性贿赂入刑问题探析

李鑫源

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

在我国目前的反腐败实践中，性贿赂已经成为腐蚀官员的强酸，接受性贿赂甚至已经成为某些腐败分子衡量自己权利与地位的标准[1]，性贿赂相对于普通的财物贿赂也随之成为更加高级的行贿方式。所谓性贿赂，包括行贿与受贿两个方向，又包括国家工作人员权色交易与非国家工作人员权色交易两个范围，其本质上都是权色交易。现阶段学术界以及新闻报道中关于这一问题的争论基本是以国家工作人员权色交易为角度展开的，本文也采用这一视角。在这一视角下，对于国家工作人员即受托人来说，性贿赂表现为性受贿行为，即国家工作人员利用职务之便，与他人发生性关系，并基于此为他人谋取利益；对于请托人来说，性贿赂表现为性行贿行为，是指为谋取不正当利益，与国家工作人员发生性关系。

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。此次《解释》第12条作出规定：贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。其中货币、物品是有形的，财产性利益是无形的。即使是无形的财产性利益，只要可以折算成货币价值，都能计入受贿的数额。但是《解释》依然对性贿赂能否视为财产性利益作了回避，性贿赂仍然没有明确入罪。根据我国现有刑法规范以及司法解释，如果要对查证属实的性贿赂进行惩处，笔者认为主要有以下两种路径：一种是可以用金钱衡量的性贿赂，基本表现为请托方替受托方代付嫖资。如行贿人创造条件使他人主动与国家工作人员发生性关系，而由行贿人支付这一过程中产生的费用。这种行为可以通过扩大解释“财产性利益”这一概念，将请托人代付的嫖资视为国家工作人员间接收受了财产性利益，可按照受贿罪处理，请托人可按行贿罪处理。另一种是在性贿赂与普通的财物或财产性利益贿赂并存的状态下，依据目前贿赂犯罪中计赃论罪和按照情节论罪的立法和司法解释规定，无法对其中的性贿赂单独定罪，但可以将不能以金钱计价的性贿赂作为受贿罪或行贿罪的酌定量刑情节进行处罚。以上两种路径不失为性贿赂尚未入刑现状下的可行办法。但不少观点认为应扩大贿赂犯罪的适用对象，在刑事立法中将受贿犯罪和行贿犯罪中的“贿赂物”由“财物”扩大至“利益”或“好处”，使其涵盖一些非财产性利益，以有助于打击包括性贿赂在内的贿赂犯罪[2]。

支持将性贿赂明确入罪者认为，国家工作人员性受贿行为应该受到刑法的制裁，与之相对应的请托人性行贿行为自然也应纳入刑法的规制范围。性贿赂侵害的法益与普通的财物和财产性利益贿赂侵害的法益相同，即国家工作人员职务行为的不可收买性。其本质在于国家工作人员出卖公权以及请托方换取不正当利益，破坏社会道德风尚，扰乱社会生活以及市场经济秩序，损害国家公权力[3]。在某些情况下，国家工作人员作为受托人一旦接受了性贿赂，请托人很可能以此为把柄多次谋取不正当利益，导致受托人的职务行为即国家公权力沦为请托人私人的谋取不正当利益的工具，其危害性与传统的金钱贿赂相比有过之而无不及。国家工作人员身份的特殊性以及正当行使职务行为的要求使权钱交易，以权谋私的行为受到刑法的规制，而性贿赂与金钱贿赂在侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性这一要素下没有本质的区别，既然金钱贿赂已经入罪，那么性贿赂就没有出罪的特别理由。在普通财物已经无法满足某些腐化的国家工作人员的需求以及普通的财物隐蔽性较差，容易被侦查识别的趋势下，性贿赂已逐渐成为流行之势。一味寄希望于道德的审判和规制，或仅仅凭党纪政纪处理来了结，对于国家工作人员来说没有起到积极的一般预防作用。长此以往，本来就具有隐蔽性的性贿赂问题只会愈演愈烈，对整个社会生态造成不良影响[4]。笔者并不否认上述观点的合理性，支持入罪者寄希望于将性贿赂入刑而消除腐败的初衷是好的，但关键的问题在于性贿赂的客体是“性”，而隐藏于性之后的主观意图的辨识确实存在相当大的难度。本文将对性贿赂问题进行论证，反对将性贿赂这一非财产性利益明确纳入贿赂犯罪的规制对象，为立法与司法实践提供参考。具体来说，性贿赂不宜入罪主要包括以下理由。

一、性贿赂查证定性存在困难

男女性行为的背后往往夹杂着微妙且复杂的爱情关系甚至亲情关系。不少群体建议刑法将性贿赂行为纳入规制范围的同时，也意味着刑法试图涉足人类的情感领域这一极为私密的空间，而现有技术是否能将情感因素完全从性贿赂行为中剥离，即对于请托方来说，哪次性行为是为谋取不正当利益，哪次是基于双方感情的表达；对于受托方来说，哪次性行为是其职务行为的不正当报酬，哪次性行为是其作为人类本性的自然行为。在性贿赂入罪的前提下，对于以上行为作出正确的区分决定了行贿罪与受贿罪是否可以成立，而笔者对现有技术对以上问题作出正确的区分持绝对的怀疑态度。有观点认为，性贿赂入刑惩罚的是国家工作人员损害国家职务廉洁性的亵渎职权行为，与职务无关的个人性行为，并不能成为性贿赂犯罪惩罚的对象，这就保证了国家工作人员作为普通公民所享有的合法的性隐私权与自由权[5]。这样的说辞过于理想主义，不具有实际的可操作性，只是单纯地提出既要保障国家工作人员作为人的合理的性需要，又要以刑事制裁手段惩罚权色交易行为，但论者并没有给出区分的标准和方案。

(一)性受贿认定存在的困难

在我国目前的受贿犯罪中，存在事前与事后的区分。不管是事先索取或者收受财物，还是事后索取或者收受财物，只要是就职务行为索取或者收受财物的，就可以认定存在对价关系[6]1204，而对价关系的存在就可以证明受贿罪保护的法益即国家工作人员职务行为的不可出卖性遭受了侵害。因此，在性受贿入罪后，也要证明性行为与国家工作人员职务之间存在对价关系。可是性行为的发生往往伴随着很复杂的生理及心理因素，两性间的相互吸引乃至感情破裂都无法用统一的客观标准来衡量。这种情况下，无法证明哪一次性行为是真感情，哪一次性行为是性贿赂。首先，在国家工作人员索取贿赂的情况下，因为不要求国家工作人员为他人谋取利益，只需要国家工作人员利用职权索取贿赂即可。那么针对性受贿而言，只需要国家工作人员要求请托方与之发生性关系即可。在请托方本人自主与国家工作人员发生性关系的情况下，当事人双方只有请托方与受托方两人，如果请托方声称自己是基于国家工作人员索取性贿赂的要求而提供性行贿，而受托方则辩称双方性行为的发生是基于双方的真实感情，为了贯彻事实存疑时有利于被告人原则，在没有确凿的证据肯定受托方存在索取性贿赂的行为时，受托方不构成受贿罪，在受托方的主动要求不具有明显胁迫的情况下，也不构成强奸罪。而现实的情况则是很难确定受托方存在索取性贿赂的行为，因为除了当事人双方之外没有其他的证据来源。取得确凿的物证，保证当事人口供的真实性，使证据之间形成完整的证据链条等方面都面临着现实的困境[7]。

其次，在国家工作人员收受贿赂的情况下，目前的刑法规定是受托方利用职权非法收受他人财物，为他人谋取利益。在将性受贿纳入上述构成要件后，可作如下区分，一是受托方先接受请托方提供的性行贿然后为他人谋取利益。而其中的“为他人谋取”至少要求请托方承诺为他人谋取利益。此时仍然存在着上述认定索取性贿赂时面临的尴尬局面，即可能只存在当事人双方两人，无法准确地肯定国家工作人员接受他人性行贿并许诺为他人谋取利益，仅凭请托方一方的说辞很难将事实认定清楚。二是国家工作人员为他人谋取利益后接受性行贿。这属于事后受贿的行为。我国部分学者又将其细分为事前违法实施职务行为的事后受贿与事前实施正当职务行为的事后受贿。这两种形态中，只要国家工作人员认识到财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受，就具有了受贿的故意，在符合其他犯罪构成的条件下，成立受贿罪[6]1210。笔者认为，如果国家工作人员事前实施正当职务行为而事后接受他人提供的性行贿，这种情况下无法排除双方的感情因素。针对已婚的国家工作人员来说，基于其身份的特殊性，我们姑且可以认为不允许其保持除婚姻关系外的两性关系，以降低因发生性行为而产生侵害职务行为公正性的危险，对正当行使职务行为后接受性行贿的行为予以犯罪化。但是对于未婚的国家工作人员来说，其正当行使职务行为后与他人发生性关系，实在难以将其认定为受贿罪，否则即是对国家工作人员作为人这一本质属性基本性权利的无端剥夺。退一步来说，即便国家工作人员事前违法实施职务行为而事后接受他人性行贿，无法排除请托方与受托方在事前的接触中互生情愫，在人类基本感情驱使下发生性关系。此时受托方主观上并不是基于自己事前的职务行为与请托方之间产生性行为，即国家工作人员并不认为与他人之间的性行为是自己职务行为的不正当报酬。因此，如何界定并区分正常的性行为与权色交易才是问题的关键。就性受贿而言，两人的自愿性行为是否存在，即使存在性行为，这种性行为是否存在交易也很难证明。单纯的交易，单纯的感情或者交易和感情兼而有之的情况下交易的成份和感情的成份各占多少，这是在刑法技术上无法解决的难题。

(二)性行贿认定存在的困难

对于行贿犯罪而言，将性行贿行为纳入其中后，同样存在难以区别正当性行为与权色交易的难题。行贿罪主要分为两种类型，一种是请托方主动向受托方提供贿赂，不管请托方客观上是否通过国家工作人员的职务行为谋取了不正当利益，只要提供了贿赂，就构成行贿罪。另一种则是请托方在被受托方索取贿赂的情况下提供贿赂，此时请托方只有在客观上直接或间接通过国家工作人员的职务行为获得不正当利益时才构成行贿罪。针对上述第一种情况，在性行贿入罪的前提下，如果请托方主观上具有谋取不正当利益的意图，客观上向国家公工作人员提供了性行贿，则构成受贿罪。可是在该种情况下请托方在客观上没有谋取到不正当利益，如果其以谋取非法利益的主观意图与国家工作人员发生性行为，从应然角度来说应当构成行贿罪，可是从实然角度来说如何排除请托方与受托方之间不是基于正当的生理需求而发生性行为，即如何确证请托方为谋取不正当利益而提供性行贿，这依然是性行贿行为入罪后证明方面的死结。

支持入罪者提出可以用适度的侦查措施、刑事推定或者证明责任的倒置来降低取证难和证明难的问题[3]。但笔者认为这只是理论上的假设，没有经过实践的充分检验，很难具备实际上的可操作性，而罪刑法定原则的实质侧面就要求刑事立法要具备实质合理性。在保护公民个人自由的前提下，证明难问题如果无法彻底明确地解决，将性贿赂入刑无疑会不当扩大刑法的处罚范围，伤害无辜。

总之，在性受贿与性行贿认定存在困难的情况下将其入罪，无法摆脱刑事诉讼中无罪推定原则的限制，性贿赂入刑后极有可能沦为“僵尸条款”，背负打击不力的指责。从无罪推定原则大致可以推出以下规则：首先，由控方承担被告人有罪的责任，被告人没有证明自己无罪的义务。其次，不能强迫被告人自证其罪，也不能以其沉默作为有罪的根据。再次，被告人是否有罪以及罪刑轻重存在疑问时，应当做出有利于被告人的解释[8]。无罪推定原则的突破必须以被告人的罪行被证明到“排除一切合理怀疑”为条件。但是办案人员要受到自身认识水平、证据掌握状况、司法执法环境以及诉讼期限等一系列客观规则的制约，只能根据某些可以通过现有技术手段认定属实的证据拼接还原事实真相。针对性贿赂而言，如果想要达到排除合理怀疑的程度，单凭行贿人一方的供述显然难以达到这一标准，实践中存在着除了供述之外难以找到其他有效证据的函矢相攻局面。即便可以证实国家工作人员与行为人之间发生了性行为，如何在保证国家工作人员职务行为的廉洁性与满足个人基本生理需求之间取得平衡也需要合理的标准进行界定，而此标准显然尚不明确。

二、现有规制手段足以应对性贿赂

除了上述取证难、证明难的问题外，笔者认为部分学者过分夸大了性贿赂的蔓延之势，而现有党纪政纪与刑罚所构成的双层次惩处模式是足以应对性贿赂问题的。

(一)性贿赂蔓延程度和社会危害性被夸大

支持论者有观点指出，目前的态势已反映出性贿赂不断蔓延，严重破坏了我国的经济秩序和国家工作人员职务行为的廉洁性，在性贿赂具有严重社会危害性的属性下，行政和党纪处分已经无法遏制性贿赂蔓延之趋势，此时刑法的介入是必要的手段，与刑法的谦抑性和保障性功能相匹配[9]。笔者承认性贿赂与金钱贿赂在侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性这一客体下没有本质的区别，但是否如某些媒体报道的那样对社会基本秩序构成严重威胁，笔者持怀疑态度。一些关于腐败案件的报道存在着报道失实、夸大其词、肆意捏造等现象，追求情节的刺激和捕风捉影的窥私，在泛娱乐化中消解和回避了权力监督制约机制和权力如何正当运行等真正的问题。一些媒体报道腐败案件的初衷不是为了抨击腐败，而是试图通过炒作，编纂桃色新闻来吸引读者和网民，提高发行量、收视率、点击率，谋取更多的经济利益[10]。因此，上述现象有将性贿赂的蔓延程度和社会危害性过分夸大之嫌。

(二)性贿赂的党纪政纪惩处

涉嫌性受贿的国家工作人员大多数是党员，首先受党纪政纪的约束。2016年1月实行的新修订的《中国共产党纪律处分条例》第127条规定，党员违反生活纪律，与他人发生不正当性关系，造成不良影响，情节严重的，给予开除党籍处分。在开除党籍的情况下，基本可以宣告行为人政治生涯的完结。另外，国家工作人员作为公务人员，也受政纪约束。2007年4月实行的《行政机关公务员处分条例》第3章列举了行政机关公务员违法违纪行为，其中第29条规定行政机关公务人员包养情人情节严重的，第25条第5款规定滥用职权、侵害他人合法权益情节严重的，都要给予开除处分。而公务人员一旦被开除公职，根据《公务员法》第24条规定，不得再被录用为公务员。因此，行为人就丧失了成为国家工作人员的身份，从刑法角度来说再不可能成为贿赂犯罪的适格主体，在其不能履行公权力的情况下，也从根本上丧失了接受他人贿赂的条件。

(三)现有刑法框架下的性贿赂处罚

从司法实践中查处的大量贿赂案件看，行为人大多数情况下并非单纯地运用性贿赂方式，而是与财物贿赂同时进行[11]。换言之，如果受托人存在性受贿，对于不能以金钱计价的性受贿而言，基于目前的刑法规范虽然无法将其定罪处罚，但受托方往往并非单纯地接受性贿赂，与之伴随的是接受可以用金钱计价的贿赂或者存在《解释》中规定的需要处罚的情节。受托人接受钱财等行为可能构成受贿罪，受贿后滥用职权、玩忽职守等行为可能构成滥用职权罪、玩忽职守罪，甚至可能成为请托人犯罪的帮助犯，等等。另外，即便目前我国没有将不能以金钱计价的性贿赂纳入刑法规制范围，如果受托人接受性贿赂的事实清楚，证据确实充分，在我国现有法律框架内，也可以将不能以金钱计价的性贿赂作为受贿罪的酌定量刑情节进行处罚。性贿赂虽然不是刑法明文规定的情节，但是将其作为量刑时酌情适用的情节也不失为性贿赂尚未入刑现状下的一种可行办法。具体来说，如果国家工作人员性受贿的事实清楚，证据确实充分，同时又构成受贿罪或者是其他犯罪，那么可以将公职人员性受贿这一情节作为受贿罪或者是其他犯罪的酌定量刑情节在审判实践中对该国家工作人员从重处罚。退一步讲，如果基于性贿赂取证难、证明难等问题使其不能作为受贿罪的酌定量刑情节而只对国家工作人员以受贿罪等罪名定罪处罚，其自由遭受限制或剥夺在所难免；依据《行政机关公务员处分条例》第17条的规定，行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分，其国家工作人员身份也将丧失。

因此，在性贿赂一般与财物贿赂并存的前提下，接受贿赂的国家工作人员面临着党纪政纪的处分以及刑事处罚这样的双层次惩处，其国家工作人员身份必然丧失，同时面临一定期限的自由刑。从个别预防的角度来说，剥夺了其再次接受包括性贿赂在内的各种贿赂方式的身份条件，又面临不同程度的肉体或精神上的痛苦。从一般预防的角度来讲，国家工作人员对于接受性贿赂和财物贿赂属于违法违纪行为乃至犯罪行为是清楚明了的，因此属于明知故犯。部分国家工作人员基于自身的非法需求，产生了通过接受性贿赂或财物贿赂这样的危害社会的方式满足自己的非法需求的心理动机，当外界客观条件具备之后，这种动机就转化为接受贿赂的行为，而严肃党纪与政纪处分以及强化刑罚的必然、及时、公开等手段可以为潜在的意图接受贿赂的国家工作人员开出一份价目表，使知法欲犯者望而却步，同时也对一般守法公民起到一定的安抚功能，平息民愤，满足社会公众惩罚犯罪人的迫切愿望[12]。

故笔者认为，如果上述党纪处分、行政处分以及刑事处罚可以切实有效地发挥作用，其实际效果远比增加一个形同虚设的罪名好得多。性贿赂入刑提出多年且呼声日高，立法者之所以宁愿把性贿赂推给党纪政纪和“道德法庭”而没有将其明确纳入刑法的规制范围，难道仅仅是因为疏于扩大调查权限、优化举证责任等技术问题吗？由于性行为具有隐蔽性，调查取证难免与当事人的人身和财产权利冲突，受其限制或得不到证人配合；拿到证据之后，如何证明被告人主观上有受贿的犯意，而非生活作风问题或两情相悦，目前并没有明确的规定[13]。贸然入罪，只会更加混淆道德与法律的边界，容易导致国家生活与私人空间的混淆，同时为了判定性行为在道德与法律上的边界，势必要赋予司法工作人员更大的自由裁量权，对其业务要求也就随之提高，现阶段我国的司法人员未必拥有相应的素质和能力。加上执行中的取证难问题，将性贿赂暂且交由党纪政纪来规制或者在现有刑法框架内尽可能地予以惩处可能更具有合理性，也减少了司法腐败的机会，做到了宁纵不枉，这样才更符合我国法治的现状。因此，一方面国家工作人员接受性贿赂的危害有被夸大之嫌，另一方面，利用现有刑事规制手段的震慑功能以及执法执纪单位有法必依、执法必严这样的双层次惩治模式同样可以矫正党员干部以及公务人员的行为规范，达到隔离性贿赂等腐败行为的效果，并非到了如果不将性贿赂入刑就难以遏制的地步。

三、性贿赂不宜入刑的其他理由

(一)量刑层面存在障碍

性贿赂要进入到犯罪领域接受立法的规定，就必然要进入到刑罚领域接受司法的评价，光有价值评价，没有规范评价，司法实践是无法进行的[14]。因此，性贿赂如果要入刑，必然会受到来自于司法操作层面上的种种限制，在量刑方面也将面临障碍。由于性贿赂犯罪中存在着无法用金钱计价的方式，比如，行贿人为了谋取不正当利益跟领导发生性关系。这种方式下不能依照“计赃论罪”的模式来计算行贿或者受贿的数额。而《刑法修正案九》对贿赂犯罪确定了数额加情节的处罚模式。因此部分学者就认为可以根据接受性贿赂的次数、人数，社会影响，为他人谋取利益导致的社会危害程度以及谋取利益性质及重要性和程度等因素综合判断“情节轻重”，从而依据性贿赂情节的严重程度定罪处罚[3]。也有观点认为，既然贿赂犯罪侵犯的法益是职务的廉洁性，那么量刑时应以廉洁性受侵害程度为根据来判断，量刑标准具体包括行为人的主观恶性程度，职务廉洁性的受损程度，行为的社会危害程度。其中行为人的主观恶性程序以接受性贿赂的次数和人数来判断[15]。另有观点认为，判定性贿赂犯罪的具体情节严重与否，可以从主观恶性、危害程度、犯罪时间和悔罪态度这四个方面综合评价[9]。笔者认为以上理论可操作性均值得怀疑。

一方面，在性行为涉及有关道德与法律的边界问题尚未明确，且现有的技术无法有效解决的现实背景下，一切在此之上的理论都只是空中楼阁。如上文所述，单以性行贿为例，从主观方面来看，正确判断行为人性行为的发生究竟是真实感情的驱使还是出于获取不正当利益的目的，直接决定了性贿赂入刑后性行贿能否成立。但是，如何判断行为人性行贿故意，即如何判断性行贿对性贿赂这一结果的认识因素和意志因素，目前难以认定。同时在调查取证方面，由于性行为的隐秘性，取证办案的难度加大，人力、物力与财力等司法资源的投入无法产生最优化与最大化的效益，难以取得良好的效果。因此，在定罪尚存疑惑的前提下就贸然对量刑进行构建与设计是本末倒置之举。另一方面，我国当前普遍存在刑法工具主义、刑法万能主义以及重刑主义的观念现实，以及公众和立法者、司法者普遍存在的对犯罪和刑罚的非理性情感逻辑思维之现实[16]，在全面反腐的趋势下，反腐败刑事法网进一步严密似乎理所应当，与全面反腐败要求和民众对于官员廉洁的热切关注与期待也相符合，于是众多舆论便再次将性贿赂入刑推向了风口浪尖。但是，性贿赂入刑问题必须注重其司法上的可能性、精确性，否则，再好、再理想的法律设计和理论构想，都难以在实践中获得实现，到时候极可能背负“立法虚设”“打击不力”的评价，徒增社会不满，得不偿失[17]。笔者对上述量刑假设中以接受性贿赂的次数和人数来判断性贿赂情节的严重程度表示怀疑，毕竟发生性行为次数的多少与国家工作人员职务行为的不可出卖性之间没有必然的联系，其潜在的困境依然是无法准确区分权钱交易与感情行为，上述量刑设计也不过是理论构建者一厢情愿的虚构。由于性贿赂这一非物质性贿赂方式实际界定比较困难，刑法及司法解释将贿赂犯罪的客体界定在财物和财产性利益而没有贸然扩充受贿、行贿犯罪构成中“贿赂”的内容也确属明智之举。可以想象性贿赂行为中，有的人有性的往来，但无其他违法行为的表现；有人虽有性的往来，但也有情义的往来，此时如何去分辨其中性的成分是多少，情的成分是多少和义的成分是多少？我们总不能希冀通过使用药房的天平秤等精确的器具来对性贿赂的情节进行度量衡的物理测量[14]。

(二)影响刑法结构的协调

刑法主要依据主体性质的不同针对国家工作人员与非国家工作人员规定了不同的行贿罪与受贿罪。我国学者大多讨论的是涉及国家工作人员的性贿赂问题，本文在以上论述中也是以国家工作人员权色交易为视角展开的。但不可否认的是，依据受贿主体的不同，非国家工作人员也存在着性贿赂问题。以非国家工作人员为贿赂对象中一个重要的领域就是商业贿赂。公司、企业和其他单位的工作人员也会涉及性行贿与性受贿，商业贿赂的本质在于侵蚀市场规则，直接损害公平竞争的市场秩序，最终腐蚀整个社会的进取心，努力工作和勤奋创新都不如行贿换取“规则豁免权”更为实际，因此这样的行为同样具备法益侵害性。如果将以国家工作人员为主体的性贿赂纳入贿赂犯罪的范畴，那么非国家工作人员领域的性贿赂自然也应纳入刑法的规制范围。我国刑法第163条、第164条第1款分别规定了非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，对包括商业贿赂在内的以非国家工作人员为贿赂对象的行为予以规制。如果考虑性贿赂入刑，那么行贿方与受贿方也应依照上述罪名定罪处罚。但是，与上文所述国家工作人员为受贿主体的贿赂犯罪所面临的困境相同，在非国家工作人员领域同样存在难以区别权色交易与正当感情行为、调查取证困难等障碍。由于上文对此已有论述，不再赘述。

同时，刑法第164条第3款规定，单位也可以成为对非国家工作人员行贿罪的犯罪主体，所以，理论上来说单位雇佣他人实施性贿赂的行为也应当定罪处罚。因此，将性贿赂纳入贿赂犯罪的范畴后，贿赂犯罪的主体可以扩展至包括国家工作人员和非国家工作人员在内的所有社会成员以及单位。刑法对公共秩序和各种法益的保护，只能通过尊重个人自由和基本人权，反对非法强制、根据公平原则对犯罪行为进行制裁，才能获得其本身的正当性[16]17。既然与职务无关的个人性行为与权色交易在现阶段无法有效区分，那么性贿赂就不宜入刑。一旦以国家工作人员为受贿主体的性贿赂入刑，那么以非国家工作人员为受贿主体的性贿赂便随即也应入刑。在性贿赂认定以及处罚方面存在问题的前提下，将性贿赂纳入刑法规制范围无异于将整个社会的构成主体放入一个不确定的试错试验场，影响整个刑法结构的协调。

综上所述，笔者认为，将性贿赂纳入刑法的规制范围尚不具备条件。在定罪方面，性贿赂入刑的底线是与职务无关的个人性行为不能成为性贿赂犯罪惩罚的对象，但现有的理论与技术无法准确对性行为与权色交易进行区分，进而无法确认国家工作人员职务行为的不可出卖性受到侵犯。换言之，目前我们无法准确地区分性行为究竟是感情驱使还是利益交换，无法准确地界定其中道德与法律的边界。在此情形下贸然将性贿赂入刑存在对公民正当性权利无端侵犯乃至剥夺的危险。此外，在处罚方面，即便《刑法修正案九》对贿赂犯罪确立了“概括性数额”加“具体情节”的定罪量刑模式，但是对于不能以金钱计价的性贿赂而言，按情节入罪的理论构想尚不具有实际可操作性。除此之外，性贿赂入刑还可能会影响刑法结构的协调。利用现有的刑事处罚与党纪政纪的双层次惩处模式来遏制性贿赂的效果值得期待，并非到了如果不将性贿赂入刑就难以遏制的地步。在现有的刑法框架下，性贿赂问题需要真正讨论的是如何在制度上多一些监督措施，保证权力的正当化运行；在技术上多一些监督手段，畅通、拓宽监督举报渠道，为公民监督与舆论监督创造便利条件和良好环境。认真反思性贿赂背后权力不正当行使的原因以及如何预防腐败犯罪的发生比炮制一个不具有可操作性的性贿赂犯罪更具实际意义。