自主性与公共性：私立学校法治建构的两个向度——以日本《私立学校法》为例

郝盼盼

(北京教育学院 教育管理与心理学院，北京 100120；中国人民大学 教育学院，北京 100872)

民办教育的健康发展离不开法治的保障。我国在2002年制定了《民办教育促进法》，2016年底进行了修订，大力推进分类管理改革，使民办学校的法人属性、产权归属等问题在法律层面得以解决。同时，国家按照民办学校的法人属性，分类落实财政、税收和土地等方面的扶持政策。为顺利推进民办学校分类管理改革、促进民办教育健康规范发展，国务院出台了《关于鼓励社会力量兴办教育 促进民办教育健康发展的若干意见》，教育部等部门发布了《民办学校分类登记实施细则》和《营利性民办学校监督管理实施细则》等配套文件。促进民办教育健康发展，需要解决好民办教育的自主性和公共性问题。民办学校的办学经费以学费为主，相对于公办学校应获得更大的办学自主权，尤其是基本按照市场方式运作的营利性民办学校。但不管是营利性还是非营利性民办学校，都属于公益事业，国家一方面应赋予其更多自主性，另一方面应加强监督管理，强调其公共性。即，国家在设计民办教育法治体系时，要兼顾自主性和公共性。现有研究成果对民办教育的公共性分析较多，较少关注其自主性，如余雅风(2018)认为，民办教育具有公共性，维护和引导民办学校的公共性发挥，是民办教育立法的目标价值(1)余雅风：《公共性：民办学校立法分类规范的分析基础》，《教育研究》2018年第3期，第103-109页。；李国强(2019)认为，我国民办教育“无序投资办学”的时代正在远去，而通过制度建设来提升其公共性的时代已经到来，这是民办教育现代化的主要任务(2)李国强：《提升公共性：我国民办教育现代化的主要任务》，《终身教育研究》2019年第4期，第14-18页。。但仅强调民办教育的公共性而忽视其自主性，可能会损害民办学校的积极性，抑制它们办学的灵活性，使它们无法提供多样化的教育选择，进而与公办学校同质化。以自主性和公共性为两翼的日本《私立学校法》，建构了先进的私立学校法治体系，促成了该国发达的私立教育。当前一个时期，我国民办教育法治体系正在进行重大调整，如《民办教育促进法实施条例》还在修订中。本文以日本《私立学校法》为例，阐述其法治建构的自主性和公共性两个向度，以期完善我国民办教育法治体系。

一、《私立学校法》与日本私立学校的发展

明治时期，日本模仿欧美颁布了学制，开始建立公立学校体系，形成了近代学校教育制度。在此之前，日本民间已经存在的一些私立教育机构，有的被改造为公立学校，有的被转设为私立学校。1886年颁布的“诸学校令”、1899年颁布的《私立学校令》和1903年颁布的《专科学校令》，都明确了私立学校的地位。之后，在国家主义教育思想的指导下，私立学校始终只是公立教育的补充，其发展在政策上受到很大限制(3)姜沛民：《日本的私立学校教育》，《教育研究》1998年第10期，第70-73页。。

二战后，日本进行了教育的民主化改革，大力发展私立学校。1949年，日本政府颁布了《私立学校法》，实现了私立学校制度的划时代改革，为其后来的发展提供了可靠的制度保证(4)董明传、王志强、张总明：《日本私立教育概况及启示》，《中国成人教育》1994年第2期，第14-18页。。之后，私立学校获得了与公立学校(5)这里的公立学校实际上包括国立学校和公立学校两种。根据《学校教育法》，依据办学经费来源的不同，日本的学校包括三类：由国家设立的“国立学校”、由地方公共团体设立的“公立学校”和由学校法人设立的“私立学校”。如无特别说明，本文中日本的公立学校包括国立学校和公立学校。平等的法律地位和发展权利，进入了快速发展的黄金时期。经过60多年的发展，日本私立教育已建立起从学前教育到高等教育的办学体系，形成了公立学校与私立学校共同存在、共同发展的办学格局。这一格局的特点是：私立幼儿园为整个幼儿教育主体，以国办、公办中小学为主体带动私立中小学发展，私立高校为整个高等教育的主要部分(6)黎克林：《日本私立学校的发展现状及启示》，《教育理论与实践》2004年第24期，第10-13页。。这一格局的形成，与《私立学校法》的制定及修改密切相关。自1949年公布以来，日本《私立学校法》共进行了42次修改，最近的一次修改是2014年。该法的制定为私立学校的发展提供了法律保障，适时修改更是促进了私立学校的健康发展。日本私立学校不仅作为公立学校的补充而存在，更有其自身的发展特点和独特价值，这与《私立学校法》确立的私立学校自主性密不可分。日本私立学校承担起公共事业的重任，在教育领域有着举足轻重的地位，这与《私立学校法》确立的私立学校公共性密不可分。可以说，自主性与公共性作为建构日本私立学校法治的两个向度，在《私立学校法》中得以确立。该法第一条明确“本法的目的是鉴于私立学校的特殊性，通过尊重其自主性、提高其公共性，而谋求私立学校的健全发展”，为日本私立学校的健康发展提供了保障。

二、私立学校法治建构的自主性向度

社会组织的自主性涉及两个不同层次：一是政治结构意义上的自主性问题，指国家的结构性制度安排所允许的社会组织自主性水平；二是行动策略与技术层次的自主性问题，涉及社会组织在日常运作中通过各种策略来创造的自主性(7)黄晓春、嵇欣：《非协同治理与策略性应对——社会组织自主性研究的一个理论框架》，《社会学研究》2014年第6期，第98-123页。。私立学校的自主性主要体现在以下两个方面：一方面是教育行政主管部门的监管程度，即留给私立学校多少自主性空间；另一方面是私立学校自主决策和自主决定内部事务的程度，即日常运作中创造的自主性。日本《私立学校法》对教育行政主管部门的监管权作了限定，使私立学校具有较高的自主性，同时赋予私立学校较多的决策自主权。

(一)监管宽松

教育行政主管部门对私立学校的监管相对民主。日本实行相对分权的教育行政管理体制，对私立学校的监管分别由文部大臣和都道府县知事管辖，文部大臣是私立大学及私立高等专门学校的主管机关，其余私立学校的主管机关是都道府县知事(8)文部大臣对私立高校进行管理的职能部门为文部省高等教育局私学部，都道府县知事对私立学校进行管理的职能部门不是地方教育委员会，而是知事直属的私学振兴局。本文使用教育行政主管部门表示在日本对私立学校行使监管职责的相关国家机构。。《私立学校法》第五条第1款赋予主管机关对私立学校的设置、废止、设置者变更及学校章程变更等重要事项的管理职权，但这些管理职权受到一定程度的限制。《私立学校法》第八条规定：“文部大臣在决定关于私立大学或私立高等专门学校的设置、废止、设置者变更及学校章程变更等重要事项时，必须事先听取大学设置和学校法人审议会的意见，同时，都道府县知事在决定私立大学及私立高等专门学校之外的私立学校的重要事项时，必须事先听取私立学校审议会的意见。”另外，文部大臣和都道府县知事在对私立学校进行行政处分时，从确保私立学校自主性角度出发，也必须事前听取私立学校审议会的意见(9)山﨑高哉、樊秀丽、杨奕：《日本学前教育的新构想》，《学前教育研究》2012年第8期，第19-29页。。《私立学校法》第十条规定：“私立学校审议会的组成人员有私立学校的校长和有学识经验者。”这有利于私立学校审议会保持独立性，在教育行政主管部门行使监管职权时对其形成一种适当的限制，避免教育行政主管部门的独断专行。

教育行政主管部门对私立学校的监管范围相对较窄。《私立学校法》第五条第1款在赋予教育行政主管部门对私立学校某些重要事项监管权时，也在第2款对其监管范围作了限制：“《学校教育法》第十四条不适用于私立学校。”而《学校教育法》第十四条的规定是：“学校在设备、授课以及其他事项上违反法令的规定或监督机关制定的规程时，监督机关可令其作出变更。”教育行政主管部门对私立学校的监管范围要比公立学校小得多，在课程和教学等事情上给予私立学校更多自主权。在完成国家课程计划和教学大纲的前提下，私立学校可在教学方法、课外活动、教学实验及选修课等方面发挥自主性，也可在不给学生增加学习负担的前提下加强某一科目的教学时数，形成学校的教学优势(10)徐广宇：《关于私立学校若干理论问题的探讨》，《中国教育学刊》1994年第3期，第50-53页。。

(二)决策自主

日本的私立学校都是依捐赠行为设立的学校法人。《私立学校法》第三十五条规定：“在学校法人中，作为负责人必须设理事五人以上，依捐赠行为规定，理事中的一人担任理事长。由理事组成的理事会为私立学校的决策机关，学校法人的业务，在捐赠行为无特别规定时，以理事的过半数决定。理事会作为学校法人的决策机构和最高管理机关，对私立学校事务的决策享有很大的自主权。”理事长对外是学校法人的代表，对内掌管学校法人的事务，依据该法第三十七条、第四十一条和第四十二条的规定，理事长依法履行以下职责：召集评议员会议，提出议案、听取意见，提出决算报告、征求意见，综合管理学校法人的内部事务(11)胡国勇：《从追求“公共性”到强调“自我责任”——日本私立大学学校法人制度的形成与改革》，《教育发展研究》2009年第8期，第64-69页。。

私立学校决策自主权的大小与教育行政主管部门对其监管力度的大小也有很大关系。日本学界对教育法的地位问题存在“教育行政法规说”“教育制度独立法说”两种理论，且前者为主流观点。所谓“教育行政法规说”，就是将教育管理视为国家行政的组成部分，将教育法视为行政法的一部分(12)申素萍：《教育法学：原理、规范与应用》，教育科学出版社2009年版，第6页。。《私立学校法》是一部教育法，也具有行政法的属性。行政法最重要的原则就是“法无授权即禁止”，即教育行政主管部门在对私立学校进行监管时必须获得法律的授权。《私立学校法》对教育行政主管部门的监管权作出限制，从而使私立学校获得了较大的自主权。

(三)运营自由

运营自由指日本私立学校可以自由从事以收益为目的的事业，这是一种通过策略来创造私立学校自主性的方式。《私立学校法》第二十六条规定：“学校法人只要不妨碍其设置的私立学校的教育，可以从事以收益为目的的事业，并以其收益作为私立学校的经营。”第五十九条规定：“国家或地方公共团体，在认为教育振兴方面需要的场合，可依其他法律规定向学校法人提供关于私立学校教育的必要资助。”私立学校可以从政府得到必要的资助，但也面临两个问题：一是私立学校被动地接受政府的资助且资助金额有限；二是政府的资助一般附有其他条件，比如按照政府的指导开展教育教学改革项目。因此，允许私立学校从事以收益为目的的事业，对增强私立学校的自主性有很大的裨益，既能保证收益用于学校的教育教学活动，使私立学校有充足的资金保障教育教学活动的顺利开展，又能保证私立学校在使用收益时享有更大的自主性，可根据学校实际改善教育教学设备、开展教学实验，不仅有利于提升私立学校的竞争力，也有利于促进私立学校学生的全面发展。可见，允许私立学校从事以收益为目的的事业，对提升私立学校的自主性有很大帮助。

三、私立学校法治建构的公共性向度

关于“公共性”的界定，学者们有不同的观点。德国学者哈贝马斯(1999)认为：“公共性本身就表现为一个独立的领域，即公共领域，它与私人领域是相对的。”(13)哈贝马斯著，曹卫译：《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版，第2页。学校教育毫无疑问是一个公共领域。公立学校和私立学校都为全社会公民提供受教育的机会，其目的是在教育机会平等的原则下，尽可能地满足公民的多样化教育需求。因此，教育的公共性不等于国家垄断教育，也不等于公立或公办教育(14)余雅风：《公共性:学校制度变革的基本价值》，《教育研究》2005年第4期，第22-24页。。私立教育同样具有教育的公共性，为此，日本《私立学校法》设置了多种制度来保障私立学校的公共性。

(一)设立时以公益为目的

在日本，私立学校指学校法人设置的学校，而学校法人指以设置私立学校为目的、根据《私立学校法》规定而设立的法人。学校法人在日本作为一类独立的法人类型，具有以下法人属性特征。首先，学校法人是捐赠法人。捐赠法人是指学校法人必须拥有设置私立学校的必要设施设备或购置这些设施设备所需的资金，经营设置私立学校的必要财产来自捐赠人的捐赠，一旦完成学校法人的设置工作，捐赠财产即脱离了捐赠人而成为学校法人的独立财产，捐赠人无法随意挪用或抽回捐赠的资金。捐赠行为保证了捐赠人在设置私立学校时就是出于公益目的，而不是为了个人利益。其次，学校法人是公益法人。公益法人就是学校法人以从事公益活动而不是营利活动为目的，即使可以从事以收益为目的的事业，但收益必须用于学校的经营，即最终必须用来从事公益活动。

(二)运营中以共同治理为原则

为提高私立学校的公共性，《私立学校法》确立了私立学校运营中的共同治理原则。私立学校实行理事会、评议会和监事会三权分立的内部治理结构，理事会提出学校发展的设计，由评议会审议，监事会则对学校财产和理事工作进行监察，分工协作、互相制约，更有利于实现公共目的(15)胡四能：《民办高校法人治理结构研究》，《高等工程教育研究》2006年第6期，第60-62页。。

私立学校的公共性首先是保证每个治理结构内部的民主化，不使其变成为个人营利的机构。《私立学校法》第三十八条第1款规定：“担任理事者，为以下各号所列者：一是该学校法人所设置的私立学校的校长；二是依捐赠行为规定，从该学校法人评议员中选任者；三是依捐赠行为规定选任者。”该条第4款还规定：“理事的配偶和三亲等以内的亲属不得担任理事。”理事会的成员具有广泛性和多样性，以规避理事会被某一方操控的危险。对于监事，《私立学校法》第三十九条明确“监事不得兼任理事或学校法人的职员”，保证了监事的独立性和中立性。至于评议员，《私立学校法》第四十四条第1款规定：“担任评议员者，为以下各号所列者：一是依捐赠行为规定，从学校法人职员中选任者；二是依捐赠行为规定，从该校学校法人设置的私立学校毕业者且年龄二十五岁以上者中选任者；三是除前各号规定者外，依捐赠行为规定选任者。”评议员来源广泛且有校友的参与，兼顾了校内外利益。

私立学校的公共性还要保证每个治理机构之间适当分权、相互制约，防止任何一个治理机关的独断专权。在三个治理机构中，理事会的权力相对较大，但《私立学校法》通过赋予监事会和评议会适当的职权，防止了理事会的独断。该法第三十七条规定了监事的职责：“一是监察学校法人的财产状况；二是监察理事执行业务的情况；三是对学校法人的财产状况或理事的业务执行状况进行监察，发现有不正常之处时，应向主管机关或评议会报告；四是除进行前项报告之外，必要时应请求理事长召集评议会；五是向理事会陈述关于学校法人的财产状况或理事的业务执行情况的意见。”日本私立学校的监事具有广泛的实质性权力，可以对决策机构理事会形成有效的监督。除了监事会，《私立学校法》还授予了学校评议会广泛的监督职权。该法第四十二条第1款规定：“对下列事项，理事长事先必须听取评议会的意见：一是关于预算、借款及重要资产处理事项；二是捐赠行为的变更；三是合并；四是解散；五是关于以收益为目的的事业的重要事项；六是其他关于学校法人业务的重要事项而以捐赠行为规定者。”第2款规定：“可以捐赠行为要求评议会对前项各号所列事项作出决议”；“学校评议会不仅享有监督权，在有些情况下可以代替理事会作出决策”。

日本学校理事会的决策权被各利益团体所共享，还受到监事会和评议会的制约，保证了学校治理结构的稳定，有利于学校朝着共同的目标前进，也有助于公共目的的实现。

(三)解散后以归公为终结

《私立学校法》第五十条规定了学校法人的解散事由，包括理事会决议解散、发生捐赠行为所规定的解散事由、没有达到学校法人的目的、合并、破产和依主管机关的解散命令。学校法人解散以后，面临的首要问题就是学校法人剩余财产的处理。《私立学校法》第五十一条规定了处理学校法人剩余财产的两种方式。第一种方式是依捐赠行为的规定，归属其应归属者。该法第三十条明确“捐赠者在决定捐赠行为时必须从学校法人以及其他从事教育事业者中选定当学校法人解散时剩余财产的归属者”，即当学校法人解散时，其剩余财产分配给其他学校法人或其他从事教育事业者。第二种方式是当捐赠行为规定不明确时，归属国库。这两种处理方式说明，学校法人解散后的剩余财产不得归属学校法人当事者或其他个人，必须转让给其他学校法人或归入国库，用来资助私立教育事业。这些规定经常被解释为：教育是一种公共、公益事业，捐赠财产是为了更好地发展教育事业(16)杨淑晶：《日本私学“三法”研究》，吉林大学2007年硕士学位论文，第15页。。

自主性与公共性作为建构私立学校法治的两个向度，既不完全割裂，也不完全融合，而是各有其适度空间。这两种向度之间的张力，成为推动私立学校不断发展的“内在”动力。自主性是为了实现公共性，而保证自主性更有利于实现公共性，并且不同阶段私立学校的自主性与公共性有所差别，私立高校需要更大的自主性。

四、对我国民办教育法治建设的启示

自《民办教育促进法》修订以来，我国民办教育进入了以分类管理为重心的发展阶段。尊重民办教育的自主性，维护民办教育的公共性，是民办教育分类管理改革必须考虑的两维，是民办教育法治建设必须兼顾的两翼，是促进民办教育健康规范发展必须坚持的两轮。以自主性和公共性为精神内核的日本私立学校法治实践，为我国民办教育法治建设提供了以下三个启示。

1.政府对民办学校的监管要适度宽松，保持其必要的自主性。民办学校有其独立的价值，是国家对民间兴学自由的肯定，能给国家教育体制机制改革带来活力。民办学校在遵守国家法律的前提下可以充分利用办学自由，积极进行学校管理体制和教育教学方式创新，为教育改革提供经验。因此，政府对民办学校的监管要适度宽松，不必事无巨细，也不必面面俱到，给民办学校创新发展留出足够的空间。近年来，多地出台的民办学校“摇号招生”政策引发较大争议，其实质是政府监管和民办学校自主性之间的冲突。根据《民办教育促进法》《民办教育促进法实施条例》，民办学校享有招生自主权，这是学校教育多样化和家长教育选择自由的关键，有必要保持民办学校必要的自主性。

2.民办学校要完善内部治理结构，提升自治水平。民办学校内部治理要处理好决策权、行政权和监督权之间的关系：首先，要明确民办学校董事会、以校长为核心的行政会和监事会各自的职权范围；其次，要明确民办学校董事会、行政会和监事会成员的来源范围，保证成员的广泛性和独立性；最后，要明确民办学校董事会、行政会和监事会的议事规则及程序要求。决策权、行政权与监督权之间既分工协作又相互制约，做到决策有效、行政有用和监督有力，形成广泛的利益相关者共同治理，以共治求善治。

3.民办学校要提升公共性，提高教育教学水平。无论是营利性还是非营利性民办学校，都可以从事以收益为目的的活动，但收益要用于学校办学条件的改善和教育教学质量的提升。新修订的《民办教育促进法》规定：“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”但是，营利性民办学校举办者不能像办企业那样追求成本最小化、利润最大化，而是要持续加大教育投入，不断提高教育质量，努力办出水平。