国际河流环境影响评价中的国家利益衡平

何艳梅

(1.上海政法学院，上海 201701)

广义的环境影响评价，其评价对象包括建设项目和战略两类。本文所指的“国际河流环境影响评价”(以下简称国际河流环评)，是指对于可能给他国造成重大不利环境影响的国际河流或其他涉水开发项目，该项目的起源国需要在项目实施前对其跨界影响进行预测、分析和评估，并采取适当的预防措施。因此，本文的研究范围仅限于国际河流或其他涉水开发项目的跨界环评所涉国家利益衡平问题。这是因为，虽然许多国家的国内法在建立建设项目环评制度的同时，还建立了战略环评制度，但是除了欧洲区域国际法之外，习惯国际法的发展尚未达到这个程度，不要求国家对战略的跨界环境影响开展评价。

目前的跨界水外交政策、国际法理论和实践对跨界环评的主要关注点是起源国的跨界环评义务，缺乏对其中所涉不同国家利益关系及其衡平机制的研究和调整，使起源国承担的义务与享有的权利不对等，影响了跨界环评义务的实施，也损害到受影响国的利益，因此陆续发生一些国际争端。比如，湄沧江—湄公河流域长期以来面临的各沿岸国竞相争水、无序开发和此起彼伏的争端，(1)参见邢伟：“水资源治理与澜湄命运共同体建设”，《太平洋学报》，2016年第6期，第43-53页。除了因为缺乏协调统一的多边合作机制，也与跨界环评中国家利益衡平机制的缺失密切相关。本文在分析国际河流环评的国际法地位的基础上，探讨建立相关的国家利益衡平机制的理论基础和现实意义，识别各种国家利益及其相互冲突，最后就中国如何在跨界水外交和相关国家实践中与共同沿岸国建立利益衡平机制提出详尽的建议。

一、国际河流环评的国际法地位

环评是环境管理的各种手段中最为有力的工具之一，是最重要的损害预防和风险预防措施。通说认为，开展国际河流环评已经成为项目起源国的一项基本义务。习惯国际法、国际水法和国际环境法的很多基本原则和义务，诸如睦邻友好、领土无害使用、不造成重大损害、通知、磋商、信息交流、代内公平、代际公平、可持续发展、非歧视等，都可以为起源国履行跨界环评义务提供充足的理论依据。国内外学者们对这些理论依据都做了专门分析，(2)Nicolas Bremer, “Post-environmental Impact Assessment Monitoring of Measures or Activities with Significant Transboundary Impact: An Assessment of Customary International Law”, Review of European, Comparative & International Environmental Law, Vol. 26, No.1, 2017, pp.81-82; 边永民：“跨界环境影响评价的国际习惯法的建立和发展”，《中国政法大学学报》，2019年第2期，第35-36页；[爱尔兰]欧文·麦克因泰里著，秦天宝译：《国际法视野下国际水道的环境保护》，知识产权出版社，2014年版，第366页，第427-428页；何艳梅著：《中国跨界水资源利用和保护法律问题研究》，复旦大学出版社，2013年版，第78页；易琪：“论跨界损害环境影响评估的法律内涵”，《法学评论》，2010年第3期，第106页。下文不再赘述，仅论述跨界环评成为国际法义务的实证以及中国的实践与挑战，以为后文的论述打下基础。

1.1 国际河流环评成为国际法义务的实证

从实证的角度来看，不论是国际条约、软法文件、国际司法判例，还是内国立法和国家实践，都可以为国际河流环评的习惯国际法义务的形成提供证据。

(1)国际条约的规定

国际条约对缔约国具有法律约束力，条约中规定的习惯国际法原则和规则对非缔约国也会产生法律约束力，除非该国在有关规则建立伊始就明确表示反对。许多涉水条约对国家的跨界环评义务作了简略规定。其中，全球性条约包括国际水法两大支柱性条约，即联合国大会1997年通过的《国际水道非航行使用法公约》(简称《国际水道公约》)和联合国欧经委1992年通过的《跨界水道和国际湖泊保护和利用公约》(简称《赫尔辛基公约》)。此外，还有区域性条约(比如南部非洲发展共同体1995年制定、2000年修订的《关于共享水道系统的议定书》)、多边条约(比如1994年《多瑙河保护和可持续利用合作公约》、1993年《北美环境合作协定》)和双边条约(比如1998年《葡萄牙与西班牙河流流域保护与可持续利用合作公约》)。(3)分别参见《国际水道非航行使用法公约》第12条、《跨界水道和国际湖泊保护和利用公约》第3条第1款、《关于共享水道系统的议定书》第4条第1款、《多瑙河保护和可持续利用合作公约》第7条第5款(f)项、《北美环境合作协定》第2条(I)(e) 款、《葡萄牙与西班牙河流流域保护与可持续利用合作公约》第15条的规定。美国和加拿大早在1909年就缔结了《界水条约》，并设立了著名的国际联合委员会，通过非正式程序实施跨界环评制度。(4)孔令杰：“跨界水资源开发中环境影响评价的国际法研究”，《重庆大学学报》(社会科学版)，2011年第2期，第26页。联合国欧经委1991年通过，2001年、2004年两次修订的《跨界环境影响评价公约》(以下简称《埃斯波公约》)，对跨界环评的对象、条件、内容和程序等做出了详尽规定，是目前全球唯一生效和实施的、关于跨界环评的专门性条约。

(2)软法文件的规定

政府间组织和国际法学术团体通过的软法文件不具有法律约束力，但是会逐渐渗透和影响国家实践，促进国际法的编纂和发展。联合国国际法委员会2008年通过的《跨界含水层法条款草案》、2001年通过的《预防危险活动的跨界损害的条款草案》，以及1992年联合国环境与发展大会通过的《里约宣言》等，对国家的跨界环评义务作了简略规定。国际法协会2004年通过的《关于水资源的柏林规则》规定了起源国的跨界环评和相关信息提供义务，(5)分别参见《跨界含水层法条款草案》第14条、《预防危险活动的跨界损害的条款草案》第7条、《里约宣言》原则17、《柏林规则》第60条的规定。并在第6章(第29～31条)全章规定了“影响评价”，包括环评的条件、范围、内容、公众参与等。北美环境合作委员会1997年制定的《北美跨界环境影响评价协定草案》、联合国环境规划署1987年制定的《环境影响评价的目标和原则》对跨界环评做了专门规定。

(3)国际司法判例

国际司法判例是确立国际法原则和规则的重要补充资料，它指引和影响着国家实践，并推动国际法的编纂和逐渐发展。联合国国际法院在纸浆厂案、尼加拉瓜在边界地区开展的特定活动案、哥斯达黎加在圣胡安河沿线修建道路案(后面两案合并审理，以下简称圣胡安河疏浚案和道路修建案)的最后判决，国际常设仲裁院在基申甘加水坝仲裁案的裁决中，都确认或重申了跨界环评的习惯国际法或一般国际法性质。(6)20世纪的国际法主流观点认为，条约是特别国际法，习惯国际法是一般国际法。随着国际法理论与实践的发展，一般国际法既不等于也不限于习惯国际法，而是包括条约(包括多边公约的草案等)、习惯国际法、一般法律原则、司法判例及学说、联大决议等各种国际法规范。参见禾木：“当代国际法学中的‘一般国际法’概念”，《中山大学学报》(社会科学版)，2014年第5期，第165-167页。比如在纸浆厂案的判决中，国际法院指出，如果拟议的工业活动尤其是关于共有资源的活动可能存在产生重大跨界损害的风险，开展环评可以被认为是一般国际法之下的一项要求；而且，如果规划可能影响河流水文或水质的工程的国家没有对工程的潜在影响开展环评，不能认为已经实施了适当审慎(due diligence)以及它暗含的警惕和预防义务。(7)International Court of Justice, Pulp Mill case (Argentina v. Uruguay), Judgment, I.C.J. Report, 2010, para.204.

(4)内国立法与国家实践

许多国家通过环评立法、司法判例或国家实践规定或确认了环评义务，有的立法或司法判例还明确规定了跨界环评义务。虽然内国立法和实践与国际法是两个不同的法律和制度体系，但是可以相互影响、渗透和转化。比如，为了履行《埃斯波公约》和欧共体《环境影响评价指令》规定的义务，许多欧洲国家的国内法把环评制度适用于对跨界影响的评价。加拿大1992年通过的《环境影响评价法》，在第3章第47节直接而明确地规定了对开发项目的跨界环评。(8)See Canadian Environmental Assessment Act, R.S.C., Chapter.37,1992.美国通过司法判例，支持或要求对石油开发或大坝建设项目进行跨界环评。广大第三世界国家也通过颁布环境法或专门的环评法，比如泰国、哈萨克斯坦和俄罗斯分别于1981年、1997年和2000年颁布《环境影响评价法》，建立了自己的环评制度。在实践中，包括中国在内的许多发展中国家的涉水开发项目也开展了跨界环评，其重要动因是，目前几乎所有由世界银行、欧洲开发银行、亚洲开发银行或其他国际机构资助的基础设施项目，都要求开展跨界环评。(9)[爱尔兰]Owen McIntyre，秦天宝、蒋小翼编译：“跨界水道环境影响评价的法律与实践”，《江西社会科学》，2012年第2期，第252页；边永民：“跨界环境影响评价的国际习惯法的建立和发展”，《中国政法大学学报》，2019年第2期，第34页。比如，中泰两国在萨尔温江上合作修建哈吉大坝，泰国对该工程可能给缅甸和泰国造成的环境影响进行了评价；印度在印度河支流杰赫勒姆河上修建基申甘加水坝时，对水坝项目对巴基斯坦的影响进行了环评；(10)The Indus Waters Kishenganga Arbitration (Pakistan and India), Partial Award, February 18, 2013.老挝在湄公河干流上建设的沙耶武里水电大坝和栋沙宏水电大坝，也分别就大坝对下游国家的环境社会影响进行了评价。(11)Carl Middleton and Ashley Pritchard, “Arenas of Water Justice on Transboundary Rivers: A Case Study of the Xayaburi Dam, Laos”, in David J.H. Blake and Lisa Robins, eds., Water Governance Dynamics in the Mekong Region, Strategic Information and Research Development Center, 2016, pp.73-74; Earthrights International, “Don Sahong Dam”, December 25, 2019, https://earthrights.org/case/don-sahong-dam/ #documentsff69-1a905f26-f4b6.

1.2 中国的实践与挑战

中国先后与蒙古、哈萨克斯坦、俄罗斯等国签订了双边跨界水协定，即中蒙1994年《关于保护和利用边界水协定》、中哈2001年《关于利用和保护跨界河流的合作协定》、中俄2008年《关于合理利用和保护跨界水的协定》等，规定了公平和合理利用、不造成重大损害、信息交流等基本原则和制度，但是没有明确规定跨界环评。在国内层面，中国先后出台实施《开发项目环境保护管理条例》(1998年)、《环境影响评价法》(2002年制定，2016年、2018年两次修正)、《环境影响评价公众参与暂行办法》(2006年)等单行立法、行政法规和部门规章。尽管这些法律法规没有明确规定跨界环评，然而中国加入或签署了明确规定跨界环评的多边条约，诸如《联合国海洋法公约》《生物多样性公约》《图们江经济开发区及东北亚环境准则谅解备忘录》等，(12)参见《联合国海洋法公约》第206条、《生物多样性公约》第14条第1款(a)项、《图们江经济开发区及东北亚环境准则谅解备忘录》第1.2条的规定。在国际涉水项目开发中也开展了跨界环评工作，说明中国是赞成和支持开展跨界环评的。相关实践起源于2001年中老缅泰四国因疏浚澜沧江—湄公河航道工程而开展的跨界环评。(13)Naho Mirumachi and Mikiyasu Nakayama, “Improving Methodologies for Transboundary Impact Assessment in Transboundary Watercourses: Navigation Channel Improvement Project of the Lancang-Mekong River from China-Myanmar Boundary Marker 243 to Ban Houei Sai of Laos”, International Journal of Water Resources Development, Vol.23, No.3, 2007, pp.411-425.中俄共同建设的跨越黑龙江的铁路大桥、阿穆尔河—黑河边境油品储运和炼化综合体项目都进行了环评。

然而，作为世界瞩目的国际河流大国，由于中国在许多国际河流上进行持续的水电开发和分水工程，这些流域面临着生态环境保护与经济社会发展的双重挑战，也面临着共同沿岸国要求我国开展跨界环评及提供相关信息的压力。比如，中国在伊犁河干流上进行分水工程和水电开发，下游国哈萨克斯坦担心对其用水和生态环境的影响，不仅要求我国与其谈判签署分水协议，(14)郑晨骏：“‘一带一路’倡议下中哈跨界水资源合作问题”，《太平洋学报》，2018年第5期，第66页。还提出了跨界环评的要求。俄罗斯近年也对中国的跨界水开发项目提出了跨界环评及相关信息交流的要求，(15)边永民、陈刚：“跨界环境影响评价：中国在国际河流利用中的义务”，《外交评论》，2014年第3期，第20页。生态环境部已经做出了回应，正在准备与俄罗斯谈判的前期工作。

由于跨界环评已经构成习惯国际法义务，在满足跨界环评条件的情况下，问题的关键就是如何有效地实施跨界环评，而不是要不要实施跨界环评。从国际实践来看，由于国家利益衡平机制的缺失，造成跨界环评的国际法规范发展缓慢，(16)Maia Gachechiladze-Bozhesku, “Learning from Transboundary Environmental Impact Assessment under the Espoo Convention: A Case of the Neman Hydropower Plant”, Impact Assessment & Project Appraisal, Vol.32, No.1, 2014, p.279.跨界环评及信息交流、磋商等相关附随义务的实施效果不尽人意，不断发生的国际争端也同时损害到起源国和受影响国的利益。探究国家利益衡平机制缺失的原因，除了国家之间的利益博弈、跨界环评规则仍然处于发展的早期阶段之外，主要是许多国家实施的“反应性外交”(responsive diplomacy)政策导致的。这种政策具有以下特点：一是主要着眼于维护领土主权、经济增长、信息保密等传统的国家利益，而忽视了政治互信、生态保护、地区安全等新形势下的国家利益；二是当事国往往在响应受影响国的要求后被动地解决争端，而很少主动采取避免争端的预防性措施；三是偏重使用政治、外交手段开展非正式、非规范化的国际合作，而缺少开展有效合作所需要的规范的、稳定的法律机制。反之，“预防性外交”(preventive diplomacy)政策以实现国家利益最大化为目的，政治、外交手段与法律机制并重，从而增强了国家行为的可预期性，提高政治互信，可以有效地应对生态环境保护与经济社会发展的双重挑战，预防国际争端的发生。(17)Yanmei He, “China’s Practice on the Non-navigational Uses of Transboundary Waters: Transforming Diplomacy through Rules of International Law”, Water International, Vol.40, No. 2, 2015, pp.312-327.因此，在跨界水协议谈判、国际河流开发和跨界环评实践中，我国需要实施预防性外交政策，致力于与共同沿岸国建立国家利益衡平机制。

二、国家利益衡平的理论基础和现实意义

“利益衡平”是指识别和衡量不同的利益需求，并且通过立法进行合理配置，使之达到均衡的状态，具有过程的科学衡量、结果的大致公平之双重内涵。(18)参见史玉成：“生态利益衡平：原理、进路与展开”，《政法论坛》，2014年第2期，第33页。

2.1 国家利益衡平的理论基础

法律的核心内容是通过调整一定的社会关系确认和保障权利，而权利是对正当利益在法律上的保护。然而，社会关系的不同主体享有的权利和追求的利益经常是冲突的，因此需要进行识别、兼顾和衡平，由此产生了利益分析理论。该理论认为，法律的基本功能之一是对不同法律关系主体的不同利益诉求进行平衡。美国法学家认为，法律是一种获得利益的手段或社会关系的保护；(19)参见[美]罗斯科·庞德著，沈宗林、董世忠译：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆，1984年版，第 34页。法律的主要作用之一是调和各种冲突的利益。(20)[美]博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第283页。中国法学家指出，法律关系在一般意义上即指利益关系；(21)李启家：“环境法领域利益冲突的识别与衡平”，《法学评论》，2015年第6期，第134页。法律规范是人们对各种冲突的利益进行评价和权衡后制定出来的，因此其实质是利益的安排和平衡。(22)何勤华主编：《西方法律思想史》，复旦大学出版社，2005年版，第255页。

根据利益分析理论，国际法主要是平衡不同国家在国际关系中的正当权利和利益的法律，国际法律关系实为国家利益衡平关系。尽管国际法和内国法在主体、渊源、形成方式、调整对象等方面存在很大差异，但是同样具有利益调和的基本属性。国际法所调整的国际关系，其实质或目的就是国家利益之间的博弈与衡平。正如著名国际政治学者汉斯·摩根索所指出的，“只要世界在政治上还是由国家所构成的,那么国际政治中最后的语言只能是国家利益。”(23)俞正樑等著：《全球化时代的国际关系》(第二版)，复旦大学出版社，2009年版，第56页。

公平和合理利用原则作为国际水法的核心原则，也可以为国家利益衡平提供理论依据，因为其中的“公平利用”体现了利益衡平的要求。首先，公平利用概念所涵盖的“分配性公平”和“矫正性公平”，分别包含了利益和负担的合理分配，以及利益受损一方有权利从受益方得到补偿的含义。(24)谢鹏程著：《基本法律价值》，山东人民出版社，2000年版，第88-94页；何艳梅著：《国际水资源利用和保护领域的法律理论与实践》，法律出版社，2007年版，第112页。其次，公平利用原则是否得到适用必须根据它是否有助于达到公平结果来估价，即适用公平原则的结果必须是公平的，结果才是最重要的；为了得到公平结果，当事国有义务权衡各种不同的利益。(25)参见袁古洁著：《国际海洋划界的理论与实践》，法律出版社，2001年版，第81页。第三，为了在国际河流开发利用中实现公平结果，沿岸各国不仅需要公平地分配水资源和分享水益，也需要公平地分担保护水生态系统的责任。(26)参见何艳梅著：《国际水资源利用和保护领域的法律理论与实践》，法律出版社，2007年版，第114页。因此，对国家利益及其冲突的识别和衡平成为国际水法研究的基本任务。

2.2 国家利益衡平的现实意义

国家利益衡平机制作为预防性外交政策的体现，其建立和实施具有重大的现实意义。

(1)促进国际法义务的履行

由于国际水法忽视起源国和受影响国之间的利益衡平问题，造成起源国在跨界环评方面承担的义务与享受的权利不对等，从而引发其抵触或不满，对某些开发项目或者被动地甚至走过场似的开展跨界环评，以牺牲受影响国利益为代价维护本国利益，或者根本没有开展跨界环评，显著影响了该国际法义务的实施或其实施效果。(27)比如，老挝的栋沙宏水电大坝项目在动工许久后才开展环评，而且没有评估大坝对渔业的跨界影响，尽管渔业是居住在湄公河流域六千万人口的基本食品来源；所实施的环评缺乏充足的基线数据；在环评过程中，老挝的社区进行的协商没有实际意义，邻国也没有开展社区协商。See Earthrights International, “Don Sahong Dam”, December 25, 2019, https://earthrights.org/case/don-sahong-dam/ #documentsff69-1a905f26-f4b6.如果没有一个合理的利益衡平机制，当事国即使达成了国际水条约或环评条约，也可能面临实施的困境。

以《国际水道非航行使用法公约》为例。由于该公约“对国际水道上下游国权利和义务的规定显失平衡”，比如仅仅一般性地规定水道国应当保护国际水道生态系统包括开展跨界环评，没有顾及上游国的正当经济利益，加上没有确认水道国的领土主权，对强制性事实调查方法的规定违反了《联合国宪章》关于国家有权选择争端解决方法的规定等原因，中国、土耳其、布隆迪三个上游国对其投了反对票，(28)参见《联合国大会第五十一届会议第九十九次全体会议正式记录》，A/51/PV.99.也使其在通过17年后才达到生效条件——35个国家加入或批准。也就是说，该公约在2014年8月17日生效时有35个缔约方，然而截至目前(2020年5月)仅有36个缔约方，第36个缔约方是巴勒斯坦，而且是于2015年1月加入的，自此之后的五年多来没有新加入的缔约方。更有说服力的证据是，加入公约的国家以中下游国、干旱国、岛国为主，(29)UN, “United Nations Treaty Collection, Status of Treaties, Chapter XXVII: Environment, 12. Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses”, the Website of UN, https://treaties.un. org/Pages/ViewDetails.aspx?src, 访问时间：2020年2月20日。世界上许多重要的上游国比如中国、土耳其、布隆迪、秘鲁、埃塞俄比亚、赞比亚等没有加入，公约生效以来也是悄无声息。窥一斑而知全豹，国际水法规则发展缓慢，实施效果堪忧，除了上下游国家的利益不一致，(30)边永民、陈刚：“跨界环境影响评价：中国在国际河流利用中的义务”，《外交评论》，2014年第3期，第18页。也是由于国家利益衡平机制的缺失导致的。

(2)预防国际争端

起源国走过场似的开展跨界环评或者根本没有开展跨界环评，会遭到可能受影响国的反对或抗议，从而引发国际争端，这从国际法院的司法实践也可以看出。(31)比如哥斯达黎加在其与尼加拉瓜的界河圣胡安河沿岸开展的道路修建项目，给尼加拉瓜带来了重大跨界损害的风险，然而没有进行跨界环评，由此引发了尼加拉瓜的诉讼，国际法院判决哥斯达黎加违反了开展跨界环评的一般国际法义务。International Court of Justice, Judgment on Certain activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua) and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v. Costa Rica), I.C.J. Report, 2015, para.101.跨界环评争端发生的表面原因是上下游国之间的利益冲突，然而利益衡平机制的缺失是其更深层次的原因。一方面，沿岸国之间在项目开发上确实存在客观矛盾，尤其是上游大型水电开发项目与下游生态保护和社区生计之间存在尖锐冲突。比如老挝正在建设的栋沙宏水电大坝，该项目生产的大部分电力将出口到泰国和柬埔寨，也是东南亚电力联网计划的重要组成部分。然而，反对者担心该大坝将对项目所在地上下游社区的生计、渔业、食品安全、生态环境和伊洛瓦底海豚等脆弱物种带来可怕影响。世界野生生物基金会、国际河流组织、地球权利国际等非政府组织还向联合国和湄公河委员会表达了对项目将产生的不良环境和社会影响的关切。(32)Earthrights International, “Don Sahong Dam”, December 25, 2019,https://earthrights. org/case/don-sahong-dam/#documentsff69-1a905f26-f4b6.另一方面，如果建立了合理的利益衡平机制，可以激励起源国在规划和建设开发项目时科学地、全面地进行跨界环评，并与受影响国开展磋商与合作，以减轻项目的跨界影响，从而可以使各种相互冲突的正当利益得到调和。

(3)实现国家利益最大化

在国际河流环评立法和制度中建立国家利益衡平机制，也可以实现国家利益最大化，包括被称为“上游超级大国”的中国。(33)James E. Nickum, “The Upstream Superpower: China’s International Rivers”, in Olli Varis, Cecilia Tortajada and Asit K. Biswas, eds., Management of Transboundary Rivers and Lakes, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2008, pp.56-68.因为中国在某个开发项目中可能是起源国，在另一个开发项目中可能是受影响国，而利益衡平机制并不单纯地有利于起源国或受影响国，而是兼顾双方的利益。具体来说：

第一，跨界环评经常是上游起源国对下游国承担的义务，我国虽然是境内大部分国际河流的上游国，但也是一部分国际河流或其支流的中游或下游国。比如黑龙江发源于蒙古，流经中国与俄罗斯(在俄罗斯境内称为“阿穆尔河”)。伊犁河上游的主源特克斯河发源于哈萨克斯坦，流入中国后又流回哈萨克斯坦。

第二，跨界环评也可能是下游起源国应当对上游国承担的义务，因为并不是只有上游国的开发项目可能对下游国造成损害，下游国的开发项目也可能对上游国造成环境损害，而且下游国的在先占用会给上游国的潜在利用和未来开发带来挑战，从而给上游国经济社会发展带来不利影响。(34)Salman M. A. Salman, “Downstream Riparians Can also Harm Upstream Riparians: The Concept of Foreclosure of Future Uses”, Water International, Vol.35, No.4, 2010, pp.350-364.然而，国家实践中普遍缺失下游起源国开展对上游国环境影响的评价或相关信息交流工作。比如印度为了实施“内河联网”计划，在布拉马普特拉河(起源于中国的雅鲁藏布江在印度境内的名称)上规划了约200个大坝开发项目，其中许多大坝位于中印两国争议领土，一个已在争议领土内建成，另两个正在建设。(35)Stephanie Biggs, “Water Management on the Brahmaputra and the Applicability of the UNECE Water Convention”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 51, No.2, 2018, pp.556-589.印度这样密集地建设水电大坝将会雍高河面，甚至可能淹没我国西藏林芝地区的领土。然而印度的这些水电项目都未开展对我国影响的跨界环评。(36)周章贵：《涉我跨界河流安全威胁识别、评估及应对研究》，浙江大学博士学位论文，2015年，第94页。阿穆尔河—黑河边境油品储运和炼化综合体项目铺设的管线共60公里，在中国境内的管线长度还不到1/5，其余都在俄罗斯境内，会给中国带来环境社会影响。中俄两国各自单独环评，然而由于缺乏可适用的跨界环评规范性制度，俄国没有向我国提供环评报告和相关信息。(37)王亚男、杨宁、刘海东：“试论跨国界建设项目环境影响评价的重点和难点——以‘阿穆尔—黑河边境油品储运和炼化综合体项目’环评为例”，《环境与可持续发展》，2011年第5期，第 64页。

第三，在欧洲环评公约和许多国家的环评法中要求开展和国家实践中已经开展的环评的范围，不仅包括开发项目造成的环境影响，也包括经济社会影响。如果我国能够通过预防性外交与国家实践，将跨界环评制度化、规范化，并发展出一套兼顾上下游国利益和整个流域的可持续发展的衡平机制，那么不论是上游还是下游邻国的开发项目对我国可能产生重大不利影响，包括经济社会影响时，我国都可以要求获得项目的环境影响信息和环评结果，并与起源国开展磋商。这既能最大化地保护我国的国家利益，也是我国可以对国际法做出的切实贡献。

三、国家利益及其冲突的识别

国际河流环评涉及到起源国、受影响国等不同国家，由于不同国家追求的利益目标或其位阶的不同，立法体系和制度的不同，造成共同沿岸国之间的诸多分歧和冲突。为了避免和解决冲突，首先需要对不同国家的利益进行识别。另外，跨界环评是一个连续的、复杂的过程。根据国际条约和内国立法的规定，跨界环评的大致程序是：制定项目开发计划→跨界影响预评估→启动跨界环评→编制环评报告→通知受影响国→开展事先磋商→做出项目开发的最后决定→开展项目实施后的跟踪评价/调整或终止项目情况下的利益救济。可以看出，跨界环评既是一项涉及实施时间、信息提供、双边磋商等方面的程序义务，其顺利和有效实施也涉及启动条件、评价内容、利益救济等实体规则。因此，需要对环评各阶段所涉各国的不同利益进行全面识别和衡量，以在此基础上将国家利益法定化，即由法律进行确认、配置和平衡，转化为法定权利和正当利益，并建立相应的利益衡平机制。国家利益法定化需要满足两个条件，一是该利益对各国具有普遍意义，二是该利益可能在各国之间导致冲突和纠纷。(38)李道军著：《法的应然与实然》，山东人民出版社，2001年版，第76页。据此，笔者将跨界环评所涉国家利益及其冲突归纳为以下几个方面。

3.1 立法利益及其冲突

立法经常被视为实现利益分享的手段，是构建利益衡平机制的基础和保障。笔者这里采取“立法利益及其冲突”的措辞，主要是考量到起源国实施跨界环评的法律依据或法律选择问题——依据国际法还是国内法开展跨界环评?跨界环评可以由起源国单独开展，也可以由起源国和受影响国联合开展。单独环评和联合环评各有利弊，前者可以提高效率，但是环评结果可能受到潜在受影响国的质疑；联合环评可以兼顾各国利益，减少猜疑和不信任，但是协调成本较高，影响效率。然而不论是单独环评还是联合环评，都面临着法律选择问题。环评制度是国家基于环境保护的公益目的而建立的，具有浓郁的公共色彩，因此需要由国际法和国内法保证和约束。(39)王雪梅：“中欧环评公众参与机制的比较与立法启示”，《中国地质大学学报》(社会科学版)，2014年第4期，第35页。而制定和实施法律是国家的主权行为，也是法治国家实现国家利益的首要途径。根据国际法理论，由于跨界环评的国际性，起源国首先应当依据国际法开展环评。依据条约必须遵守原则，这里的“国际法”首先是指对起源国有效的国际条约或协定；在条约缺位或条约规定不详时，则需要依据习惯国际法开展环评。

从国际实践来看，由于跨界环评的习惯国际法规则具有初步性和模糊性，在联合环评的情况下，起源国和受影响国需要对国内环评立法进行协调，然而如何协调容易产生分歧和纠纷，也影响跨界环评的有效开展和实施；(40)Simon Marsden, “Assessment of Transboundary Environmental Effects in the Pearl River Delta Region: Is There a Role for Strategic Environmental Assessment?” Environmental Impact Assessment Review, Vol.31, No. 6, 2011, p.594.在单独环评的情况下，起源国一般依照本国的国内法开展跨界环评，然而起源国与受影响国的环评法可能存在明显差异。比如，比较中俄哈三国的《环境影响评价法》，可以发现中国立法与后两者在环评的范围、环评报告的内容、公众参与等方面存在明显差异(下文将会详述)。国内立法的差异可能引发起源国和受影响国之间的冲突，比如白俄罗斯和立陶宛在实施关于尼曼水力发电厂跨界环评的法律依据问题上发生的国际纠纷。(41)Maia Gachechiladze-Bozhesku, “Learning from Transboundary Environmental Impact Assessment under the Espoo Convention: A Case of the Neman Hydropower Plant”, Impact Assessment & Project Appraisal, Vol.32, No.1, 2014, pp.277-286.

3.2 信息利益及其冲突

信息利益及其冲突主要表现为起源国的信息保密权与受影响国的知情权及其相互之间的冲突。出于国家安全和社会稳定的考虑，为了保护国家机密或商业机密，起源国有信息保密的合理利益和权利，也出台了相关立法。比如我国水利部和国家保密局2000年联合发布的《水利工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第3条规定，为国防和军事服务的水利工程的规划、勘测设计、建设管理资料，国际河流系统的水文资料、水资源开发利用资料，国际河流上水利工程的规划、勘测设计、开工报告、后评价报告等资料属于“国家机密”，有国际协议者除外；大江大河(含一级支流)的流域规划，国际河流的洪水水情实时信息、预报成果(有国际协议者除外)属于“国家秘密”。然而，起源国尤其是上游起源国所在河段的水文、水质、泥沙等信息和开发项目的跨界影响等信息，中下游国有权知情，因为这对其防洪抗旱、污染防治和生态保护不可或缺，如此就与起源国的信息保密权发生冲突，需要相互谈判和协商予以解决。出于中下游国防洪和维持睦邻友好的考虑，我国分别与雅鲁藏布江的中下游沿岸国印度、孟加拉国，与澜沧江—湄公河的下游沿岸国(通过湄公河委员会)谈判达成了相关国际河流在雨季的水文信息提供协议。为了切实履行跨界环评的国际法义务，我国需要将国际河流水利项目的信息、环评结果等通知可能受影响国，并应其要求开展磋商，这使我国水利信息的保密工作面临着比提供雨季的水文信息更严峻的挑战，需要通过衡平机制的构建进行应对。

3.3 经济利益与环境利益及其冲突

起源国经济利益与受影响国环境社会利益之间的冲突和博弈，是跨界环评中核心的国家利益冲突，也是纸浆厂案、圣胡安河疏浚案和道路修建案、沙耶武里和栋沙宏水电大坝纠纷等许多跨界涉水环评争端和纠纷的焦点。发展权与环境权既是国内法上的人权，其背后所代表的经济利益和环境利益也是不同沿岸国所追求的正当利益目标。一方面，为了使人民摆脱贫困，提高社会福祉，《里约宣言》庄严宣告“求取发展的权利必须实现，以便公正合理地满足当代和世世代代的发展与环境需要”。(42)参见《里约宣言》原则3的规定。而且，根据国际环境法和国际水法中的自然资源永久主权原则和公平和合理利用原则，起源国对位于本国境内的自然资源享有永久主权和开发利用权。另一方面，根据不造成重大损害原则，由于开发项目可能产生重大不利跨界环境和社会影响，受影响国也有权利维护自己的环境和社会利益。“唯经济论”或“唯环境论”皆不可取，只能进行利益的兼顾与衡平。

四、我国与共同沿岸国利益衡平机制的构建

在识别了国际河流环评所涉各种正当的国家利益及其冲突之后，需要根据一定的原则建构起相应的利益衡平机制。我国可以借鉴前文所列国际条约、软法文件、司法判例和国外立法，结合国家实践和预防性外交政策的需要，(43)Yanmei He, “China’s Practice on the Non-navigational Uses of Transboundary Waters: Transforming Diplomacy through Rules of International Law”, Water International, Vol.40, No. 2, 2015, 317-327.大致建立起一个利益衡平机制的规范框架。在建立这一机制的过程中，需要遵守以下原则：第一，国际河流环评作为国际环境法和国际水法的重要制度，在规则构建和实施过程中应当遵守其基本原则，包括主权原则、公平和合理利用原则、不造成重大损害原则、一般合作原则等。第二，跨界环评关涉的是正当利益的冲突，并非对抗性的淘汰式选择，其利益衡平的宗旨应当奉行“统筹”、“兼顾”和“双赢”的衡平理念，(44)李启家：“环境法领域利益冲突的识别与衡平”，《法学评论》，2015年第6期，第137页。促成各国利益的共享普惠，以实现公平这一最基本的法律价值，包括分配性公平、矫正性公平和程序性公平。(45)谢鹏程著：《基本法律价值》，山东人民出版社，2000年，第88-94页。第三，为了能够得到有效实施，所建构的有关程序规则和实体规则应当具备确定性、可行性、可预测性、可救济性等法律制度的基本要素。(46)参见李挚萍著：《环境法的新发展——管制与民主之互动》，人民法院出版社，2006年，第317页。据此，笔者下文提出我国与共同沿岸国建构利益衡平机制的具体建议。

4.1 立法利益之间的衡平

为了避免或解决立法利益及其背后所体现的其他利益之间的冲突，我国需要通过国际法和国内法两种路径，进行跨界环评的规范化和制度化建设。学者们有关我国开展澜沧江—湄公河航道疏浚工程跨界环评、白俄罗斯和立陶宛实施关于尼曼水力发电厂跨界环评的实证分析，证明了充足的规范性框架对开展有效的跨界环评、防止发生国际纠纷、实现国家利益衡平的重要价值。(47)Maia Gachechiladze-Bozhesku, “Learning from Transboundary Environmental Impact Assessment under the Espoo Convention: A Case of the Neman Hydropower Plant”, Impact Assessment & Project Appraisal, Vol.32, No.1, 2014, pp.277-286; Naho Mirumachi and Mikiyasu Nakayama, “Improving Methodologies for Transboundary Impact Assessment in Transboundary Watercourses: Navigation Channel Improvement Project of the Lancang-Mekong River from China-Myanmar Boundary Marker 243 to Ban Houei Sai of Laos”, International Journal of Water Resources Development, Vol.23, No.3, 2007, pp.411-425.

(1)签订和实施跨界环评条约

当前跨界环评国际法规则的初步性和模糊性，为我国掌握国际规则制定的主动权和话语权，实现国家利益最大化提供了契机。我国可以通过与共同沿岸国的平等对话和协商，签署实施双边或多边环评协定，或者在已生效和实施的跨界水协定，比如中俄《关于合理利用和保护跨界水的协定》中增加跨界环评及利益衡平的条款。目前除了欧洲地区以《埃斯波公约》为核心的条约体系之外，国际社会尚无关于跨界环评的专门性条约。尽管《埃斯波公约》经过2001年的修订，已经对全球所有国家开放，同时协助发展中国家加入公约，但是目前只有45个缔约国，主要是欧盟成员国和其他欧洲国家，(48)UN, “United Nations Treaty Collection, Status of Treaties, Chapter XXVII: Environment, 12. Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses”, the Website of UN, https://treaties.un. org/Pages/ViewDetails.aspx?src, 访问时间：2020年2月20日。因此在影响力上仍然是区域性公约。其中的主要原因是《埃斯波公约》在跨界环评上的高标准和严要求，尤其是将跨界环评作为一项实体性的法律制度，强调其对于起源国开发项目决策的实质性的法律约束力，而不是习惯国际法将跨界环评作为一个不具备实体法上的约束力的程序性制度或机制，(49)柯坚、高琪：“从程序性视角看澜沧江—湄公河跨界环境影响评价机制的法律建构”，《重庆大学学报》(社会科学版)，2011年第2期，第16页。因此不能完全适用于广大发展中国家。另一方面，该公约也有许多条款规定体现了对国家利益的衡平，比如跨界环评的启动条件、受影响国对起源国通知的信息进行反馈的时间要求、磋商时限等。因此，我国可以适当借鉴。下文中“信息利益之间的衡平”“经济利益与环境利益之间的衡平”部分将会详述如何借鉴。

(2)优化国内环评立法

优化国内环评立法是目前立法利益衡平的主要途径。由于跨界环评的习惯国际法尚处于发展的早期，许多程序和实体规则尚未明确建立，而通过签署国际条约创建新规则也需要时日，因此目前我国跨界环评工作的具体实施主要依赖于国内立法和实践，(50)孔令杰：“跨界水资源开发中环境影响评价的国际法研究”，《重庆大学学报》(社会科学版)，2011年第2期，第26页。同时也需要遵守和顾及不造成重大损害原则及其包含的适当审慎义务。在纸浆厂案的判决中，国际法院认为，阿根廷和乌拉圭签署的《乌拉圭河规约》和一般国际法都没有明确环评的范围和内容，而且阿根廷和乌拉圭也不是关于跨界环评的《埃斯波公约》的缔约方。因此，法院认为各国有权在其国内立法或对项目的授权程序中决定环评所需要的具体内容，同时也需要顾及拟议开发的性质和重要性，对环境的可能不利影响，以及在开展这种评估时实施适当审慎的需要。(51)International Court of Justice, Pulp Mill case, Judgment, I.C.J. Report, 2010, para.205.另外，我国的环评立法还存在诸多不足，尤其是《环境影响评价法》存在以下明显缺陷：一是评价范围狭窄，仅规定环评需要“综合考虑各种环境因素及其所构成的生态系统”；二是环评报告中缺乏对替代方案的明确要求；三是公众参与环评的阶段限于开发项目报送审批前。(52)参见我国《环境影响评价法》第4条、第17条和第21条的规定。

比较而言，《埃斯波公约》《柏林规则》建立了较为完善的跨界环评规则，哈俄两国的环评立法也值得参考，因为哈萨克斯坦是《埃斯波公约》的缔约国，俄罗斯是其签字国。这些国际法和国内法规则具有以下共同内容：一是需要评价的“环境影响”的范围既包括开发项目对生态环境的影响，也包括对人类健康及经济社会的影响。(53)比如《埃斯波公约》第1条第(vii)项、俄罗斯《环境影响评价法》第1章第2条、哈萨克斯坦《环境影响评价法》第15条的规定。二是明确要求在环评报告中列明替代方案及其环境影响和减轻影响的措施。(54)比如《埃斯波公约》附件2、俄罗斯《环境影响评价法》第1章第5条、《柏林规则》第31条的规定。三是重视公众参与，比如俄罗斯《环境影响评价法》用专章规定了公众参与制度，要求将信息公开和公众参与贯穿于环评的所有阶段包括预评估阶段，要求开发者将预评估的材料向公众公开，就预评估材料召开公众听证会，公开环评的最终材料，并以书面形式回应公众评论等。(55)“Chapter 4”, The Regulation on the Assessment of the Impact of Planned Economic and Other Activities on the Environment in The Russian Federation，July 4, 2000, Registration N 2302.国际法院的司法判决也重视跨界环评中的替代方案和公众参与，尤其是受影响人口的参与。(56)同④。我国可以适当借鉴上述条款规定和司法判例，考虑修订《环境影响评价法》。

4.2 信息利益之间的衡平

为了解决信息利益之间的冲突，我国与共同沿岸国的环评协定需要确认起源国和受影响国的相互通知和信息提供义务，并明确规定豁免该义务的情形。

(1)通知和信息提供义务

首先，对加强中苏（俄）传统友谊具有重要作用。建国初期的抗战胜利纪念活动特别强调苏联对于中国抗战特别是解放东北的帮助，较好地配合了我国实行的“一边倒”外交方针，为发展对苏关系发挥了积极作用。苏联解体后，中国领导人仍然数次出席俄罗斯卫国战争胜利周年阅兵典礼［50］［51］［52］。在中国抗战胜利暨世界反法西斯战争胜利70周年之际，中俄两国达成“两国领导人出席对方举办的相关庆祝和纪念活动”［53］的共识。这些事实表明抗战暨反法西斯战争胜利纪念活动对于加强中俄关系的重要作用。

跨界环评是通知的逻辑前提，通知则是环评结果出来后的重要程序义务，目的是尊重利害关系方的知情权，避免信息不对称，也是起源国和受影响国就开发项目的重大跨界损害及其控制问题开展充分磋商的前提和基础。起源国的通知及其附随的信息提供义务已构成习惯国际法。(57)[爱尔兰]欧文·麦克因泰里著，秦天宝译：《国际法视野下国际水道的环境保护》，知识产权出版社，2014年，第259页；何艳梅著：《中国跨界水资源利用和保护法律问题研究》，复旦大学出版社，2013年版，第62页。有关国际条约、软法文件和司法判例普遍规定或确认了起源国的通知义务，比如《国际水道非航行使用法公约》《埃斯波公约》《中俄关于合理利用和保护跨界水的协定》，(58)参见《国际水道非航行使用法公约》第12条、《埃斯波公约》第3条、中俄《关于合理利用和保护跨界水的协定》第8条的规定。以及纸浆厂案、圣胡安河疏浚案和道路修建案的司法判决等。(59)International Court of Justice, Pulp Mill case, Judgment, I.C.J. Report, 2010, para.202; International Court of Justice, Judgment on Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River, I.C.J. Report, 2015, para.104.因此，我国与共同沿岸国的环评协定需要规定起源国在环评结果出来后履行对受影响国的通知义务。

另一方面，参考《埃斯波公约》的相关条款，(60)参见《埃斯波公约》第3条第2～5款、第3条第6款和第6条第3款的规定。我国与共同沿岸国的环评协定有必要明确规定，起源国可以通过以下两种途径与受影响国进行利益衡平：第一，为了避免受影响国没有及时反馈或提交评论意见而引起纠纷，起源国可以在相关通知中载明，考虑到开发项目的性质，受影响国需要在通知后的合理时限内提供反馈或评论意见；否则，起源国可以决定是否根据本国法律和实践开展环评，这种权利不受侵害。第二，通知义务不是一般所理解的单向义务——只有起源国才有义务向受影响国提供拟议活动的信息。受影响国在以下两种情况下也需要向起源国提供相关信息：一是如果环评报告的编制工作需要，受影响国应根据起源国的要求，向其迅速提供合理可得的、与受影响国辖区可能受影响环境有关的信息；二是如果在项目开工之前，受影响国得到了在就项目做出决定时尚且没有的、关于该项目的跨界损害的新信息，而且该信息原本会对项目的决定产生实质性影响，受影响国应当立即通知起源国，否则不能主张新的权利。

(2)通知和信息提供义务的例外

起源国和受影响国相互承担的通知和信息提供义务也不是绝对的。《国际水道非航行使用法公约》《埃斯波公约》《预防危险活动的跨界损害的条款草案》《柏林规则》都规定了信息提供义务的例外或豁免情况，(61)分别参见《国际水道非航行使用法公约》第31条、《埃斯波公约》第2条第8款、《关于预防危险活动的跨界损害的条款草案》第14条、《柏林规则》第56条第5款的规定。包括影响国家安全、工商业机密等。我国国务院2007年颁布、2019年修订的《政府信息公开条例》规定，依法确定为国家秘密的政府信息，法律法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息不予公开。(62)参见《政府信息公开条例》第14条的规定。参考这些公约或软法文件的规定，或者遵守国内立法的规定，我国与共同沿岸国的环评协定有必要明确规定，对于关涉到国防、国家安全或工商业机密的数据或资料，起源国或受影响国没有义务提供。另外，我国《水利工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》将绝大部分水利信息作为国家机密和秘密事项不予公开，影响信息交流义务的履行，也容易引发国际纠纷。建议修改这一部门规章，根据水利信息的性质将其归档为开放共享的信息、附条件交流的信息、需要保密的信息等，实行分类管理。(63)王明远、郝少英：“中国国际河流法律政策探析”，《中国地质大学学报》(社会科学版)，2018年第1期，第27页。

4.3 经济利益与环境利益之间的衡平

起源国经济利益与受影响国环境社会利益之间的衡平是利益衡平机制构建的重点，我国需要在跨界环评协定或国家实践中进行全面和精细的制度设计。

(1)设定跨界环评的启动条件

根据习惯国际法，并不是所有可能产生跨界环境影响的开发项目都需要开展跨界环评，而是需要达到一定的门槛。这方面，国际条约、软法文件和司法判例使用了不同的措辞。比如《国际水道非航行使用法公约》《跨界水道和国际湖泊保护和利用公约》《跨界含水层法条款草案》中的“重大不利影响”、《埃斯波公约》中的“显著不利跨界环境影响”、《柏林规则》中的“重大影响”，(64)分别参见《国际水道非航行使用法公约》第12条、《跨界水道和国际湖泊保护和利用公约》第1条第2款、《跨界含水层法条款草案》第14条、《埃斯波公约》第2条第1款、《柏林规则》第29条的规定。以及纸浆厂案、圣胡安河疏浚案和道路修建案的司法判决中的“重大损害的风险”。(65)International Court of Justice, Judgment on Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River, I.C.J. Report, 2015, para.101.但是这些措辞的含义没有根本差异，为了论述的方便，笔者统称为“重大跨界损害”。

跨界环评的启动条件为拟议活动可能造成“重大跨界损害”，这既体现了国家利益之间的衡平，也是不造成重大损害原则的应有之义。而且，根据睦邻友好原则和“忽略不计”规则，国家有义务容忍轻微的损害。(66)Attila Tanzi, “The Relationship between the 1992 UN/ECE Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes and the 1997 UN Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses”, Report of the UNECE Task Force on Legal and Administrative Aspects, Italy, Geneva, Feb.2000, p.18.为此，我国在决定是否对拟议活动开展跨界环评之前，最好对其潜在风险进行预评估，以便发现有可能造成重大跨界损害时，正式启动跨界环评程序。然而，习惯国际法对如何分析和判断“重大跨界损害”没有提供统一的标准。结合相关条约和司法判例，为了科学分析和判断拟议活动是否有可能造成重大跨界损害，同时衡平国家利益，建议我国与共同沿岸国谈判签署环评协定时，明确以下两方面的内容：

一是设立“拟议活动”的清单。针对需要开展跨界环评的“拟议活动”，协定双方可以依据活动的性质、规模、地点、影响等，在附件中列出一个需要开展跨界环评的项目清单。这方面可以参考《埃斯波公约》和相关司法判例的规定。《埃斯波公约》的附件提供了重大跨界影响的活动清单和断定重大影响的一般方法的双重评价标准。该公约首先在附件一列明了可能造成重大影响的需要开展环评的“活动清单”，具体包括大口径油气管道、高速公路、快速道及长途铁路交通、大坝和水库、地下水开采等17项活动，这些活动必须适用公约规定的环评程序。其次，对于附件一之外的活动，公约要求有关国家对其是否可能造成重大跨界影响从而需要开展环评进行磋商和判断，并在附件三规定了衡量跨界影响需要考虑的因素，包括规模、地点、影响三方面。国际法院在纸浆厂案、圣胡安河疏浚案和道路修建案的判决中，也认为起源国可以考虑项目的性质、规模、地点、影响，判断其是否可能造成重大跨界损害。(67)International Court of Justice, Judgment on Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River, I.C.J. Report, 2015, paras.146-152.

二是确立环境影响的弱风险预防原则。根据上文论述，可知需要评价的开发项目的“影响”包括对生态环境、人类健康、经济社会的影响三类。根据“影响”是否具有科学不确定性，也可以分为两类，一是根据损害预防原则，有科学依据可以证明的影响或损害；二是根据风险预防原则，即使存在科学上的不确定性，仍然需要采取措施预防和减轻的影响或损害。损害预防是公认的国际环境法的基本原则，然而对风险预防的地位则存在争议。笔者认为，除了欧洲区域国际法之外，由于缺乏普遍的国家实践，风险预防还未形成国际环境法的基本原则。即使如有些学者所言已然形成，(68)[爱尔兰]欧文·麦克因泰里著，秦天宝译：《国际法视野下国际水道的环境保护》，知识产权出版社，2014年版，第317页。也应当依据《里约宣言》的规定适用“弱风险预防”，即由起源国依据自身的能力，采取符合成本效益的措施以预防和减轻环境影响，(69)参见《里约宣言》原则15的规定。而不是欧盟的“强风险预防”标准，不考虑起源国的能力和成本效益因素。

(2)就环评结果开展磋商

磋商是与通知相联的程序性义务，《埃斯波公约》《预防危险活动的跨界损害的条款草案》《柏林规则》，(70)分别参见《埃斯波公约》第5条、《预防危险活动的跨界损害的条款草案》第9条第1款、《柏林规则》第58条第2款的规定。以及纸浆厂案、圣胡安河疏浚案和道路修建案中的司法判决等，都规定或确认了这项义务。(71)International Court of Justice, Judgment on Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River, I.C.J. Report, 2010, para.205.因此，我国与共同沿岸国的环评协定需要规定，起源国在将环评结果所涉信息通知受影响国后，受影响国如果对环评结果表示质疑，特别是针对拟议活动或其替代方案的潜在跨界影响和减少或消除其影响的措施问题，如果受影响国提出磋商要求，顾及其环境社会利益，起源国应与对方直接或通过联合设立的管理机构(比如中俄跨界水联合委员会)开展善意磋商。

起源国在履行磋商义务时，也可以采取相应的对策措施以维护自己的正当利益。借鉴《埃斯波公约》的规定和相关国家实践，我国与共同沿岸国的环评协定可以规定以下几种方法：一是在磋商开始时，双方就磋商期限的合理时间框架达成协议，就环评结果在这个时限内开展磋商。二是在磋商过程中，受影响国可以要求起源国采取减轻跨界损害以及对其效果进行监测的可行措施，起源国也可以要求受影响国与其共同采取减少跨界损害的“可行互助措施”。三是磋商结果可能是达成一致，也可能仍有分歧，但是磋商的主要意义在于体现程序公平，而不是只重视磋商的结果。

(3)磋商结果没有法律约束力

我国与共同沿岸国的环评协定需要确认磋商结果没有法律约束力。因为根据现行国际法原则和国家实践，环评是一种程序责任，磋商结果并不直接影响项目的最终决定，换句话说，受影响国对项目建设没有否决权。具体理由主要有以下几点：第一，国家主权原则是资源开发中的核心原则，各国享有按照本国的环境政策开发本国境内资源的主权。因此，起源国只需要将开发项目的跨界环评结果通知可能受影响国，并应其要求开展磋商，项目是否开展不需要经过对方同意，否则就是对国家主权的不当干预。第二，不造成重大损害原则仅仅要求起源国出于审慎采取适当措施，防止或减轻开发项目对他国造成重大损害，并没有向起源国施加中止或停止项目建设的义务，(72)何艳梅：“国际水道公约生效后的中国策略”，《法治论丛》，2015年第5期，第52页。否则就是允许受影响国损害起源国的利益，如果因此给其潜在利用造成重大损害，也违反了不造成重大损害原则。(73)Salman M. A. Salman, “Downstream Riparians Can also Harm Upstream Riparians: The Concept of Foreclosure of Future Uses”, Water International, Vol.35, 2010, p.354.第三，《湄公河流域可持续发展合作协定》的相关规定和缔约方的国家实践体现了环评的程序责任性质。该协定在第三章(“术语的定义”)规定了缔约方的通知和事先磋商义务，但是同时明确规定，事先磋商“不是一项对拟议利用的否决权”。老挝在湄公河干流上建设的沙耶武里水电大坝和栋沙宏大坝，都依据该协定和《湄委会关于通知、事先磋商和达成协议的预备程序》，与受影响国开展了事先磋商，虽然均没有通过磋商达成一致，老挝仍然发布了建设许可。(74)Earthrights International, “Don Sahong Dam”, December 25, 2019,https://earthrights. org/case/don-sahong-dam/#documentsff69-1a905f26-f4b6.第四，不仅是在国际河流水资源利用领域，在海洋资源利用领域的国家实践和司法判例，也不支持受影响国享有否决权。比如在填海造地案的临时措施中，国际海洋法法庭并未支持原告要求被告立即停止填海造地活动的请求，而是裁定双方共同进行环评。(75)Case concerning Land Relamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia V. Singapore), Provisional Measures, ITLOS No.12, Order of 8 October 2003.

另一方面，虽然磋商结果对起源国不具有拘束力，但是顾及受影响国的环境社会利益，我国与共同沿岸国的环评协定需要明确规定，起源国关于拟议活动的最后决定，即是否批准项目以及项目实施的监督不仅需要依据环评结果，而且需要“适当考虑”与受影响国的磋商结果。《湄公河流域可持续发展合作协定》就明确规定，事先磋商“不是一项任何沿岸国不考虑其他沿岸国的权利而对水资源进行利用的单边权利”，起源国需要适当顾及受影响国的权利和利益。《预防危险活动的跨界损害的条款草案》也规定，如果磋商未能取得一致同意的解决办法，起源国又决定核准该项活动，也应考虑到受影响国的利益。(76)参见《预防危险活动的跨界损害的条款草案》第9条第2款的规定。

(4)项目实施后的跟踪评价

开展环评的最主要目的是预测、评估和控制拟议活动可能造成的重大跨界损害，因此环评必须在拟议活动开始实施前就做出。(77)蹇潇：“哥斯达黎加境内圣胡安河沿岸的道路修建案法律评论”，《湖南行政学院学报》，2017年第3期，第92页。国际法院在纸浆厂案、圣胡安河疏浚案和道路修建案中的判决中都强调了这一时间要求。(78)International Court of Justice, Judgment on Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River, I.C.J. Report, 2015, para.205.然而环评程序并非仅仅适用于项目实施之前，依据通知、信息交流义务和不造成重大损害原则，即使拟议活动的环评报告获得通过，项目开工获得许可，在项目开工后的整个过程中，为了即时监测、评估和控制新的损害风险并通知受影响国，环评还应贯穿于项目开工到完成的全过程，即进行跟踪评价。《埃斯波公约》第7条将此称为“项目后分析”(post-project analysis) ，有学者称为“评估后监测”(post-EIA monitoring)。(79)Nicolas Bremer, “Post-environmental Impact Assessment Monitoring of Measures or Activities with Significant Transboundary Impact: An Assessment of Customary International Law”, Impact Assessment & Project Appraisal, Vol.32, No.1, 2014, pp. 80-90.某些国际条约、技术指南和司法判例规定或确认了跟踪评价的义务。比如《埃斯波公约》《环境影响评价目标与原则》，(80)参见《埃斯波公约》第7条、联合国环境规划署《环评目标与原则》第10项的规定。以及国际法院对纸浆厂案、圣胡安河疏浚案和道路修建案的判决，(81)同④。国际常设仲裁院对基申甘加水坝仲裁案的裁决等。(82)The Indus Waters Kishenganga Arbitration (Pakistan and India), Partial Award, February 18, 2013.

尽管跟踪评价近些年得到重视，然而由于缺乏普遍的法律确信，开展跟踪评价还没有形成为习惯国际法中的独立义务。(83)Nicolas Bremer, “Post-environmental Impact Assessment Monitoring of Measures or Activities with Significant Transboundary Impact: An Assessment of Customary International Law”, Impact Assessment & Project Appraisal, Vol.32, No.1, 2014, p.89.就连高标准的《埃斯波公约》也规定，“有关方应根据它们中任何一方的要求，考虑已经根据本公约进行了环评的活动可能造成的显著跨界损害，决定是否以及在多大程度上应当进行项目后分析。”(84)参见《埃斯波公约》第7条第1款的规定。因此，我国与共同沿岸国的环评协定有必要规定以下两方面的内容：一是起源国可以根据环评结果，酌情考虑和决定是否需要在项目开展后进行跟踪评价；二是如果起源国决定开展跟踪评价，并且根据跟踪评价的结果，“有充分的理由”认为存在显著跨界损害或者相关因素，需要通知对方并应其要求开展磋商。但是项目可以正常开展，对方没有否决权，理由如上述。

(5)环评义务的有条件豁免

起源国的跨界环评义务是否存在例外或豁免情况，比如根据国内法豁免环评义务，这是关系到起源国利益的另一个问题。可以将跨界环评视为国内环评法的派生物，根据非歧视原则，既然环评根据国内法或国际法无歧视地适用于国内和跨界环境影响，起源国应当对他国的潜在损害适用与自己遭受同样损害时相同的环保措施，(85)易琪：“论跨界损害环境影响评估的法律内涵”，《法学评论》，2010年第3期，第106页。那么国内法上的环评义务豁免也应当无歧视地适用于开发项目的国内和跨界环境影响。不过，在圣胡安河疏浚案和道路修建案的判决中，国际法院认为，虽然各国可以根据国内法开展环评，但是并不包括一国通过国内法豁免本国环评义务的情形。

然而，欧洲法院的最新判例却提供了另一种答案，在满足一定条件的情况下，欧盟成员国可以根据国内立法豁免跨界环评义务，值得我国与共同沿岸国谈判签署环评协定时借鉴。2019年7月，欧洲法院针对比利时宪法法院提出的一个初步裁决请求做出了裁决。这个请求涉及对欧经委或欧共体通过的《埃斯波公约》、1998年《奥胡斯公约》、1992年《栖息地指令》、2009年《野生鸟类保护指令》、2011年《特定公私项目对跨界影响的评估指令》等五项公约和指令相关条款的解释。事情的起因是比利时的两个环保协会向比利时宪法法院起诉部长理事会，寻求废除比利时2015年通过的一项立法，因为这项立法允许重启已经关闭的核电站用于电力的工业生产，违反了上述公约和指令关于开展事先评估包括环评的要求。欧洲法院裁决的结果包括，在已经被关闭的核电站重启电力生产属于必须事先开展环评的项目；然而，欧盟法律应当被如此解释，如果国内法允许，为了消除对电力供给的严重威胁，保护国家安全，而且又没有其他可以替代的救济方式，成员国国家法院可以例外的形式裁决，国家可以维持违反上述公约和指令规定的义务的措施，包括重启已经关闭的电站而不必事先进行环评。(86)“Judgment of the European Court (Grand Chamber) on 29 July 2019 (Request for a Preliminary Ruling from the Cour Constitutionnelle?-Belgium)-Inter-Environnement Wallonnie ASBL, Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen ASBL v. Council of Ministers”, 2019/C 319/03: Case C-411/17, Official Journal of the European Union, Vol. 62, 2019, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:C:2019:319:TOC.

(6)受损利益的救济

公平和合理利用原则支持正当利益受损的一方从受益方得到适当补偿。(87)何艳梅著：《中国跨界水资源利用和保护法律问题研究》，复旦大学出版社，2013年版，第127页。根据国外学者的研究，国际河流水资源管理中可以分享的收益有环境收益、政治收益、直接经济收益和间接经济收益四种。其中环境收益是指通过国际合作改进河流生态系统的管理，诸如水质的改进、生物多样性的巩固、整体可持续性的提升等，属于可以增进其他三种类型收益的最基本的收益，应当由当事国分享。(88)Claudia Sadoff and David Grey, “Beyond the River: The Benefits of Cooperation on International Rivers”, Water Policy, Vol.4, No.5, 2002, pp.389-403.然而，由于国际法缺失环境收益补偿的规则，造成沿岸国生态保护权利和义务的失衡，影响沿岸国尤其是上游国保护河流生态系统和开展跨界环评的积极性。据悉，联合国拟组织对《国际水道非航行使用法公约》修订的谈判，我国可以借此机会积极发声，推动国际法在环境收益补偿方面有所建树。

同时，我国可以推动共同沿岸国在环评协定中明确规定，如果起源国就环评结果在与受影响国进行磋商后，为了维护流域的生态平衡以及受影响国的环境社会利益而调整拟议项目的实施方案，从而增加了其实施成本，或者因放弃该项目而给其带来经济发展的机会成本，受影响国有义务就其获得的环境收益、起源国付出的直接经济成本或机会成本提供补偿。我国也可以在跨界环评实践中应受影响国要求与其开展磋商时，提出环境收益补偿的要求。结合关于国际河流水资源管理收益分享的国外实践，我国可以提出的补偿方式大致有以下三种：一是定向补偿，受影响国对起源国付出的直接经济成本和机会成本直接提供金钱或实物补偿；二是非定向性补偿，比如通过水权交易、经济或贸易活动做出适当补偿；三是利益捆绑，开展资源开发、经济、贸易、能源、粮食等跨领域的一揽子交易。

五、结 语

国际河流环评已经成为从事可能产生重大跨界损害的开发项目的起源国的一项习惯国际法义务。国家利益衡平的理论基础主要是利益分析理论和公平和合理利用原则，相关机制的建立可以促进跨界环评义务和相关国际法原则和规则的实施，预防国际争端，实现国家利益最大化。我国需要实施预防性外交政策，在跨界水协议谈判和相关国家实践中，致力于与共同沿岸国建立适当的利益衡平机制。另一方面，由于国际河流开发和跨界环评问题的政治性和复杂性，我国对相关利益衡平机制的构建可能在实践中面临很多挑战，诸如共同沿岸国普遍实施的反应性外交政策，与构建利益衡平机制需要秉持的预防性外交政策存在冲突；国家之间存在信息利益、经济利益、环境利益等许多利益的冲突与博弈，尤其是我国与某些沿岸国之间缺少政治互信，甚至还有领土纠纷；国际水法和跨界环评法的许多规则具有模糊性和初步性，创建利益衡平机制这样复杂的新规则需要协调多方利益。因此，我国需要进一步开展对策研究，诸如如何实现外交政策的转向，如何在沿岸国之间建立政治互信，如何协调各沿岸国的不同利益，以便通过外交、政策、法律、生态、技术等多种手段，建立起合理的利益衡平机制。