网络互助平台法律风险与监管研究——基于会员保护视角

邵稚权 中央财经大学金融学院

吴琼琼 中国政法大学法学院

目前，网络互助已经成为一种新兴的普惠金融模式。用户可通过向平台预存互助金自愿加入互助计划，一旦发生互助行为，同一计划的所有会员通过费用分摊提供帮助，实现了会员之间的经济互助与风险互抵。在大多数网络互助平台中，会员只需要预存10元左右，单次最多可获得30万元互助金。截至2018年8月，几大网络互助平台会员总数已超过6356万人，累计已互助金额达到8亿元[数据来自齐齐互助：《网络互助平台综合指数（2018年8月）》]。由此可见，网络互助平台门槛低、成本小，是对社会保险与商业保险的有效补充，符合普惠金融“普及、可得、便捷、包容”的特性，对传统金融所排斥的长尾人群起到了风险保障作用。

然而从2017年开始，网络互助行业发生了“倒闭潮”（陈令：《网络互助平台风险及防控对策研究》）。互联网互助平台面临着前所未有的法律困境和政策困境。面对政策“冰冷”但市场“火热”的互助平台市场，2018年10月16日，蚂蚁金服与信美人寿共同开发信美人寿相互保险社相互保团体重症疾病保险，拟对互助平台的性质重新界定，得以适用《中华人民共和国保险法》的有关规定，从而规避其法律风险。但是这一尝试最终未能得到银保监会的认可。2018年11月27日，信美人寿不再对接该计划，“相互宝”（原“相互保”）成为继“众托帮”“轻松互助”等之后的又一互助平台。

显然，这样的尝试不能为法外之地的互联网互助计划带来一丝曙光。截至2019年1月，仅剩十余家网络互助平台仍在继续运营。网络互助平台倒闭的原因主要有两个：一是网络互助模式自身存在问题，网络互助平台的风险控制能力较弱导致资金链断裂；二是部分平台在监管的灰色地带有非法集资的嫌疑。此外，部分网络互助平台存在欺诈用户的违法行为。网络互助平台存在哪些法律风险，如何规避这些风险呢？本文将对此进行分析。

一、文献综述与问题的提出

由于网络互助平台在国内发展时间较短，相关的研究比较少且比较分散，研究主要集中在以下三个方面：

（一）网络互助平台的性质界定

虽然网络互助平台已经具有一定规模，但平台的性质与定位依然很不明晰（宋占军、宋蒙蒙，2016）。互助平台会员间互助保障的模式具有相互保险的特征，但在企业目标、运营风险等方面，网络互助平台与相互保险公司存在本质上的不同。网络互助计划的运营模式及运营主体的主观目的也有别于公益行为。总体来看，网络互助与美国的交互保险模式最为一致（刘天宇、朱文浩，2018），是具有相似风险保障需求的人以相互帮助、共摊风险为目的，通过网络互助平台将自身风险与其他人进行相互交换的经济活动。交互保险在美国已经有较为成熟的监管模式，但在中国，这种创新型的金融模式给监管部门带来了挑战。

（二）网络互助平台存在风险

学界关于网络互助平台存在风险的研究主要集中在网络互助模式自身问题上。其中，逆向选择与道德风险是网络互助平台面临的主要风险。何小伟、肖宇澄（2017）进行了成本与风险匹配研究。黎业明、徐新雅（2018）通过将网络互助平台与相互保险对比，认为网络互助平台会员之间、会员与平台之间均存在信息不对称问题。在收费模式方面，刘鑫（2017）基于委托代理理论建立模型，定量研究了网络互助平台与平台会员之间的费用机制。汪梦莹（2017）认为网络互助缺乏精算机制，缺乏风险管控能力。学界对网络互助平台其他风险仅仅停留在关注阶段，并未进行深入的分析，其中包括资金安全、信息安全、数据造假等问题。

（三）网络互助平台发展路径

在发展路径方面，多数学者认为网络互助不应发展为相互保险模式。魏丽、王莹（2017）比较了网络互助与相互保险的优势，认为互助平台的风险控制能力较弱，不适合转化为保险机构，而是应该发展成为一个资源整合平台。监管机构也严格将互助平台与保险划清界限。原保监会在2017年发布的《关于网络“互助计划”等类保险活动的风险提示》中明确指出，“互助计划与相互保险经营原理不同且其经营主体不具备相互保险经营资质”。胡祁（2016）还提出，网络互助平台可以转型为公益组织。目前，很多网络互助平台，如“众托帮”等都将自己定位成公益性质，但刘天宇、朱文浩（2018）认为，网络互助模式以及运营主体主观目的都和公益存在本质上的不同，交互保险是其较为合理的定位。

综上，监管部门目前仅仅把网络互助与保险划清界限，但并没有发布针对这一新型互联网金融产品制定的法规。而网络互助行业自身的许多特殊性质使得现行法律指引性较弱，不能为网络互助带来的新问题提供解决办法。本文以防范网络互助平台欺诈用户为切入点，从民商法视角分析网络互助平台存在的法律问题，以期为网络互助平台持续健康发展及监管提供借鉴与参考。

二、网络互助平台的法律风险分析

法律风险的表现形式有：金融合约不能受到法律应予的保护而无法履行或金融合约条款不周密；法律法规跟不上金融创新的步伐，使创新金融交易的合法性难以保证，交易一方或双方可能因找不到相应的法律保护而遭受损失；形形色色的各种犯罪及不道德行为对金融资产安全构成威胁；经济主体在金融活动中如果违反法律法规，将会受到法律的制裁。上述表现网络互助平台均有所涉及，且网络互助部分性质与保险具有一致性，本文将从民商法视角对目前网络互助平台存在的法律风险进行分析。

（一）免责条款的提示与说明义务问题

同保险一样，网络互助平台需要在用户加入互助计划之前说明用户与平台的权利与义务，保证用户充分了解网络互助平台免责条款的内容。由于网络互助计划的加入行为完全发生在互联网上，平台与用户之间签订的是格式合同。网络互助平台的免责条款中包括了互助范围以及不予赔付的情形，在未充分了解平台与用户权利与义务的情形下，用户极容易受宣传误导加入互助计划，而在日后疾病发生，互助平台拒绝互助请求时产生争议。网络互助平台与用户签订合同也应体现诚实信用原则。首先，该格式合同完全由网络互助平台提出，用户只能接受；其次，网络互助平台对合同的熟悉程度远大于用户，加上专业知识的限制，用户很可能对合同内容产生误解或关键性内容的忽视。因此，互助平台对提示说明义务的履行应参考保险的相关法律规定。《保险法》第十七条规定，保险人对格式合同中的免责内容有说明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》指出，可通过在网页上作出足以引起注意的标志对免责条款作出提示履行提示义务，亦可通过书面作出解释说明履行说明义务。

而在网络互助平台的实际运营中，部分平台并没有对免责条款作出特别提示，甚至默认勾选即为同意。多数平台虽有对免责条款常见问题的解释说明，但需要用户自行寻找并主动阅读。网络互助平台应积极履行对免责条款的提示与说明义务，而不应将责任转嫁到用户身上，强制用户通过自行阅读与询问的方式达到目的。由于网络互助平台的提示与说明义务这一前置性程序缺乏规范，在发生纠纷时互助平台难以证明自己已经解释过免责条款，用户将不能获得预期的保障，网络互助平台的信誉也会受到损失，进而引发风险。

此外，网络互助平台对一些关键事项进行了选择性公开。如用户申请互助金时，部分平台会要求用户支付一笔费用（一般为3000元），用作第三方调查公司对疾病真实情况的调查费以防止虚假申请。一旦调查公司认定用户情况不属实，该笔费用不予退还。在用户加入网络互助平台时，平台并没有告知用户需要支付这笔费用。在疾病发生时，这笔费用无疑给用户增添了负担，且面临风险。部分网络互助平台还会在用户加入计划之后以“升级”等借口对条款擅自进行变更，更增加了网络互助的不确定性。网络互助平台应在用户加入计划之前将所有涉及费用的条款都如实披露，且在用户加入计划后，不得擅自变更条款内容。

（二）如实告知义务与概括性条款问题

在用户加入互助计划时，为了防止带病入“保”，网络互助平台会预先对用户的健康状况作出要求，如果曾患有规定的症状或疾病，平台将拒绝用户申请互助金的请求。《保险法》第十六条规定，投保人对保险人的询问负有如实告知义务，体现了最大诚信的原则。如实告知义务的本质是防止因知情权不充分导致风险和对价的不平衡（李霞，2018）。违反如实告知义务的客观要件之一是：投保人未充分告知的事实与保险事故的发生存在因果关系，足以影响保险人是否同意承保或提高费率。

网络互助与保险在防范“带病投保”方面性质一致，用户需要按照最大诚信原则履行如实告知义务。然而，目前网络互助平台在同一疾病互助计划的免责条款中，以防范带病参加为由，将上百种疾病或症状混杂在一起。一旦用户曾患有任何疾病或症状，均不允许申请互助金。网络互助平台所列举的疾病或症状数目多、范围广，且因难以一一列举多采用概括性条款，概括性条款进一步增大了平台的解释空间。这种做法破坏了合同的公平性，单一用户获得互助金的几率会大大降低。如一旦用户发生疾病A，即使疾病A与B的发生并无因果关系，平台也可以因其曾发生疾病B拒绝请求。以公益为名假借各种理由拒绝用户请求，用户获得保障的预期难以实现，此类网络互助平台存在欺诈用户、积累资金池的嫌疑。此外，网络互助平台与用户之间的合同为平台提供的格式条款，用户仅能被动地做出同意或拒绝的表示，而不能针对内容协商。《合同法》规定，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任的行为将导致条款无效。多种疾病混合及概括性条款，均不利于用户获得自身权益，应对其效力进行限制。

（三）资金安全问题

虽然网络互助的性质并不明晰，但可以肯定的是其业务具有金融属性（宋占军、宋蒙蒙，2016），因此资金安全尤为重要。多数网络互助平台需要用户预存互助金以备均摊，部分平台以维持日常运营为由收取会员费，平台日常推出的活动也涉及资金流动，这些资金数额庞大，互助平台具有较大的支配权。尽管之前已明令禁止网络互助平台形成资金池，但具体监管并未落到实处。目前网络互助平台均未对其资金流向进行公示，且已经倒闭的平台多以资金断裂为由，均凸显出互助平台的非法集资风险。

预防网络互助平台形成资金池的有力措施是对资金进行第三方托管，目前规模较大的网络互助平台托管情况如表1所示。

▶表1 网络互助平台资金托管情况

从表1中可以看出，大多数网络互助平台都声称有专门的第三方资金托管机构，仅夸克联盟未说明资金托管情况。但其余网络互助平台资金托管情况也并不透明，如众托帮、e互助仅仅在官网上注明其资金由第三方机构或银行托管，并未公布具体名称；水滴互助称资金由平安银行存管，但资金存管不等同于资金托管，资金存管银行仅对资金走向进行记录，而无监测的义务；壁虎互助称其资金由第三方支付机构易宝支付托管。有三家网络互助平台托管机构为基金会，但互助平台与基金会均有关联关系，如北京微爱公益基金会法人即为轻松互助董事长，基金会的初始资金也由其捐赠；深圳百年公益基金会法人为康爱公社联合创始人；众绘爱心慈善基金会法人同时担任爱心筹股东。重要的是，多数网络互助平台并未对其每一笔资金的来源与用途进行公示，部分平台如夸克联盟互助案例的公示也较为简略，缺乏足够的支撑材料。第三方托管机构如银行、基金会等也未公示其资金流向。

由此可见，实践中网络互助平台资金透明度很低。即便网络互助平台声称自己将资金托管，也会因为缺乏公示，使得托管的真实性存疑，第三方托管机构很可能并不存在或受网络互助平台实际控制，是一种应对质疑的“假托管”。网络互助平台从用户处收取的预存互助金应由具备资金托管资质的独立第三方机构托管，使每一笔钱的进出严格按照互助规则发生。托管机构记录每一笔资金的用途，能有效防止网络互助平台将资金挪作他用，防止网络互助平台的非法集资行为。

（四）平台造假问题

网络互助不同于保险的“刚性保障”，互助的实现需要有一定人群基数。同一互助计划中的用户越多，互助行为发生时每名成员均摊的金额越少，既能降低每一次互助的人均成本，又能降低保障的不确定性。因此，为实现吸引用户加入，部分网络互助平台通过虚构计划内人数吸引用户加入，而在实际均摊费用时，需要均摊的人数远小于加入时平台宣称的数字。截至2018年10月5日，几大网络互助平台会员数的虚高情况如表2所示。其中公布数据为网络互助平台官网对外公布的加入人数，实际数据为所有互助计划近期参与均摊的人数之和，虚高比例为二者差值与实际数据的比值。

▶表2 部分网络互助平台数据虚高比例

从数据来看，各互助平台将“注册人数”和“缴费人数”混为一谈，个别互助平台实际分摊互助金的人数甚至不及宣传“加入平台人数”的1/3。这一行为显然违反《反不正当竞争法》中关于禁止虚假宣传的规定。实践中，上海市已经出现类似案件，而案件中被处罚的行政相对人正是自称“参与人数最多的互助平台”——众托帮[参见沪监管虹处字（2018）第092018001412号]。

（五）小结

从前文分析中可以看出，由于互联网互助计划并非相互保险，其无法径直适用《中华人民共和国保险法》关于保险服务和保险监管的规定，因此其面临着各方面的法律风险。首先，在产品服务方面，其面临着与《保险法》最大诚信原则的冲突问题，具体体现在免责条款的提示义务与说明义务以及对概括性条款的解释问题上。在实践中，也有不少参与人起诉互助平台要求理赔而败诉的案例。其次，在监管方面面临着资金安全问题与虚假宣传问题。互助平台往往承诺由第三方机构托管资金，但是资金流向却从未公布。几百万人参与互助平台，但是每年获助的只有几千人，让人不禁发出疑问，那剩余的互助金流向了哪里，作为互助计划的参与人是否有权知晓资金流向？而银保监会关于监管的缺位更是令互助计划成为了“法外之地”。可见，互联网互助平台面临的法律困境与政策困境相当之严重，即使蚂蚁金服以其用户流量和信誉为互联网互助平台打了一针强心剂，但是一家自律难以改变行业缺乏监管、积弊丛生的乱象。

三、网络互助平台发展的对策与建议

现代法与经济学的研究证明，良好的制度将会极大促进新兴行业的发展。互联网互助平台依托互联网的集群效应，将具有相似风险的人聚集起来，的确能够在某种程度上弥补我国保险市场的缺口，对于我国互联网金融与普惠金融的发展有重要作用。但是当前由于缺少相应的制度，导致网络互助平台实际是在“摸着石头过河”，一旦有新的动作，极有可能触碰法律的“雷区”。所以，要发展依托互联网的互助平台，首先应结合当前网络互助平台的实践，制定暂时性的规范。

当前的网络互助平台并非商业保险，也非相互保险，更类似于美国的“交互保险”，但是我国《保险法》中并没有明确的与交互保险相关的规定。事实上，互助平台也正是企业因为保险行业的严格准入而变相选择的一种方式。因此，对于这样的服务模式，若不能适用《保险法》的有关规定，则应该由国务院及其下属主管部门进行单独立法，以强制手段规范网络互助平台的运营。结合上文对于法律风险的分析，单行立法至少应在以下方面进行细化：明确网络互助平台的组织人和参与人的权利义务；规定互助平台的经营规则，对其运营模式作出进一步的规定；明确互助计划合同的法律效力及相关格式条款、概括性条款等规定；明确网络互助平台监管主体及违规罚则等。现就各方权利义务、互助合同条款及监管进行简要分析。

（一）明确网络互助平台各方的权利义务

当前各大网络互助平台通常以“分摊”作为运营机制，通过制定相应的规则来分摊，当参与人满足计划中规定的救助条件时，便从资金池中抽取部分进行救助，这一部分由参与计划的人共同分担。会员每年自动续交费用，一旦扣除完毕需要续交。

结合这样的运作模式，本文认为应着重规定的是互助平台的审查义务和资金公开义务。首先，相关法规应严格规定互助平台对于理赔申请人的审查义务，若出现逆选择现象，应由平台负责而并非其他参与人。同时互助平台有妥善保管会员缴纳的互助金的义务，并应定期进行公示，从而保证会员的知情权不受侵犯，并减少可能的非法集资风险。同时，应规定由特定的第三方主体，如银行或有关基金会对资金进行保管和运营，通过第三方制约的途径减少可能的法律风险。

同时，相对于互助平台，应规定参与者的知情权与反悔权。一方面，每一个可能加入互助计划的人有权得知该互助平台的资金运营情况、理赔概率、参与人数等，尤其是格式条款和概括性条款的解释。另一方面，会员应享有反悔权，相对于定期保险而言，由于互助平台风险较大，所以用户在参与计划后应有退出的权利，互助平台不得假借各种理由拒绝退还相关费用。

（二）回应互助平台合同问题

相较于传统保险线下交易的模式，互助平台与互联网保险极其相似，都是在网上点击“同意”代表已经阅读，用电子签名代表发出承诺等，这固然有助于交易效率的提高，但是却造成发生重大误解的可能性也有所上升。而根据《合同法》的规定，对合同有重大误解的一方可以撤销合同，但是如何证明自己是重大误解呢？在点击同意按键表示已阅的网络上实现这点似乎并不容易。除此以外，互助平台中疾病互助计划里众多格式条款和概括性条款也对用户造成困扰。事实上，这样的问题不仅会侵害参与人的权利，同时也会令互助平台陷入舆论、法律等困局。

事实上，互助平台并非保险，但是其性质，尤其是互助计划的合同与保险合同极为类似，甚至有部分互助平台的合同中原文照搬保险公司的疾病险合同。但是据笔者了解，保险公司在面对风险较高的客户时，往往会对其进行体检，从而全面评估是否与其签订保险合同或提高保费，而互助平台却无法实现。若互助平台不明确规定其适用范围，则会导致用户与平台的双重损失。鉴于此，本文认为立法应对互助平台合同的内容进行规定，并明确规定其对合同条款的说明义务与告知义务，进而明确纠纷发生时双方的责任。同时，只是传统的“点击同意”代表接受，已经不适合高风险的网络互助平台，应对参与者的同意方式进行改进，例如语音播放完毕后方可点击同意，或每一屏幕只显示合同中的一项条款并配有注释等。对于重要的格式条款和概括性条款应进行重点提示；对于未提示以及减少自己责任及用户权利的格式条款应直接认为无效。

（三）确定监管主体，加大惩罚力度

有关部门在制定规定时，应明确网络互助平台的监管主体。在2018年国家机构改革前，银监会与保监会均认为网络互助平台不属于其管辖范围。但是改革后的银保监会对其是否应承担对互助平台的监管责任亦是语焉不详，只是强调其并非保险。本文以为，无论是规定由银保监会负责监管抑或是规定“九龙治水”式监管，网络互助平台的各项业务，尤其是会员权益保护和资金流动必须有明确的监管主体，各个部门不应互相推诿，最终竟形成令人匪夷所思的灰色地带。事实上，互助平台具有集资性质，同时兼具保险的部分特征，由银保监会负责引导并制定相关规则实属恰当，但这仍有待于各相关部门的协商。如果没有具体的部门监管，则网络互助平台无法真正的发展起来，须知新兴行业必须要“戴着镣铐跳舞”，否则便无法行动。

除此以外，对于网络互助平台的惩罚力度也应该增大。法律的强制力是人们遵法守法的重要原因，若违法成本大于其所获得的利益，理性的主体自然会守法。但现实中网络互助平台陷入了“虚假宣传”的怪现象，实则是若不夸大用户人数，则无人问津，而虚假宣传却又无惩罚。此乱象的核心便是惩治力度过低。众托帮涉嫌虚假宣传，竟只罚款2000余元，与其虚假宣传获得的利益相比孰高孰低一目了然。因此，明确监管主体后，更应制定具体的惩罚措施，如设立考察期、完善黑名单制度等，确保违法性与其惩罚力度相当。

（四）准用《保险法》规定，完成立法过渡

立法具有滞后性。面对众多的互助平台，监管部门不能因“无法可依”便放弃监管，最近众多参与人申请救助失败的案例已经为有关部门敲响警钟。因此，本文认为，尽管网络互助平台并非保险，但是当下不如部分准用《保险法》的有关规定，例如《保险法》中的最大诚信原则、公序良俗原则，以及保险合同的效力规定等。同时值得注意的是，互助平台并非保险公司，其无义务亦无能力完全按照《保险法》的规定进行运营，因此对于部分条款如注册资本、准备金等应进行宽松执法，待行业规则逐渐形成后，再完善立法。

四、结论

网络互助平台作为一种完善社会保障和救助机制的补充方式，其广阔的市场至今仍吸引众多企业加入并进行探索。但是作为具有互联网金融与普惠金融双重性质的新兴金融领域，其存在着众多风险，本文对其面临的法律与政策问题进行了较为详尽的分析。一方面，其格式条款与概括性条款将会引发广泛的争议，另一方面其存在着虚假宣传问题，同时面临着非法集资与非法经营的风险。这些风险本质上与我国对于金融行业监管不成熟有较大关系，企业始终对开展新的服务模式心存疑虑，而这背后折射出的监管逻辑实际上与全面建成小康社会的目标背道而驰。因此，本文以为，应对网络互助平台进行必要的规制，明确其监管主体，并结合近五年的监管实践进行立法。除此以外，网络互助平台的运营方应不断探索，逐渐形成行业自律规范，促进我国互助平台更好、更快发展。