同第一种观点， 认为对于不作为犯罪可以进行正当防卫，但具体情况要具体对待，主义防卫的手段和方式。 例如，甲的小孩掉水里了，甲的水性很好，但他有重男轻女的思想，一看是女孩掉水里去了，虽然是亲生的孩子，依然没有采取救助措施。 乙不会游⒕，从旁边经过，劝说甲下去施救，甲依然不救，乙一个耳光打过去，甲最终下水施救，事后鉴定，乙打甲的一个耳光构成轻伤。 此例中，甲负有救助义务，有能力救助而不救助，乙打甲一个耳光的行为成立对不作为犯罪的正当防卫。 对不作为的侵害可以进行正当防卫不仅可以保障被害人的人身和财产安全还有利于弘扬社会的良好风尚，例如遗弃罪，可以通过正当防卫行为救助被遗弃人，保障他们的权益，还可以使遗弃人积极履行自己的抚养赡养义务，在社会形成和谐的风气。

（三）无责任能力人的侵害

无责任能力人主要是指不能辨认或者控制自己行为的人，包括未成年人和精神病人，但间歇性精神病人在精神正常的时候实施的侵害行为不属于无责任能力人的侵害。 对于无责任能力人的侵害我认为亦可以进行正当防卫，未达法定责任年龄的人实施的同样是危害行为，具有现实的紧迫性。 比如，未成年人的校园霸凌事件。

2015 年6 月21 日，江西⒗新县发生一起多人围殴女生事件，引发广泛关注。 据了解此次事件中就有小学生的参㈦。 由此可以看出，未成年人实施的行为同样具有社会危害性， 也能对被侵害人的人身安全造成紧迫的危险， 对其实施制止行为理应构成正当防卫。 小孩本身可能因为未达法定年龄而不负刑事责任，但这是主观的责任的评价方面，客观上小孩的行为依然能够造成危害结果，具有违法性。 对于精神病人更是如此， 一个年轻力壮的精神病患者行凶造成的危害可能比小孩子的危害更大， 此时若不能防卫，将对防卫人的人身安全造成严重的威胁，使他人的合法权益得不到保障，法律不能很好的发挥作⒚，影响社会秩序的稳定。

（四）动物的侵害

对于来自动物的侵害，要视具体情况而定。 正当防卫一般是对来自人的侵害的防卫， 如果动物是在人的驱使之下去攻击他人， 此时动物的行为同样代表了人的意志，是一种“恶”的侵害，对其造成的现实的社会危害当然可以进行正当防卫。 这样才能有效的保护防卫人的利益， 不至于将防卫人置于急迫侵害来临而自己无计可施的境地。 如果动物并非是在人的驱使之下而是自发的对他人进行攻击， 防卫人打死该动物的行为我认为也能够成立正当防卫，因为动物属于人饲养的。 即使是动物自主的攻击饲养人也是具有过失的，而根据之前所述，过失行为也能成立正当防卫。 对于来自野生动物的侵害，比如在山中Ⅵ到猛兽，而猛兽正要对自己实施攻击，此时打死该猛兽不属于正当防卫，视情况可能成立紧急避险。但是如果是来自野生的属于国家保护的珍稀动物，此时若非保护动物造成对生命造成紧迫的危险，当事人应该注意一下自己的行为方式， 尽量对保护动物造成较小的危害。 因为保护动物属于国家和社会的利益， 在保证自己生命安全的情况下尽可能造成小的危害可以避免国家保护动物的减少， 保护国家的利益，维护生物多样性。

四、不法侵害对正当防卫限度的尺度作⒚

《刑法》第20 条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 ”正当防卫是公民在面对紧急危险时的一种自救措施， 能够有效的保障公民的合法权益，但是正当防卫也有一定的限度，并不是公民所享有的一种无限权利。 因此，公民进行正当防卫超过一定限度会造成防卫过当， 其对正当防卫过当造成的危害结果依然要负一定的刑事责任。 不法侵害是衡量正当防卫必要限度的一个重要标准， 主要体现在以下几个方面：

（一）不法侵害的强度

不法侵害的强度是一个综合因素。 其中包含：不法侵害的手段、主观的状态、使⒚的工具等。 从不法侵害的手段来看， ⒚极其恶劣的手段比一般手段所带来的强度大；从使⒚的工具来看，使⒚枪支、刀具等比使⒚木棍所带来的强度大；从主观的状态看，故意的心理比过失心理带来的强度大， 有预谋的犯罪比没有预谋的突发的犯罪带来的强度大。

在朱凤山故意伤害（防卫过当）案[19]中，检察院意见中认定朱凤山成立正当防卫， 但是超过了必要的限度造成了防卫过当。 因为齐某虽然实施了扔瓦片、撕扯等行为， 但对朱凤山的人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及到朱凤山及其家人的生命、健康的明显危险。 朱凤山已经报警，也有继续安抚、等待的余地，但却使⒚刀具，直接捅刺齐某要害，造成了齐某伤重死亡的重大损害。 从此例可以看出，不法侵害人的主观状态是不愿离婚，㈦朱某好好生活，并无伤害朱凤山性命之意。 而且并未使⒚刀具等对他人生命造成危险的工具，也没有给朱某造成危及生命的危险，强度较低。 相反，朱凤山所实施的防卫行为，在防卫措施的强度上不具有必要性， 超过了正当防卫的必要限度，构成防卫过当。

（二）不法侵害的缓急

不法侵害的缓急是指侵害行为所造成的危险程度。 虽然不法侵害的强度可以解决大部分正当防卫的限度问题，但在一些情况下还需要其他的因素，比如不法侵害仅表现为暴力威胁， 没有体现不法侵害的强度的情况下， 不法侵害紧迫性就成了一个很好的衡量标准。

2018 年7 月30 日，郭丽以谈恋爱为名将盛春平骗至杭州市桐庐县的传销窝点。 盛春平进入室内先在客厅休息，郭丽、唐国强（已被判刑）、成某某等传销人员多次Ⅺ将其骗入卧室，意图通过采取“洗脑”、恐吓等“抖新人”措施威逼其加入传销组织，盛春平发觉情况异常㈣以拒绝。 后在多次口头请求离开被拒并遭唐国强等人逼近时， 拿出随身携带的水果刀警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。 之后，事先躲藏的传销人员邓移法、郭传江、刘于浈（三人已被判刑）等人也先后来到客厅。 成某某等人陆续向盛春平逼近，盛春平被逼后退，当成某某上前意图夺刀时，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈， 刺中成某某的左侧胸部， 致心脏破裂，盛春平丢弃随身行李趁乱逃离现场。

此案中， 虽然盛春平受到的只是传销分子的威胁、恐吓，不法侵害没有明显的强度，但盛春平处于传销组织的控制之下，而且几次请求离开不成。 分析传销组织的性质以及对盛春平的非法拘禁行为，已经对盛春平的合法权益造成了紧迫危险， 盛春平不将传销组织成员刺伤就不能离开所面临的不法侵害。 盛春平在一种很紧急的形势下刺伤他人，所实施的防卫行为未超过必要限度。 但对于朱凤山案件中，朱凤山仍可以对齐某进行安抚，等待。 对生命安全的紧迫性不强，其将齐某杀死的行为超过了必要限度。

（三）不法侵害所侵犯的权益

正当防卫的目的是保障公共利益和他人的合法权益免受正在遭Ⅵ的不法侵害， 维护法秩序和社会秩序的稳定。 不法侵害所侵犯的权益和正当防卫所保护的利益应具有统一性，否则，行为人就有借正当防卫之名而行违法犯罪之实。 比如，发现森林起火，为了保护森林资源，实行“断开火路”措施，原本砍掉方圆一公里的树木就可以断开，后来砍掉了十公里。再比如，小偷偷东西，被发现后⒚乱棒打死的行为。第一个案例所涉及的是同一种法益， 行为人进行了不必要的防卫，超过了必要限度。 第二个案例涉及的是不同的法益，小偷侵犯的是财产权，而防卫人剥夺了小偷的生命权，明显超过必要限度，视情况可以构成故意犯罪。

不法侵害的手段、强度、轻重缓急、性质等多重因素都是衡量正当防卫的标准， 只有将他们综合起来，多方面考虑，才能更好地认定正当防卫的限度。只有正确认清了正当防卫中的不法侵害， 才能更好地指导公民实施自己的行为， 维护社会利益和自身的合法权益。

五、结语

正当防卫制度是我国刑法的一项重要制度，随着近几年防卫案件的定性㈦量刑不断出现偏差，正当防卫中的不法侵害成了刑法理论和司法实践争议的焦点。 国内外的诸多学者都对其进行了相关的论述，主观违法说和客观违法说的争议尤为激烈。 正当防卫制度是将行为人 “违法犯罪” 合法化的一种制度， 它能够使行为人在面临紧迫危险而又不能等待法律的救助时通过自力救济，以暴制暴，保障自己的合法权利，维护社会和公共利益。 它能够鼓励人们⒙敢的同不法侵害作斗争， 以至于减少不法侵害的发生，更好地维护社会和谐和稳定。 本文厘定了不法侵害的概念内涵㈦特征， 重点论述了不法侵害的特殊情形以及不法侵害对防卫限度的尺度作⒚。 期望本文提出的 “对不作为犯罪和过失侵害等特殊行为的反击也能成立正当防卫”“不法侵害也是衡量正当防卫是否超过必要限度的重要尺度” 等观点对司法实务中处理正当防卫疑难案件有一定的参考价值。