实践困境与路径选择：监护人违反“送学义务”的法律治理

余昊哲

义务教育对于未成年人的成长所具有的重要意义不言而喻，未成年人接受和完成义务教育不仅需要国家、社会和学校的坚实保障，也有赖于家庭方面的必要支持。我国通过《义务教育法》等相关法律明确了未成年人的监护人有送适龄儿童少年入学接受义务教育的“送学义务”，并且就相关主体违反这一义务的法律后果设置了专门条款，然而由于立法针对违法监护人所设定的法律后果无法产生实际拘束力，导致实践中难以有效敦促适龄儿童少年的监护人主动履行义务，从而不利于控辍保学工作的顺利开展。近些年来，尽管我国义务教育平均辍学率一直控制在较低水平，但从辍学率阶段性回潮、部分地区尤其是偏远贫困地区中小学生失学辍学现象时有发生的客观现实来看，当前我国控辍保学工作的形势仍然较为严峻。2017年国务院办公厅印发《关于进一步加强控辍保学提高义务教育巩固水平的通知》强调，要坚持依法控辍，严格落实义务教育法、未成年人保护法等相关法律法规，保障适龄儿童少年接受义务教育的权利。在此背景下，从学理和实践维度对监护人违反“送学义务”的法律治理展开分析，进而探索促进监护人自觉履行“送学义务”的理想路径，具有殊为重要的理论和现实意义。

一、“送学义务”与违反义务之后果的规范和学理

(一)“送学义务”的规范展开

自1986年我国《义务教育法》颁布实施以来，未成年人的父母或者其他法定监护人所负担的送其子女或者被监护人入学接受义务教育的特定义务便以法律形式固定下来。迄今为止，《义务教育法》分别于2006年、2015年和2018年经历过三次修改，与“送学义务”相关的规范性条文虽然有所变化但始终保留。现行《义务教育法》第5条第2款是相关主体承担“送学义务”的直接法律依据，(1)除《义务教育法》外，《未成年人保护法》和《妇女权益保障法》分别于第13条和第18条规定了父母或者其他监护人必须履行保障适龄未成年人和适龄女性儿童、少年接受并完成义务教育的义务。尽管条文的表述——即“适龄儿童少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育”——较为原则、概括，但结合相关材料仍可从中引申出“送学义务”的基本意涵。

一方面， 《义务教育法》第5条第2款明确了适龄儿童少年的父母或者其他法定监护人是“送学义务”的法定主体。关于义务教育中“适龄”的界定， 《义务教育法》在第11条第1款作了入学年龄的下限规定，即一般地区的儿童年满六周岁，条件不具备地区的儿童至迟到七周岁。(2)教育部对条件不具备地区的官方解读是：由于我国幅员辽阔，地理环境复杂，经济发展不均衡，生活在边疆地区、民族地区、革命老区的家庭受不利条件的影响，可能难以在孩子年满六周岁时送其入学接受义务教育，推迟入学年龄的规定符合我国目前经济和教育发展实际，而哪些地区属于条件不具备的地区，则应由地方人民政府根据具体情况界定。见教育部官方网站“政策咨询”板块，2007年11月21日发布。据此，可以进一步限定“送学义务”的主体范围，即达到法定入学年龄且未完成义务教育的未成年人的父母或者其他法定监护人。其中，未成年人的父母是第一顺位监护人，也是承担“送学义务”的最基本的主体，当未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力，以及未成年人没有依法具有监护资格的人的(例如儿童福利机构集中养育的长期查找不到生父母的被遗弃儿童、打拐解救儿童等)，则应当根据实际情况，依照我国民事法律中关于法定监护、指定监护、遗嘱监护、协议监护、社会监护的相应规则确定其他法定监护人。

另一方面，以《义务教育法》第5条第2款为分析对象并加以展开，可以推演出“送学义务”的主要内容。

第一，法律规定监护人应当保证适龄儿童少年按时入学，这里的“按时”显然涉及两个时间节点：一是被监护人达到法定入学年龄的时间，二是新学年始业时间。合而论之，“按时”即意味着当儿童年龄符合法定入学条件时，义务人必须在下一学年始业时送其入学接受初次教育，以及当未成年人尚未完成义务教育时，义务人必须在新学年始业时送其入学继续接受义务教育。同时， 《义务教育法》第11条第2款还规定了“按时”的例外情形，即当适龄儿童少年因身体原因需要缓学或休学的，义务人经过法定程序后可以延迟或中止履行送学义务。

第二，法条中所涉及的“入学”至少包括“入什么学”以及“怎么入学”两项问题。就前者而言，从现阶段我国义务教育的入学政策来看，适龄儿童少年的监护人必须送其进入义务教育学校接受相应教育，但可以根据自身情况选择公办中小学或者实施义务教育的非营利性民办学校；(3)依据《义务教育法》第19条，存在视力残疾、听力语言残疾和智力残疾的适龄儿童、少年，应当进入实施特殊教育的学校(班)接受义务教育。就后者而言， 《义务教育法》规定了公办学校免试就近入学原则，实践中一般由义务人根据适龄儿童少年的户籍地所对应的学区送其进入相应学校接受义务教育，但当义务人属于在非户籍地工作或居住的流动人口的，则应当根据当地政策送随迁的子女或者其他被监护人在流入地学校接受义务教育。

第三，《义务教育法》第5条第2款要求监护人保证适龄儿童少年接受并完成义务教育，意味着相关主体所负担的“送学义务”除上述使未成年人“入学”的内容以外，还包括保证子女或者被监护人在法定义务教育年限内不得中途辍学的内容。尽管当前我国已有部分地区实行15年免费教育，但作为国家基础性公益事业的义务教育其年限具有法定性， 《义务教育法》所确立的九年制义务教育仍是我国现行的教育基本制度。因此，“送学义务”还意味着监护人必须协助、管教未成年人，使其完成九年义务教育，不得因任何原因迫使在校接受义务教育的子女或者被监护人中途辍学，以及对他们中途主动辍学的行为予以默认。

(二)监护人违反“送学义务”之后果的学理分析

《义务教育法》第58条所表述的乃是规制监护人违反“送学义务”的确定性规则。法律规定：“适龄儿童少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正”。根据法律规则逻辑结构“新二要素说”的观点，可将这一具体规则分解为“构成要件”和“法律后果”两种逻辑要素，(4)雷磊：《法律规则的逻辑结构》，《法学研究》2013年第1期。其中前者指向监护人无正当理由而违反“送学义务”的特定事实，对其识别乃是纯粹的经验判断过程；后者即是由法定机关对监护人进行批评教育，责令限期改正，理解这一具体法律后果的内涵则需要经过学理上的剖释。

法理意义上的法律后果是指构成要件被附加的法律上的反应，根据法律后果所体现的立法上的不同价值取向，可大致将其划分为两种类型，一种是肯定性法律后果，即法律承认导致特定事实出现的行为合法、有效并加以保障以至奖励；另一种是否定性法律后果，即从法律上不予承认、撤销、停止或要求恢复、补偿以至制裁。具体到《义务教育法》第58条，监护人无正当理由而不履行“送学义务”乃是不作为的违法行为，由法定机关对其进行批评教育、责令限期改正，显然属于否定性的法律后果，而否定性法律后果往往带有惩戒性而表现为法律责任的形式。就《义务教育法》的体例结构而言，第58条的确被放置在规定法律责任的章节中，并且立法机关也认为“本条是关于适龄儿童少年的父母或者其他法定监护人……所应承当的法律责任的规定。”(5)信春鹰主编：《中华人民共和国义务教育法释义》，法律出版社，2012年，第181页。由此似乎可以推断，《义务教育法》第58条是关涉监护人违反“送学义务”的法律责任条款。然而，从法律责任的理论本质来看，经由立法所确定的未成年人监护人违反“送学义务”的法律后果并非属于法律责任。

通说认为，法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而产生的、由国家专门机关认定并归结于有责主体的、带有直接强制性的义务，也即是由于违反第一性义务而招致的第二性义务。(6)张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年，第122页。所谓第一性义务，是指由法律直接规定或者由法律关系主体依法约定的义务。(7)张文显主编：《法理学》，法律出版社，2007年，第166页。第一性义务的确立会使相对主体处在一种非自由的状态中，这种非自由状态是构建良好法律秩序的基础性条件，也是促进社会和谐稳定与文明进步的重要因素。社会主体所实施的违反法律的行为，其本质便是没有履行或没有适当履行法律所设定的第一性义务，进而破坏了与第一性义务相联结的良好法律秩序。因义务主体之违法行为而导致的良好法秩序被破坏，将会触发由法律强制其履行以维系社会秩序的第二性义务。由是，行为主体基于违反第一性义务而必须承担的新的特定义务即为法律责任。相对于第一性义务的设立目的在于规范社会主体的行为以建立社会秩序，法律责任(第二性义务)的存在意义则是通过惩罚、补偿或强制的方式使违法者承担不利后果，以此消除违法行为对社会秩序造成的侵害并减少未来发生侵害的可能。

就《义务教育法》第58条而言，针对监护人违反“送学义务”导致法律秩序被破坏的情形，立法规定由行政机关对违法者给予批评教育，责令限期改正，其根本目的乃是通过批评教育的方式指出当事人的错误以敦促其改正违法行为，进而恢复良好的法律秩序。而要求监护人改正违法行为，事实上即要求监护人按照法律的要求送适龄儿童少年入学接受义务教育，这并非法律强加给违法者的额外义务，而是其原本就应承担的法定义务即第一性义务。因之，义务教育法所规定的监护人违反“送学义务”的法律后果并非属于法律责任，而只能在广义上被定义为否定性的法律后果。进一步而言，我国现行立法并未设定监护人违反“送学义务”的法律责任，《义务教育法》第58条所表述的乃是不折不扣的软法规范，其主要依靠国家激励、社会强制、社会激励等方式来实现，而不得运用国家强制力保证实施。(8)罗豪才，宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社，2009年，第308-311页。因此，尽管监护人违反“送学义务”的法律后果具有“法律约束力”，但其刚性不足、力度欠缺，在具体实施过程中缺乏实际拘束力，必然会带来实践上的困难。

二、监护人违反“送学义务”法律治理的实践之维

(一)监护人违反“送学义务”法律治理的理论逻辑与实践图景

主权国家通过立法所创制的法律规范只是一种可能性的规定，要使这种可能性转化为现实性，就必须使法律规范的内容和要求贯彻到现实生活当中，这便是法律的实施问题。(9)公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社，2002年，第371页。一般而言，义务性规范对于社会主体具有明确的行为指引功能，能够引导行为人按照法律的要求自觉履行义务。但当义务主体拒绝履行法律所设定的义务，也即出现了违法情形时，则需仰赖国家的力量开展法律治理实践以保障法律的有效实施，这通常表现为行政执法或司法方式，即由国家行政机关依据法定职权和程序做出具体行政行为，或者由国家司法机关依照法定权限和程序具体应用法律处理案件，使违法者承担相应的法律后果，以恢复良好的法律秩序。

就监护人违反“送学义务”的法律治理而言，《义务教育法》第13条规定了治理实践的行动主体，即县级人民政府教育行政部门和乡镇人民政府组织、督促适龄儿童少年入学，居民委员会和村民委员会协助政府做好工作；而第58条则明确了由法定机关对违反“送学义务”的监护人“给予批评教育，责令限期改正”是开展法律治理实践的具体方式。显然，这种方式符合行政执法的主体、对象和内容等一般特征，但其中的“给予批评教育，责令限期改正”应当作何理解？是否属于具体行政行为？对于前一问题，全国人大常委会法制工作委员会在对《义务教育法》第58条进行解释时做出了回答，即认为“批评教育，责令限期改正”只是一种行政管理措施，其目的在于通过批评教育使家长充分认识到违法行为的危害后果，从而自觉加以改正，履行其法定义务。(10)信春鹰主编：《中华人民共和国义务教育法释义》，法律出版社，2012年，第181-183页。严格来说，立法机关对此所做的定义并非属于法学范畴，但依循此进路可以发现，立法的本意是将“给予批评教育”作为“责令限期改正”的前置性措施，实践中要求行政机关先对违法者进行批评教育而后责令其限期改正。在治理效果方面，“给予批评教育”之于“责令限期改正”能够发挥辅助性功能，但其单独适用时并不能产生任何法律上的效果。可见，立法对于监护人违反“送学义务”的治理方式的规定，其本质内核在于“责令限期改正”。

在行政法学领域，“责令改正”“责令限期改正”“责令停止违法行为”等行为类型通常被统合为广义上的行政责令行为，而成为理论研究的对象。(11)胡晓军：《行政命令研究：从行政行为形态的视角》，法律出版社，2017年，第53-61页。关于行政责令行为的法律属性，我国学界存在不同认识，其中，明确将这一行为界定为“形式化”的行政行为的，主要有行政处罚说(12)冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社，2003年，第119页；程雨燕：《试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评〈环境行政处罚办法〉第12条》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2012年第1期；叶晓川：《“责令改正”的规范性研究》，《河北法学》2017年第8期。、行政强制说(13)陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年，第212页；廖义男主编：《行政处罚法》，台湾元照出版公司，2008年，第27-28页。、行政命令说(14)胡晓军：《论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础》，《政治与法律》2014年第3期；胡建淼：《行政法学》，法律出版社，2015年，第383页。等观点。总结既有的研究成果可以发现，学界对此认识不统一的根本原因在于，行政责令行为本就是一个集合性的概念，其名义之下寄生着远不止一种性质的行为，因而在不同的法律语境中存在差异化的意义指向，判断某一条文中行政责令行为的法律属性，应当具体问题具体分析。就《义务教育法》第58条而言，由于监护人违反“送学义务”的法律后果不属于法律责任，无法以国家强制力保障实施，因此，作为核心治理手段的“责令限期改正”不可能是行政处罚或行政强制。而实质意义上的行政命令，是指行政主体依法要求相对人进行特定作为或不作为的一种行政限权行为，(15)胡建淼：《行政法学》，法律出版社，2015年，第383页。其目的是科以相对人一定的义务，这种义务是法律所规定的义务，本质上是为相对人设定具体行为规则，表现为在特定时间内对特定事项或者特定人所作的特定规范。(16)李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》，《法学》2005年第2期。据此，可以判定，《义务教育法》第58条所规定的行政责令行为符合行政命令的内涵和外延特征，是行政命令的一种形式。

行政命令在实施意义上是一种“意思行政行为”，即只要执法者通过特定形式发出的意思表示到达相对方或使相对方了解后，该行为就已结束并且产生法律效力，意思表示所指向的内容就是相对人依据法律规范规定所应实施的作为或不作为。(17)参见黄锫：《行政执法中责令改正的法理特质与行为结构》，《浙江学刊》2019年第2期。尽管在执法过程中，当事人基于国家机关的权威性所带来的隐形压力，一般会执行命令事项所要求的内容，(18)参见胡建淼，胡晓军： 《行政责令行为法律规范分析及立法规范》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第1期。但是，当相对人实际拒绝履行时，行政机关由于缺乏物理性的干涉手段以强制其履行义务，因而不可避免地面临实践上的困境和行动中的风险。在监护人违反“送学义务”的法律治理实践中，行政机关对违法者进行批评教育，责令限期改正是唯一的直接治理手段。当执法者通过明理释法，正面引导当事人要求履行“送学义务”后，监护人仍然不送适龄儿童少年入学接受义务教育的，行政机关理论上处于一种“无计可施”的状态。但是，鉴于义务教育对于个人成长、国家发展和民族振兴的重要意义，以及近些年来，随着精准扶贫、精准脱贫的持续深入，教育扶贫在脱贫攻坚中的作用日益受到重视，控辍保学逐渐成为衡量地方政府工作绩效的一项新标准。因此，如何有效敦促监护人履行“送学义务”，扎实推进控辍保学工作，也就成为行政部门必须直面和解决的关键问题。是以，在实际治理实践中，我国部分省市地区总结形成了“宣传教育、责令改正、行政处罚、强制执行或提起诉讼”的“依法控辍四步法”，并在全国范围内引发关注乃至借鉴效仿。(19)施雨岺，胡浩：《切实保障适龄儿童受教育权——全面加强控辍保学工作综述》，http://www.xinhuanet.com//2019-11/19/c_1125250371.htm。但通过搜寻相关的新闻报道和行政文书可知，监护人经批评教育而拒不改正违法行为的，行政机关的后续治理行动并非如上述方案逐步进行，而通常采取两种性质殊异的处理方式。为使文章对行政主体实际治理流程的表述更为完整具象，兹择取与之相对应的两个典型案例列述如下：

案例1：2019年暑假结束后，陈某11岁的儿子未按期返校继续接受义务教育。发现这一情况后，镇政府工作人员、学校老师反复对陈某做思想工作但均未果。9月2日，镇政府依法向陈某下达了《责令送被监护人接受义务教育通知书》，要求陈某在指定期限内送其子到学校接受并完成义务教育，陈某仍然置若罔闻。10月4日，镇政府向县法院提起监护权纠纷，请求法院判令被告履行法定监护职责，将被监护人及时送至学校继续完成学业。法院受理案件后高度重视，多方开展走访调查，后经审判人员耐心思想动员和反复释明，陈某当庭表示后悔，并书面承诺将孩子送到学校就读直至完成学业，案件仅4天便以调解结案。(20)参见周玉林：《云南永善：法院快处“控辍保学”案 两名孩子重回校园》，《中国妇女报》2019年10月30日。

案例2：2017年10月，正在读初一的叶某离开学校，后一直未返校接受义务教育。2018年4月，镇政府向叶某的监护人水某下达了《责令被监护人接受义务教育通知书》，并多次和学校老师上门做劝返工作。多次劝导无果后，镇政府作出《行政处罚决定书》，责令水某在5月2日前送叶某入学接受义务教育，同时对其处以1000元罚款，限于5月5日前缴纳。水某在法定期间内未申请行政复议或提起行政诉讼，也未按照行政处罚决定履行，镇政府遂向县法院申请强制执行。经审理，法院作出准予强制执行的行政裁定书。进入执行程序后，执行干警向水某送达了执行通知书、财产报告令等文书，并再次进行普法劝导。2019年3月，叶某仍未返校就学，执行干警调查后发现叶某已外出打工，监护人水某则依旧消极应对。在对水某进行批评教育后，执行人员当即将其带回法院，并决定对其司法拘留15日。叶某最终返校继续接受义务教育。(21)参见云南省西盟佤族自治县人民法院(2018)云0829行审29号行政裁定书。

从案例出发，行政机关对违法监护人给予批评教育、责令限期改正而未达到预期治理效果时，其后续治理行动可以被划分为“司法型”和“行政型”两种处理方式。前者指行政主体直接提起诉讼，请求法院通过司法途径要求监护人履行“送学义务”；后者是指行政机关先行作出行政处罚的决定，再根据当事人的态度和实际履行状况决定是否向法院申请强制执行。尽管在实施意义上，行政机关应用上述两种方案确乎能够威慑部分监护人，迫使其履行“送学义务”，从而有利于控辍保学工作的顺利推进。但行政机关的后续治理行动在规范层面显然超越了现行法律的期待，其中必然蕴含着潜在的风险和不确定性。

(二)监护人违反“送学义务”法律治理的实践进路评析

首先，就行政主体的“司法型”后续治理方式而言，直接起诉既与行政行为的效力相冲突，也有悖于三大诉讼的诉讼性质。

一方面，行政行为一经作出并自告知、受领或附款规定之日起，即具有公定力、确定力、拘束力和执行力。其中，行政行为的执行力是要求相对人自行履行或者强制相对人履行其所设定义务的作用力。在德国，“公共行政的主体在处理侵权事务范围内享有公权力，具有优越的地位(高权)甚至法定的强制权。”在法国，行政处理是归属于行政机关的一种特权，表现为“行政处理效力先定特权和行政处理的强制执行特权。”(22)张正钊，韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社，1998年，第294页。我国行政强制法也规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在指定期限内不履行义务，也未在法定期限内申请行政救济的，具有强制执行权的行政机关依法强制执行，没有强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。因之，根据行政行为的执行力，在相对人违反法律法规或者不履行法定义务时，行政主体依法应当依靠国家暴力机器和各种强制手段强制执行，这既是行政权威的内在要求，又是行政机关独立行使行政权的外在表现。而现实中，部分乡镇政府或者县级政府教育行政部门向法院直接提起诉讼，要求进行审查乃至作出裁判的做法，显然不符合行政行为的效力原则。

另一方面，在我国现行诉讼制度体系中，刑事诉讼所要解决的乃是被追诉者的刑事责任问题，行政诉讼是相对人针对行政机关所发起的“民告官”的诉讼活动。民事诉讼虽然一般是平等主体的公民、法人和其他组织相互之间提起的诉讼，但在民事公益诉讼中，法律规定的机关和有关组织也可以针对部分特定类型的案件提起诉讼，因而在诉讼外观上与行政机关起诉监护人所呈现的“官告民”的形式相契合。然而直到现阶段，经由立法和中央政策所明确，行政机关在实践中只能针对污染环境的行为提起生态损害赔偿诉讼。(23)李浩：《民事公益诉讼起诉主体的变迁》，《江海学刊》2020年第1期。因此，在诉讼机理方面，行政机关对违法监护人提起的诉讼与三大诉讼的性质相互抵牾，即便行政机关将违反“送学义务”的监护人诉至法院，也将面临着无法选择妥洽的诉讼形式的尴尬问题。

其次，在行政机关的“行政型”后续治理行动中，基于行政法治的要求，行政处罚应当遵循处罚法定原则，即对于违反行政法义务的行为，必须以法律的明文规定为限进行处罚，其目的在于满足法律适用之可评估性及明确性，以保护人民免受来自国家恣意决定之侵害。(24)洪家殷：《行政秩序罚上空白构成要件之探讨》，载法治斌教授纪念论文集编辑委员会：《法治斌教授纪念论文集：法治与现代行政法学》，台湾元照出版公司，2004。但如前文所述，我国义务教育法中并未规定行政机关可以对违反“送学义务”的监护人给予行政处罚，而根据相关新闻报道和行政文书，在实际治理实践中，行政机关对违法监护人处以罚款的主要依据是原国家教委(现已更名为教育部)于1992年发布的《义务教育法实施细则》第40条和1998年发布的《教育行政处罚暂行实施办法》 (以下简称《实施办法》)第11条。(25)《教育行政处罚暂行实施办法》第11条规定：适龄儿童、少年的父母或监护人，未按法律规定送子女或被监护人就学接受义务教育的，城市由市、市辖区人民政府或其指定机构，农村由乡级人民政府，对经教育仍拒绝送子女或被监护人就学的，根据情节轻重，给予罚款的处罚。然而事实上，《义务教育法实施细则》已在2008年1月15日被国务院令第516号公布的《国务院关于废止部分行政法规的决定》所废止。《教育行政处罚暂行实施办法》虽然未被明文废止，但其中关于义务教育阶段的行政处罚的规定，在制定时所依据的上位法乃是1986年版的《义务教育法》。1986年版《义务教育法》第15条规定，适龄儿童少年无正当理由不入学接受义务教育的，由当地人民政府对其监护人进行批评教育，并采取有效措施责令送子女或者被监护人入学。因此，《实施办法》第11条对拒不履行“送学义务”的监护人给予罚款的规定，可谓是1986年版《义务教育法》第15条中“有效措施”的具体细化。然而在2006年义务教育法全面修订之后，法定机关对违法监护人的处理措施便限定为“给予批评教育，责令限期改正”，此后一直未作修改而沿用至今，故此《实施办法》第11条的规定相对于现行法律规范，扩张了行政机关的行政权限，增设了行政制裁手段，实质上构成与上位法的“相抵触”，在行政执法中应当排除适用。(26)参见郑磊，卢炜：《“旧”下位法的适用性——以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点》，《政治与法律》2014年第7期。质言之，当前行政机关针对违法监护人作出的行政处罚决定缺乏有效法律依据，违反了行政处罚法定原则，是对相对人合法权益的直接侵犯。

最后，无论“司法型”抑或“行政型”的后续治理方式，行政机关都在一定程度上将原属于自己管辖的行政事务推向法院，转而通过司法力量的介入处理其未能解决的具体行政问题。这种叠床架屋式的执法模式，实际混淆了不同国家权力之间的界限，并且将会引发诸多弊端。

在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属执行权，但两者之间存在本质区别。行政权以决策、组织、管理和调控为基本内容，具备主动性、广泛性、优益性等特质；而司法权的本质是判断权，其以法的公正性为最高价值追求，具有被动性、中立性、程序性等特质。(27)参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，《法学》1998年第8期。基于权力属性的差异，行政机关和司法机关在执行法律的过程中分工明确、各司其职。行政机关积极保障公民权益，主动打击违法行为，司法机关负责居中裁判，并不主动保护法益和追究违法。而司法权对行政权的监督和制约构成了两者关系的基调，司法机关能够被动审查行政行为的合理性，但司法权不得取代行政权，或者说司法机关不能代替行政机关行使行政权。(28)参见高秦伟：《中国宪政架构下的行政权与司法权关系之重构》，《文史哲》2003年第1期。

在监护人违反“送学义务”的治理实践中，行政机关依法开展劝返工作后，相对人明知自己负有法定义务却仍然消极应对的，在很大程度上是由于立法关于监护人违法后果的规定缺乏实际拘束力，国家权力在行政督促复学工作中难以发挥规制功能，从而导致监护人对执法主体的行政权威和强制力量产生经验性怀疑。(29)参见郭兴利：《乡政府诉失学儿童家长案的法理困境》，《政治与法律》2005年第3期。而行政机关嗣后选择直接起诉或者申请非诉执行，其所奉行的乃是一种“送法下乡”式的实践逻辑，即基于现阶段基层群众的司法认知水平整体较低的客观现实，而试图通过司法途径联合法院，从而在国家权力的边缘地带借助司法权威逼促当事人履行“送学义务”，以此保障法律秩序得以贯彻落实的特殊努力。(30)参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2002年，第30页。尽管法院参与治理实践对于控辍保学工作的推进具有一定现实意义，但在此过程中，法院事实上并未履行司法职权，而是代替行政机关实施了行政管理活动。这不仅表现为法院在行政机关缺乏起诉依据的情况下直接“受理”案件，并且组织司法力量开展劝返工作以至作出相应“裁判”，还集中体现在行政机关申请非诉执行的后续治理实践中。依前文所述，行政机关对违法监护人作出的行政罚款决定属于“明显缺乏法律、法规依据”的情形，法院受理后依照相关司法解释的规定应当裁定不准予执行。而现实中法院作出准予强制执行裁定的，除部分法院存在司法能力不足的问题外，更主要的原因是司法机关并未保持中立而是预先站在行政机关的立场，通过司法的外在形式掩盖行政管理的内在目的。如在案例2中，县法院在强制执行阶段对当事人进行普法劝返，并在此后违法适用司法拘留措施敦促适龄儿童少年入学，(31)依照《行政诉讼法》第59条之规定，在执行阶段，诉讼参与人或者其他人不履行协助执行义务或有妨害司法行为的，人民法院才可以适用司法拘留措施，并且拘留须经人民法院院长批准。有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的，以及诉讼参与人即可证明法院的最终目标并非强制相对人履行行政罚款决定，而是要求监护人履行“送学义务”。如此，在“行政型”和“司法型”的后续治理行动中，实际上都存在相关主体权限不清、角色不明的问题，其结果必然是一方弃权、一方越权。(32)参见温辉：《拒送子女接受义务教育案件性质之我见》，《人民司法》2000年第4期。法院接受行政机关的诉请而实施行政管理活动，可能会导致路径依赖，淡化行政机关的责任心，同时也违反了国家权力配置原则。更为重要的是，法院在此过程中未对行政权力的行使进行监督和制约，反而会对当事人的合法权益造成再次侵害，司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，时刻面临倾倒崩塌的危险。

三、监护人违反“送学义务”法律治理的路径选择

在当前控辍保学的具体实践中，法律治理的行动主体针对违反“送学义务”的监护人采取了一系列积极而又零散的做法，这种能动却混乱的实践逻辑，充分展示了这一问题的复杂性，同时也反映出制度化、规范化的法律治理方案对于破解此难题的重要意义。

(一)既已提出的两种治理方案及可行性分析

作为教育领域的三大难啃硬骨头之一，义务教育阶段的控辍保学问题一直备受社会关切。就如何通过法律途径敦促未成年人监护人切实履行“送学义务”，已有部分学者和实务工作者从制度供给的角度出发，提出了两种法律应对方案。

1. 实体上增加法律责任规定

从一定意义上说，现行法律未对监护人违反“送学义务”的法律责任作出规定，是控辍保学工作难以在法治轨道上有序推进的直接原因。鉴于此，有学者提出，我国义务教育立法应当完善对不履行入学义务违法责任的规定性，并进一步增强违法责任追究方面的可操作性。(33)参见胡劲松：《不履行义务教育入学义务的违法责任——中国与德国义务教育立法中相关规定的比较》，《华南师范大学学报(社会科学版)》2006年第5期；《德国义务教育立法：主体、内容及其特征——基于各州法律的文本分析》，《华东师范大学学报(教育科学版)》2018年第6期。而针对“私塾教育”现象所引发的社会争议，亦有人大代表建议：“要增加相关法律中对于父母不履行送子女接受义务教育义务的处罚方式，同时提高处罚力度，使法律的规定真正落到实处”。(34)参见《人大代表建议加大对家长违反义务教育法处罚力度》，中国新闻网，http://www.china.com.cn/law/txt/2007-08/16/content_8693594.htm。

事实上，早在2006年《义务教育法》修订征求意见的过程中，立法机关就收到了诸多类似的修改意见和建议。如浙江、长春、呼和浩特等省市建议增加“经教育不改的，申请人民法院强制履行”；马怀德、褚宏启、汪治平等专家学者提出，“修订草案应当明确监护人如果限期不改正的法律后果是什么，如可给予罚款，或者申请人民法院强制执行”；最高人民检察院也认为应当增加关于民事责任的规定。(35)具体意见和建议参见全国人大常委会发布的《有关部门、教育工作者和专家对义务教育法(修订草案)的意见》《各地和中央有关部门、单位对义务教育法(修订草案)的意见》。但立法机关经过反复研究后，最终却没有采纳这些意见。从全国人大常委会法工委给出的权威解释来看，立法机关否定增加行政罚款规定的理由，主要是从违法行为的产生原因出发，认为监护人不送适龄儿童少年入学可以归结为两方面的因素，即经济因素和观念因素。经济因素是指“家庭经济困难，送孩子上学要花钱”，观念因素则包括受重男轻女思想的影响、受“新读书无用论”的影响以及民族地区受一些宗教的影响。而“罚款解决不了经济困难，也解决不了思想上的认识问题”，因此罚款的行政处罚用于规制监护人违反“送学义务”并不合适。(36)信春鹰主编：《中华人民共和国义务教育法释义》，法律出版社，2012年，第181-183页。另外，“送学义务”所指向的内容乃是法律规定的特定行为，这种行为具有很强的人身专属性，只能由监护人亲自实施，根本无法被替代履行，故而即使立法增设有关强制履行责任的规定，在实际执行过程中也难以产生良好的治理效果。

对比于2006年的情况，尽管历经多年发展，我国整体经济水平和社会文明程度已有很大提高，义务教育的覆盖面、入学率、巩固率也持续提高，但少数农村地区特别是老少边穷岛等地区，仍不同程度地存在失学辍学现象。而从教育部的统计数据来看，虽然近年来导致适龄儿童少年失学辍学的原因日益复杂，但思想观念和家庭经济状况仍是最为关键的两项因素。(37)参见刘博超：《让辍学孩子回到校园》，《光明日报》2017年9月6日09版。因此，即使在现阶段的控辍保学工作中，惩罚性或强制性的处理措施也不具备工具合理性与价值合理性。实际上，在2006年义务教育法全面修订后，中小学生失学辍学的治理难题一直存在，但立法机关在2015年和2018年两次后续修法过程中，却未对监护人违法后果的规定作出任何调整，这也从侧面表明，义务教育法的相对不完备可能是立法者的有意设计，因为“立法者可以决定将法律设计得或多或少不太完备，而且考虑到现有的执法制度及其有效性，他们通常会这样做”(38)参见卡塔琳娜·皮斯托，许成钢：《不完备法律：一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，《比较》2001年第3期。。可见，通过修法增加法律责任规定的治理方案自始缺乏有效性与可行性。

2. 程序上建立教育公益诉讼制度

基于我国法律缺乏相应的制度安排所导致的实践中诸如“乡政府状告失学儿童家长”等受教育权争议案件面临合法性困境，以及司法救济渠道在公共利益层面的受教育权保护领域付之阙如的客观现实，有学者主张我国应以出台司法解释的方式拓展现有公益诉讼的保护范围，并修改相关法律以建立教育公益诉讼制度。所谓教育公益诉讼，是指检察机关、行政机关、社会团体、公民个人等对教育领域内违反法律法规、侵犯公民受教育权进而损害国家利益或社会公共利益的行为，即使与自己没有法律上的直接利害关系，也可以向法院起诉要求保障公共利益的活动。(39)参见范履冰：《我国教育公益诉讼制度的构建探析》，《现代法学》2008年第5期。从表面来看，设置教育公益诉讼确乎能够解决行政机关起诉违法监护人时所存在的主体不适格问题，甚至可以通过相关法律的修改突破行政机关主导督促复学的单方格局，扩大控辍保学工作的参与主体范围。但事实上，这一制度本身存在本质性缺陷，通过教育公益诉讼解决监护人违反“送学义务”的治理问题并不可行。

主张建立教育公益诉讼制度的学者认为，公民受教育权与公共利益并非相互独立的存在，而是公共利益寓于受教育权之中。公民接受教育不仅关涉本人的利益，也会影响国家、民族和社会的整体利益。因此，公民受教育权具备公益属性，其本身承载着公共利益，教育公益诉讼在直接保护公民受教育权的同时，能够在更高层次上保护教育领域内的公共利益；(40)参见崔玲玲：《教育公益诉讼：受教育权司法保护的新途径》，《东方法学》2019年第4期。根据诉讼的对象和形式不同，教育公益诉讼可以划分为教育民事公益诉讼与教育行政公益诉讼。诉权主体启动前者是为了对抗直接侵害公民受教育权的民事主体，以此保护附着在受教育权之上的公共利益；诉权主体启动后者的目的则是通过监督和制约行政机关的教育行政行为，从而确保国家利益和社会公共利益不受侵犯。

依循相关学者的制度设计，公益性诉讼实施权主体起诉违反“送学义务”的监护人只能通过教育民事公益诉讼进行。在应然层面上，法定主体应当将受教育权作为诉讼标的提起诉讼，要求保护适龄儿童少年受教育的权利进而保障公共利益。但在我国，受教育权乃是《宪法》所规定的公民基本权利， 《宪法》的根本法地位决定了宪法规范具有较强的原则性而欠缺可操作性，因此对于公民基本权利的保护通常依赖于下位法律的具体化。(41)参见宋立会：《论受教育权的可诉性》，《河北法学》2004年第5期。然而在宪法规范法律化的过程中，我国并未将受教育权纳入民事法律体系中，也没有规定侵犯公民受教育权应承担民事法律后果。故而，相关主体在公民受教育权受侵犯后通过民事诉讼寻求司法救济将会触及“宪法司法化”问题。(42)参见谢宇：《宪法司法化理论与制度生命力的重塑——齐玉苓案批复废止10周年的反思》，《政治与法律》2018年第7期。长久以来，我国法院都不得运用《宪法》对具体案件进行释法、说理和裁判， 《宪法》在诉讼中的适用可谓是我国的“司法禁域”。虽然在2001年，最高人民法院针对“齐玉苓案”发布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，肯认了侵犯公民受教育权并造成具体损害后果的应承担相应民事责任，但而后该批复又于2008年被最高人民法院废止，宪法司法化的问题被重新冻结。(43)参见袁文峰：《受教育权宪法条款援引、内涵及救济路径》，《政治与法律》2015年第4期。这意味着法院不得直接以《宪法》为依据裁判公民基本权利受侵害的案件。因此，公益性诉讼实施权主体以适龄儿童少年的受教育权被侵犯为由提起民事诉讼，进而间接保护国家利益和社会公共利益的路径事实上无法走通。

尽管以受教育权为审理对象提起诉讼不可能起到任何法益保护的效果，但在民事诉讼的制度框架中，以保障适龄儿童少年的受教育权为现实目标，理论上仍存在两种可行的起诉方案。其一， 恰如行政机关在“司法型”后续治理行动中的一般做法，即由法定主体以监护人不履行监护职责为由提起民事诉讼；其二则是依照张红教授的观点，将《宪法》规定的公民受教育的基本权利解释为民法上一般人格权，(44)参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段——以对“齐玉苓案”的再检讨为中心》，《法商研究》2009年第4期。继而以适龄儿童少年的一般人格权为诉讼对象要求得到侵权法的保护。虽然监护权法律关系和一般人格权法律关系作为诉讼标的确乎属于民事诉讼的受案范围，依法可以启动诉讼程序，但是将这两种方案由普通民事诉讼“嫁接”到教育公益诉讼中，却会导致双重“不耐受”。一方面，公益诉讼与私益诉讼的根本区别在于二者的直接目的不同，相较于私益诉讼着眼于对个人利益的保护，公益诉讼的目的则是维护国家利益和社会公共利益。而未成年人在监护关系中的利益和一般人格利益显然属于纯粹的个体私益的范畴，因此应用上述两种方案所提起的诉讼与公益诉讼的“公益”属性大相径庭；另一方面，诉讼内容的差异应当是划定教育公益诉讼与环境公益诉讼、消费公益诉讼等其他类型的公益诉讼的主要依据，但基于监护权和一般人格权所启动的诉讼程序显然不符合“教育诉讼”的外在形式特征。退一步讲，即使不考虑这些因素，我国民法对监护人不履行监护职责或者侵犯一般人格权所规定的责任承担方式主要是停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等，而根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，只有当监护人有性侵害、出卖、遗弃等严重损害未成年人身心健康或者严重侵害未成年人合法权益行为的，法院才能根据相关主体的申请判决撤销监护人资格。可见，在纠正监护人违法行为，督促适龄儿童少年入学的具体问题上，司法的适用范围和治理效果都是极为有限的。

(二)监护人违反“送学义务”法律治理的应然路径

就本质而言，法律治理是指“通过法律的治理”，它既涉及治理的方式和依据问题，也强调治理自身的逻辑。国家治理现代化的一个基本意涵，就是否定传统的以自上而下管控为特点的权力运作模式，主张通盘考虑公共事务背后所隐含的社会关系和复杂利益格局，从而有针对性地制定权力运行方案，以此谋求社会生活中个人利益与公共利益的最大化。在依法治理监护人违反“送学义务”的路径选择问题上，家庭关系是治理主体应予充分关注和考量的重要因素。这不仅是由于现实中违反“送学义务”的监护人多为适龄儿童少年的父母或者其他家庭成员，更是因为家的圆满和家庭功能的正常发挥乃是未成年人接受和完成义务教育的必要条件。

正如习近平总书记所言：“家庭是社会的基本细胞，是人生的第一所学校。不论时代发生多大变化，不论生活格局发生多大变化，我们都要重视家庭建设”(45)习近平：《在2015年春节团拜会上的讲话》，新华网，2015年2月17日。。一方面，家庭作为生活单元，是社会共同体的基本形式，也是个体生存生活的具体场域，它守护着个体出生、成长与衰老的完整维度，(46)参见张龑：《何为我们看重的生活意义——家作为法学的一个基本范畴》，《清华法学》2016年第1期。为其成员提供各方面的生存和发展条件，包括精神上的支持、物质上的帮助、情感上的慰藉以及社会关系网络的搭建，等等。尤其是在满足个体的心理需求、塑造自我认同方面，家的作用和功能是任何社会组织或政府机构都无法比拟的。可以说，任何人的生存发展都会受到家庭因素的影响，特别是处于义务教育阶段的未成年人，由于其认识能力和控制能力有限，无法独立承担和面对生活，因而更需要得到家庭的庇护。另一方面，家庭天然具有教育功能，是帮助个体实现社会化的基础性教育单位。个体从“自然人”向“社会人”的转变，是其生命发展的必然过程。自然个体只有习得社会所期望的行为规范和价值准则后，才能融入社会生活而被社会接纳。家庭教育能够通过柔性化的教育方式，将社会交往所尊崇的核心价值、所要求的行为规范，导入个体的日常生活场域，育化为个体的生命体验，从而在潜移默化中奠定其人格形成的社会化基础。(47)参见金耀基：《从传统到现代》，法律出版社，2017年，第31页。相对于依托专门机构和专职人员开展教育活动的各类学校，家庭与之双向互动、功能互补。家庭教育的成果可以构成学校教育的基础，促进学校教育的有效发挥。学校教育的成果也可以成为家庭教育的基础，并能支持家庭教育进一步发展。只有将家庭教育与学校教育结合起来，教育效能才能最大化释放，教育的理想和目标才能变为现实。

家庭的重要地位和基础性功能决定了其不同于社会其他系统，而应当受到法律的特殊对待。从历史来看，“家国同构”是中国传统社会的基本底色与根本特质，家庭与国家在组织结构和权力配置上均以宗法关系为统领，严格实行家长专制的管理制度。家长是施控主体，家属是受控对象，所有成员基于血缘亲疏安于差序格局之中，个体消融于整体以保障家、国之稳定。(48)参见关盛梅：《结构功能主义视野下的家庭变迁与青少年社会化》，《学术交流》2009年第2期。在法律资源的供给方面，国家亦与家庭相互呼应，“治国与治家无二法也；有国法而后家法之准以立，有家法而后国法之用以通。”(49)出自《桐城麻溪姚氏族谱》，转引自刘广安：《论明清的家法族规》，《中国法学》1988年第1期。作为家外规则的“国法”和家内规则的“家法”共同构成传统社会的法律渊源，合力形塑着整个社会共同体的价值诉求与行为准则。(50)参见李交发：《论古代中国家族司法》，《法商研究》2002年第4期。这意味着，在“家国同构”模式的统摄下，家庭在国家法秩序之外保有一定的自治空间，历史上缺乏国家触角全面延伸至家庭领域的文化基础与政治合法性。(51)参见林建军：《论国家介入儿童监护的生成机理与生成条件》，《中国法律评论》2019年第3期。

然而近现代以来，由于政治国家建设和新型社会经济制度构建的需要，自由主义和个人本位在时代变迁中日益受到重视和强调，主体意识价值观逐步取代群体意识价值观而成为人们的主导观念。在此过程中，传统中国的家庭制度与结构性关系被认为是束缚个人自由、阻碍思想解放的落后因素，家庭伦理道德中抑制个体自由发展的内容也被看作“旧礼教”的残余，故而被彻底改造甚至完全抛弃掉。如此我们看到，当代中国的家庭实际上具备了不同于以往的新面向，“家”对个体伦理意义上的支配和束缚作用不断消逝，“自我中心式的个人主义”乃至“极端实用的个人主义”正在家庭内部悄然滋长，(52)参见阎云翔：《私人生活的变革》，龚小夏译，上海书店出版社，2006年。家庭关系和家庭制度中个体的崛起已是不争的事实。而个体在崛起中必然要求保障个人权益，这映射在法律层面便呈现为一种“赋权”的景象，即国家通过立法方式介入家庭内部给予其成员以充分的权利保护。(53)参见张剑源：《赋权与说和：当代中国法律对个体——家庭关系变迁的回应》，《思想战线》2018年第2期。但与此同时，在经历现代化的涤荡而不断变迁之后，家的作用、价值和影响力不仅没有消逝，反而坚固且稳定地继续存在着。因此，当法律实践遭遇家庭关系中的亲情、伦理、道德问题时，基于政策指引以及社会后果考量，相关主体在具体适用、执行法律的过程中，往往会充分考虑当事人之间的家庭关系，并将保障家庭功能的正常发挥与家庭生活的和谐稳定作为重要目标，而不会贸然以维护法律权威或者保障个体权利为名割裂亲情，甚至解散家庭。实践中，诸如偷拿家庭成员财物获得谅解的一般不作犯罪处理；刑事诉讼不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证；家属之间的民事纠纷应当先行调解等皆是适例。可见，即使时过境迁，旧中国的制度格局已经不复存在，但当现代国家基于保障工商业社会的公平正义之需要，而动用法律力量介入家庭这一温情脉脉的领域时，也必须注意分寸和节制。无论是优先保护个体，还是积极强调家庭和睦的重要性，可能都是当下社会所欲求的，它们之间不太可能是“非此即彼”的关系，而应该是互补和融贯的。因此，法律实践在保障个体权益而触及家庭问题时需要张弛有度，避免公权力过于能动地直接介入家庭，以致家庭关系和家庭结构遭到破坏，而应当在对个体权利与家庭和睦双重价值的同时关照下，令干预普遍、有效且可持续。

正是因为家庭在义务教育实施中的重要作用和影响，监护人违反“送学义务”的法律治理也应遵循上述实践逻辑，即一方面要积极能动地保障适龄儿童少年受教育的基本权利，另一方面也要考虑当事人之间的家庭关系，防止治理行动影响家庭功能的有效发挥。一旦外部力量强硬介入家庭导致家庭利益受损甚至家庭结构瓦解，原本由家庭承担的对其成员的照料和教育责任，便不可避免地落到作为公民最终监护人的国家头上，这必然会导致社会运行成本上升，而且由于社会主体之间缺乏基因分享和生物学上的包容利他性，这种后果即便可能，也不可欲，不值得追求。(54)参见苏力：《当眼里掉进了睫毛——从“南京虐童案”看法律干预家事纠纷》，《现代法治研究》2016年第1期。然而在当前，无论是执法机关的后续治理行动还是既已提出的两种法律治理方案，其背后所反映的都是单一的能动主义的实践逻辑，这些处理方式并没有充分考虑到家庭因素，实质上是对家庭利益保护的简单化处理、对公共事务复杂性的认识不足以及对自身规制能力的盲目乐观，所以往往容易从“能动”走向“盲动”、甚至是“乱动”，进而导致一些“负作用”或者是“好心办坏事”的结果。(55)参见方乐：《法律实践如何面对家庭》，《法制与社会发展》2011年第4期。鉴于此，面对监护人不送适龄儿童少年入学接受义务教育的现实难题，法律治理应当采取一种审慎而开放的行动立场。当执法主体基于保障公民受教育权而必须直面家庭时，公权力的运作应当保持谦抑和审慎，防止国家强制力量以简单粗暴的方式过度干预家庭。在坚持依法治理的同时，也需要树立源头治理和系统治理的思维，即从问题产生的根源出发，积极探索多领域、多部门联防联控的法律治理机制，从而促进“家内治理”与“家外治理”的有效衔接，合力遏制义务教育阶段的失学辍学现象。

具体来说，在制度层面，现行《义务教育法》等相关法律所规定的由行政机关对违法监护人给予批评教育、责令限期改正的处理方式，集中体现了公权力能动地节制、适度干预家庭的立法态度，符合当前中国的具体国情和义务教育发展状况，因此毋须修改而应认真贯彻执行。但在法治宣传方面，由于受经济的、文化的、历史的、地理的等诸多因素的影响，当前我国部分地区尤其是农村地区的普法教育工作仍然相对落后，适龄儿童少年缺乏自我保护的法律意识，监护人对不履行“送学义务”的违法性也认识不足，因而在农村地区特别是中小学生失学辍学的多发地区，必须着力强化控辍保学的法治宣传工作。在普法的具体方式上，需要将“送学义务”与家庭伦理和社会公德有机联结，从而借助社群的舆论压力，抑制监护人的违法冲动，促使其能自我执行，以此实现一种“无需法律的秩序”。(56)关于为什么秩序并不一定需要正式法律的介入，一个基于实证经验的理论分析和阐述，参见埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社，2016年。另外，至为关键的是，针对已然的监护人不依法履行“送学义务”的现实情况，相关主体必须牢固树立法治权威、尊重法治精神，坚决服从法律、严格执行法律，将行政督促复学工作纳入法治轨道，既要避免权力缺位、越位和错位，又要杜绝不作为、乱作为和滥作为，从而在遵照现行法律安排的前提下，使公权力适度介入家庭以保障适龄儿童少年的受教育权，并且降低治理行动侵害家庭利益和公民权益的可能性。同时，从系统治理、源头治理的角度出发，监护人违反“送学义务”的法律治理应当建立联防联控机制，对于分散在社会各领域的可由法律进行调控和规制的失学辍学原因，需要调动各方面的力量，形成部门联动、多抓共管的工作体系，各职能部门要结合自身职能，严格履行法律赋予的职责，落实控辍保学责任，增强长效治理能力。例如人社、工商质监部门应按照劳动法等相关法律法规，严厉打击各行业和个人雇佣童工的违法行为；公安、教育部门要依法防范校园欺凌，严肃查处教师体罚、校园外来暴力等侵害学生合法权益的案件；文化部门要贯彻落实《未成年人保护法》，禁止在学校周边经营娱乐活动场所，重点整治歌舞厅、电子游戏室、网吧等违规接纳未成年人的问题，等等。

四、余论

尽管本文的着眼点是在法律框架内探讨监护人违反“送学义务”的治理问题，并进一步为控辍保学工作的有效推进提供常态化的法律实施方案，但必须清醒地认识到，作为“社会控制的最高手段”的法律也并非万能的。法律在调整方式、调整内容和调整时效上所存在的固有局限，(57)参见庞正：《论法律调整的内在局限性及其与道德调整的协调发展》，《社会科学战线》2002年第6期。决定了其不可能包揽一切社会关系，通过法律的治理也无法解决所有的社会问题。在防控义务教育学生失学辍学的具体问题上，明智审慎的法律调度和介入虽然不可或缺，但也需要重视法律之外的其他调控手段的运用。例如现实中适龄儿童少年因学习困难或厌学而辍学的，应当着力提升农村学校的教育质量，因地制宜促进农村初中普职教育融合，建立健全学习困难学生帮扶制度；针对因贫困而失学辍学的现象，应当探索构建覆盖广大欠发达地区的教育扶贫网络，精准确定教育扶贫对象，全面落实教育扶贫的资助政策；此外，还需强化义务教育保障，通过统筹城乡义务学校规划布局、改善农村学校办学条件、建立控辍保学动态监测机制等，避免学龄人口因上学难、上学远等类似问题而失学辍学。