规范性文件备案审查范围探究

祝晓光，袁任新

（1.河北省人民代表大会常务委员会 研究室，河北 石家庄050051；2.河北省人民代表大会常务委员会 法制工作委员会，河北 石家庄050051）

备案审查是重要的宪法性制度安排，是具有中国特色的宪法监督制度。作为国家权力机关重要的立法监督制度，从“五四宪法”初步确立违宪违法监督制度，到“八二宪法”初步形成立法监督制度，再到《立法法》《监督法》明确确立和完善了备案审查制度，备案审查随着我国社会主义法治国家的建设，特别是人民代表大会制度和立法制度的发展和完善而逐步建立、发展和完善，从无法可依到中国特色社会主义法律体系形成，我国社会主义法治国家建设进入新的发展阶段，备案审查也进入了一个新的发展阶段。

备案审查范围是备案审查制度的基础性、前提性内容，虽然宪法、法律对备案审查范围作了一些规定，但随着我国社会主义法治建设的不断发展和完善，备案审查工作重要性的日益突显，扩大立法监督范围的要求日益紧迫。各地根据《监督法》的授权，结合工作实际纷纷制定本地用以规范备案审查工作的地方性法规和政府规章，但因各地实际情况不同、认识不同，对该问题存在较大争议，导致法规、规章对备案审查范围的规定差别较大，出现了一些不统一、不规范的问题。河北省人大常委会审议通过了《河北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》，将“一委两院”纳入了地方人大常委会的备案审查范围，受到法制日报等新闻媒体的普遍关注，引发了社会热议[1]。应该说，对备案审查范围的探究，是备案审查制度切实担负起提高法律体系内在逻辑性、提高立法质量的法治使命。

一、现行法律对备案审查范围的规定

（一）备案审查制度不适用于法律

与西方违宪审查制度是对议会立法权的制约不同，我国实行人民代表大会制度，行政、监察、司法等国家机关都由全国人民代表大会（以下简称“全国人大”）选举产生，对其负责、受其监督。备案审查制度的目的是为了保障法制统一，防止行政、监察、司法机关背离法治轨道，体现了权力机关对行政、监察、司法的监督。因此，我国的备案审查制度不适用于法律，而只适用于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等其他规范性文件。

（二）行政法规、监察法规、地方性法规、自治条例和单行条例和规章

作为统一的单一制国家，我国为解决各地方经济社会发展不平衡的问题，充分发挥各地方的主动性、积极性，建立了在中央统一领导下，各级人大和政府为立法主体的层次清晰、权限明确的多层次立法体制。

为适应统一的多层次的立法体制，2000 年《立法法》在“八二宪法”和1995 年地方组织法初步形成立法监督制度的基础上，明确规定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当报有关机关备案，有关机关有权按照权限改变或者撤销相关的法规规章。在明确中央国家机关之间、中央与地方国家机关之间、地方国家机关之间立法权关系的基础上，建立了备案审查制度，进一步完善了立法监督制度。一是界定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部委规章和政府规章等规范性文件的效力等级。二是规定了被动审查和主动审查两种审查启动模式，在赋予法定国家机关提出审查要求权力的同时，赋予其他国家机关、社会团体、企业事业单位和公民提出审查建议的权力，扩大了社会对立法监督的参与渠道。三是对行使改变或者撤销权的备案审查纠错机制作了较为系统、完整的规定。这样规定的目的是促使立法主体减少规范性文件之间的冲突和矛盾，减少或者消除立法无序问题，维护国家法制统一，保证中央政令畅通，维护人民群众合法权益。

（三）人大的决议、决定，政府的决定、命令

撤销本级人民政府不适当的决定和命令，撤销下一级人大不适当的决议、决定是宪法赋予各级人大常委会的一项重要的监督职权。而《立法法》只是对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、政府规章的备案审查作了规定，而对县级以上地方人大审查撤销下一级人大及其常委会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令没有作出具体规定，存在国家立法空白，亟需以国家立法的形式进一步完善。为履行这一监督职权，一些地方人大常委会通过地方性法规形式，建立了规范性文件备案审查制度。如：1999 年《重庆市人民代表大会常务委员会关于规范性文件备案审查的规定》[2]将政府发布的决定、命令及其他具有普遍约束力的规定、办法和区、县（市）人大及其常委会作出的决议、决定纳入了备案审查范围，规定了备案、审查、撤销程序。此后，河南、四川等地相继出台地方性法规，河北省也在2015 年制定《河北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》，将设区的市、县（市、区）人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和乡（镇）人民代表大会作出的决议、决定等规范性文件纳入了备案审查范围。地方立法的先行先试为国家立法提供了经验，在此基础上，2006年8 月27 日第十届全国人大会常委会第二十三次会议通过的《各级人民代表大会常务委员会监督法》第一次以国家立法形式将地方各级人大及其常委会作出的决议、决定和各级人民政府发布的决定、命令纳入了备案审查范围。

（四）“两高”的司法解释

1981 年，全国人大常委会通过《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，该决议授权最高人民法院和最高人民检察院可以对属于法院的审判工作和检察院的检察工作中具体应用法律的问题进行解释。近40 年来，“两高”发布了大量司法解释和司法解释性质的文件，为保证国家法律正确实施，适应司法实践需要，促进审判、检察工作正确运用法律发挥了重要作用。但同时也出现了些问题，如有的司法解释与法律规定相抵触，不同司法解释之间不衔接、不协调，司法解释的形式和制定程序不规范，司法解释出现立法化倾向等问题，严重影响了法制统一，引发了社会普遍关注，社会各界法律人士纷纷建议全国人大常委会要加强对司法解释的监督，将司法解释纳入全国人大备案审查范围。为此，全国人大常委会于2005 年12 月审议通过了《司法解释备案审查工作程序》，首次将司法解释纳入人大备案审查范围，明确规定了司法解释的备案、审查、撤销程序，规定了司法解释之间发生争议后的处置机制。2006 年8 月27 日第十届全国人大常委会第二十三次会议通过了《各级人民代表大会常务委员会监督法》，以国家基本法的形式将“两高”的司法解释正式纳入了全国人大备案审查范围。

二、备案审查范围争议较大的问题

随着我国社会主义法治建设的快速发展，人民群众法律意识的普遍提升，对进一步完善备案审查制度、扩大备案审查范围的呼声越来越高，但由于立法的审慎和滞后性，一些问题因未能得到法律的确认而陷入争议，导致法规、规章对备案审查范围的规定差别较大，出现了一些不统一、不规范的问题，给基层部门和具体工作人员造成了困扰，加大了备案审查工作向下推进的难度，同时也削弱了权力机关的立法监督力度。如地方“一委两院”制定的规范性文件是否纳入人大的备案范围，各地的差别较大，亟需从国家立法层面给予回应，真正实现备案全覆盖。《河北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》，参照全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》[3]，率先将“一委两院”制定的规范性文件纳入人大备案审查范围，正是地方立法在备案审查范围上的先行先试，势必加快推动备案审查全覆盖的全面落实。

（一）地方“两院”制定的规范性文件

笔者在基层调研中发现，地方“两院”为执行法律、法规和司法解释而制定了一些具有普遍约束力的规范性文件，上级“两院”通过这些文件，指导下级法院和检察院的审判和检察工作，具有普遍适用性。我国《立法法》第104 条明确规定除最高人民法院和最高人民检察院以外的其他审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。根据这一规定，有学者认为地方“两院”的规范性文件只能起到内部指导性作用，不具有普遍约束力，不应纳入备案审查范围，由上级法院或者检察院自行纠正即可。而有的学者则认为，地方“两院”无权制定司法解释类的规范性文件，应当视作不具有法律效力的规范性文件，并将全国人大对地方“两院”的规范性文件进行备案的行为视为不具有法律效力的监督行为[4]。

笔者认为，将地方“两院”的规范性文件纳入备案范围是必要的，也是可行的。第一，宪法赋予人大监督“两院”的权力和职责，不能因地方“两院”规范性文件部分内容超越权限而将其排除出监督范围之外。恰恰相反，正是因为有“超越权限”等问题的存在，更说明将此类规范性文件纳入人大立法监督范围的必要性。第二，地方“两院”制发的这些文件，有的涉及案件受理范围、管辖、执行等程序性内容，有的对个别类型案件适用法律提出了指导性意见，有的对个案如何处理的请示作出具有普遍适用性的答复。如浙江省高级人民法院在2012 年11 月制发的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》[5]中，对在一定条件下因非医学需要鉴定胎儿性别构成非法行医罪的规定。这些规范性文件，虽然不直接涉及公民、法人和其他组织的权利义务，但会产生实质性影响，具有普遍适用性，符合规范性文件实质性要件要求。虽然法律、地方性法规未将其纳入人大备案审查范围，但全国人大根据公民的审查建议，按照《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》的规定，督促“两高”和浙江省人大常委会予以及时纠正。第三，自1999 年《重庆市人民代表大会常务委员会关于规范性文件备案审查的规定》首次以地方性法规的形式将地方“两院”制定的规范性文件纳入地方人大备案范围后，据笔者统计，四川、安徽、江苏、天津等9 个省、自治区、直辖市通过地方立法将地方“两院”的规范性文件纳入了地方人大备案审查范围。经过20 多年的实践检验，证明这一立法监督制度对地方“两院”规范性文件的合法运行起到了很好的督促作用，纳入人大监督范围是切实可行，而且是行之有效的。第四，全国人大接受备案审查建议，涉及到地方“两院”规范性文件的，普遍采取移送审查的方式移送省级人大，如果不将地方“两院”规范性文件纳入地方人大备案审查范围，就将面临审查无据的尴尬。河北省人大在修订规范性文件备案审查条例前就遇到了这样的困境，也是河北省将地方“两院”规范性文件纳入地方人大备案审查范围的重要原因。

（二）地方监委制定的规范性文件

2018 年新修正的《中华人民共和国宪法》增加了监察委员会等条款，确立了监察委员会（以下简称“监委”）作为国家机构的法律地位，明确规定了监察机关由人民代表大会产生，对其负责，受其监督。2019 年10 月26 日，第十三届全国人大常委会第十四次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，明确赋予国家监察委员会制定监察法规的权力，同时，明确规定“监察法规应当在公布后的三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”。地方监委也像地方政府和“两院”一样为执行国家法律和监察法规制发相关的规范性文件。对于是否将地方监委制定的规范性文件纳入备案审查范围，在全国人大明确赋予国家监察委员会制定监察法规权后，只有河北省率先将其纳入了备案审查范围。其他省市人大之所以慎重，是因为国家监察机关有别于其他国家机构。国家监察机关是在党中央的集中统一领导下，由中央纪委同国家监委合署办公，履行纪检、监察两项职能，虽然是两个机关名称，但只是一套工作机构，目的是实现党内监督和国家机关监督、党的纪律检查和国家监察的有机统一，从而实现监察全覆盖。纪律检查委员会是我们党的纪律检查机关，其制定规范性文件属于党内法规，应当在发布之日起30 日内报同级党委备案。

监察机关，是我们国家机构的重要组成部分，由人大选举产生，对其负责，受其监督。地方监委规范性文件的备案审查工作尚无法律依据。党的十八届四中全会明确提出，要把所有规范性文件纳入备案审查范围。2018 年全国人大法工委《关于备案审查工作情况的报告》中明确指出：“只要规范性文件的制定主体属于人大监督对象，其制定的规范性文件都应当纳入备案审查范围，实现备案全覆盖”。2019 年12月16 日第十三届全国人大常委会第44 次委员长会议通过《法规、司法解释备案审查工作办法》，第五十五条明确规定“地方各级人大常委会参照本办法对依法接受本级人大常委会监督的地方政府、监察委员会、人民法院、人民检察院等国家机关制定的有关规范性文件进行备案审查。”这为地方人大将监委的规范性文件纳入备案审查范围提供了有力支撑。为此，《法规、司法解释备案审查工作办法》通过后，河北省率先将地方监委的规范性文件纳入了备案审查范围。

（三）党政联合制发的规范性文件

党政联合制发的规范性文件能否纳入备案审查范围一直困扰着各级人大和政府的备案审查工作，也是学界争议比较大的问题。有观点认为，规范性文件是规范公民、法人和其他组织的权利和义务的抽象行政行为，属于依法行政的范畴，应由政府自行依法制定规范性文件加以规范，不宜党政联合发文[6]。还有观点认为，党委和政府联合制发的规范性文件，既是政府的文件，也是党委的决策，性质重合，应算做党委文件，不应纳入备案审查范围[7]。在实践中，各级各地都未将党政联合发文明确纳入人大的备案审查范围，甚至浙江省人民政府法制办公室还制发了《关于认定行政规范性文件的指导意见》，该《意见》根据中国共产党浙江省委员会制发的《党内法规和规范性文件备案细则》的规定，明确规定党政联合发文属于党内规范性文件备案范围。但从笔者调研了解的情况来看，四川、广东、陕西等省的实践说明，党政联合发文纳入人大备案审查范围具有其可行性，且有必要性。

1.党政联合发文的必要性。党政联合发文是我国建国初期的传统做法，主要原因是当时党政工作没有严格区分。1951 年，中共中央办公厅与政务院办公室联合制定了《公文处理暂行办法》，对党委、政府发文文种和内容都未做区分。党的十一届三中全会以后，我们党总结建国以来的经验教训，为解决党政不分、以党代政的问题，在坚持党的领导前提下，与政权组织和其他群众组织实行职能分开，各司其职，各负其责，进行了一系列政治体制改革，在党政行文上也发生了变化。1981 年2 月，国务院办公厅制发《国家行政机关公文处理暂行办法》。1996 年5月，中共中央办公厅制发《中国共产党机关公文处理条例》，两份文件分别对党政公文进行了分开规范。虽然在公文规范上党政分别制定了规范性文件，但这一时期为落实党对国家行政机关领导，贯彻落实党的各项方针政策，从中央到地方还是出台了不少党政联合发文的规范性文件。如1995 年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》、1997年联合印发《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》、2005 年联合印发《关于引导和鼓励高校毕业生面向基层就业的意见》等，这些文件涉及国家经济发展、社会管理、人才工程等重大决策，在推动中央决策部署中起到了重要作用。特别是在我国现行的领导体制和管理体制下，党政联合发文就变得越发必要。因此，2012 年，两部门又重新联合印发了《党政机关公文处理工作条例》，之前分别制发的《中国共产党机关公文处理条例》和《国家行政机关公文处理办法》也同时被废止。

2.党政联合发文纳入备案审查范围的必要性。一是在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行是宪法赋予地方各级人大常委会的重要职责。习近平总书记指出，法是党的主张和人民意志的高度统一，党领导人民制定宪法法律，党领导人民实施宪法法律，党自身也必须在宪法法律范围内活动[8]。各级党委和政府要以宪法为核心，依宪治国、依宪执政。因此将党政联合制发的规范性文件纳入权力机关监督范围是依宪治国、依宪执政的应有之意。二是党内规范性文件主要是为了贯彻落实中央和上级党委重大决策、重要事项，发挥各级党委总揽全局、协调各方、实施全面领导、加强和改进党的建设等方面的重要制度而制定的重要的引导性文件。党政联合制发的规范性文件将政府的抽象行政行为上升为党的政策，一旦有误，其可能带来的消极影响要远大于单纯的行政规范性文件，可能会影响党的权威和公信力。三是党政联合发文由于其发文主体的双重性，易造成事实上的监督困境。如，江苏郭小兵诉江苏省人民政府政府信息公开一案，所申请公开的“江苏省委、省政府办公厅正式批复20 个镇改革试点方案”[9]正因为是党政联合发文，被最高人民法院驳回再审申请。在党政联合发文失去社会监督的同时，由于其发文主体的双重性，使党政联合发文也不受国家权力机关监督。四是按照《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》的规定，人大常委会、政府、军队备案审查工作机构发现党内法规和规范性文件可能存在违法违规问题的，可以向同级党委备案审查工作机构提出审查建议。也就是说，人大常委会对党政联合制发的规范性文件享有提出审查建议的权力。但是，虽然赋予了人大常委会提出审查建议的资格，但如果不纳入人大备案范围，很多文件人大常委会的备案审查机构是看不到的，就更不要说发现问题了。五是从党内法规和规范性文件备案审查和人大规范性文件备案审查的审查目的和审查标准上，两者都具有很强的一致性，不存在冲突和矛盾。从目前笔者调研的情况来看，只有四川、广东、陕西等省目前是在党委拟制发的规范性文件颁布之前，征求三地省人大常委会的意见。

综上所述，同时，按照党的十八届三中、四中全会要求，以及2018 年全国人大法工委关于备案审查工作情况的报告中明确提出的，只要文件的制定主体属于人大监督对象，其制定的规范性文件都应当纳入备案审查范围的总要求。政府作为人大的主要监督对象，有必要将党政联合制发的规范性文件纳入人大的备案范围。

三、与争议性问题相关的纠错机制问题

备案审查纠错机制是备案审查制度的重要内容，是备案审查机关对报送备案的规范性文件，经过审查认为存在不合法、不适当的情形，按程序予以纠正的工作方法与措施。我国《立法法》《监督法》对明确纳入备案审查范围的行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例、人大的决议、决定、政府的决议、命令规定了完整的纠错机制，包括：沟通协商、提出审查意见、纠正、撤销等。但对前述争议较大的三种规范性文件，直接套用现有的纠错程序，笔者认为存在较多问题，需要探索新的路径。

（一）关于对地方“两院”的规范性文件的纠错机制

虽然按照宪法规定，地方人大负有在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行的职责，县级以上的地方人大常委会监督同级人民法院和人民检察院的工作，据笔者统计，目前已经有9 个省、自治区、直辖市人大通过地方立法，将地方“两院”的规范性文件纳入了备案审查范围。全国人大常委会委员长会议通过的《法规司法解释备案审查工作办法》也将地方“两院”的规范性文件纳入人大备案范围[3]。虽然纳入了备案范围，但在纠错机制上却找不到宪法和法律依据。宪法和地方组织法、监督法等法律只赋予了各级人大撤销本级人民政府的不适当的决定和命令的权力，按照公权力“法无授权不可为”的宪法原则，全国人大虽然可以以内部规则的形式把地方“两院”的规范性文件纳入地方人大备案范围，但如果审查出了不合法、不适当的问题，地方人大是无权撤销的，只能通过沟通协调、提出审查意见的方式督促制定机关修改或者撤销。如果制定机关拒不纠正，备案审查机关将束手无策，任由不合法、不适当的问题存在，这将严重影响国家法制统一，影响备案审查机关的权威性，使规范性文件备案审查制度形同虚设。因此，有必要进一步完善地方“两院”规范性文件的纠错机制。

通过以上分析我们可见，争议问题纠错机制的不足是因为缺少国家法律依据，那么纠错机制的完善就需要从国家法律层面加以解决，单靠全国人大内部规范性文件难以解决争议问题纠错程序的合法性问题。因此，建议在地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、监督法中补充相关内容。补充内容的机制设计可以有三个路径：一是直接在《组织法》《监督法》中赋予地方人大常委会撤销地方“两院”不合法、不适当规范性文件的权力。二是赋予地方人大向最高人民法院和最高人民检察院书面提出进行审查要求的权力，由“两高”责成地方“两院”纠正。三是赋予地方人大可以向全国人大常委会就地方“两院”规范性文件书面提出进行审查要求的权力，由全国人大常委会责成“两高”就地方“两院”规范性文件存在的合法性问题予以纠正。

（二）关于对党政联合制发的规范性文件的纠错机制

由于制发主体的双重性，对党政联合制发的规范性文件不能简单地套用现有的一般的备案审查纠错程序。按照《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》第二十条第二款的的规定[10]，人大常委会备案审查工作机构发现党内法规和规范性文件可能存在违法违规问题的，可以向同级党委备案审查工作机构提出审查建议。也就是说，人大常委会对党政联合制发的规范性文件享有提出审查建议的权力。如前所述，《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》只是赋予了人大常委会提出审查建议的资格，缺少事前的沟通协调和事后的纠错追踪。从笔者了解的情况来看，目前做的比较好的是四川省和广东省，两省人大与同级党委建立了非常好的沟通协调机制，同级党委制定的规范性文件在出台前都会征求两省人大常委会意见，从而最大限度避免了此类规范性文件出现合法性和不适当问题的可能性，其经验非常值得借鉴。

鉴于以上原因，对党政联合制发的规范性文件的纠错机制可以从以下几个方面加以补充完善。一是建立征求意见机制，借鉴四川、广东两省经验，各级党政联合制发的规范性文件在制发前征求同级人大常委会的意见。二是建立问题沟通协调机制和提出审查意见机制，以现有的备案审查沟通协调机制和提出审查意见机制为基础，当人大备案审查工作机构发现党政联合制发的规范性文件存在合法性和适当性问题时，可以与制定机关沟通协调，或者向同级党委提出正式的审查意见，供同级党委研究处理。三是建立问题上询机制，如果备案审查机构认为党政联合制发的规范性文件确实存在合法性和适当性问题，同级党委不予纠正的，可以由备案审查机关报请上一级备案审查机构就该问题进行审查，由上一级备案审查机构向同级党委提出审查意见，由上级党委研究决定是否予以修改或者撤销。

（三）关于对监察法规和地方监委规范性文件的纠错机制

对监察法规和地方监委规范性文件的纠错机制，既如地方“两院”规范性文件一样缺少法律依据，又如党政联合制发的规范性文件一样因发文主体的双重性而具有复杂性。《监察法》通过后，2018 年8月24 日黑龙江省率先在《黑龙江省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》[11]中将县级以上监察委员会制定的规范性文件纳入了备案审查范围，其审查纠错程序采取了由制定机关向常委会提出专项报告的形式。即如果监察委员会制定的规范性文件存在其条例所列情形之一，未依照书面审查意见修改或者废止的，备案审查工作机构可以建议主任会议要求监察委员会向人民代表大会常务委员会提出专项报告。但对常委会是否审议专项报告，审议后如果认为制定机关仍然需要修改或者撤销该如何处理，没有再继续规定。

笔者认为，造成上述问题的根本原因还是缺少基本法的授权。这需要适应宪法修改的新情况，适时修改立法法、监督法等法律，而这种修改不单只局限于将地方监察委员会制定的规范性文件纳入同级地方人大常委会备案审查范围，还应包括纠错机制的完善与补充。例如赋予地方人大常委会撤销同级监察委员会制定的不合法、不适当规范性文件的权力。