环境法律规制模式的反身法改良

连浩琼

(福州大学 法学院，福州 350108)

近年来，全球类环境问题日益严重，并向复合化、新型化趋势发展，对传统环境法律规制手段提出了巨大的挑战。而在新的社会发展理论中，卢曼的社会系统论预言了当前社会发展可能出现的各子系统之间的不平衡问题，由之进一步延伸出了反身法理念，旨在为当前的失灵困境提出解决路径。

一、传统环境法律规制的基本手段及现实困境

自1979年我国就已经颁布了第一部环境保护法，然而，真正的环境问题爆发，主要是在20世纪90年代。进入21世纪之后，大量突发性的环境污染、生态破坏事件的曝光，促使各类环境法律规制手段急剧增加。

1.传统环境法律规制手段

在环保法的统摄下，我国陆续出台了具体领域的环境立法、污染防治法及相关的实施细则等，如《海洋环境保护法》《水污染防治法》《水污染防治法实施细则》等，形成了包含环境保护制度、污染防治制度等在内的较为完整的环境规制体系。

环境保护制度主要以环境影响评价制度、三同时制度、排污收费制度为代表，从企业生产经营活动前的预防到生产中的治理再到末端监控，贯穿了企业生产经营的全过程[1]。首先，根据企业所从事的经营活动对环境的影响程度，确定具体的环评类别，按照要求提供相应的环评文件。其次，在生产过程中，对于防治环境污染的设备，应当与主体工程同时建设、施工和投产使用[2]。最后，对于最终产生的污染物排放，则需要按规定收取相应的排污费。而对于具体领域的环境污染，是通过预先设定某类污染物的总体排放量，由各级层层分派，最终落实到每个具体的企业组织，结合相应的污染物排放标准，为企业设定污染物排放的具体指标[3]。在特殊时期，部分地区的环保任务会急剧增加，特殊的环保政策就在其中发挥了重要作用。例如，在筹备北京奥运会期间和为了迎接APEC会议召开，北京的空气质量控制就成为当时主要的环保任务，相关部门为此采取了一系列的措施，例如机动车限行、企业限排、控制施工等。此后，机动车限行也在部分地区得到常态化的实施，而大部分措施则因活动的闭幕而解禁。

上述三类主要的环境规制手段，无一不反映出命令-控制模式的规制思路，即为能够在短时间内较快地达到相应的环保目标，而采取了直接而实质的调节方式。虽然这些调节方式能够获得立竿见影的效果，但是真正的环境问题还是极易回复原状，甚至有反弹的趋势。此外，长期的高压制度，容易压制被规制者的生产积极性，这类手段的副作用在近年来也逐渐显现了出来。

2.传统环境法律规制的现实困境

我国目前的环境法律规制模式，主要是以命令-控制思想为指导的，对于应对短时期的环保任务具有显著作用。然而，在近十年的实践中，也逐渐显现出一定的问题，具体如下：

(1) 规制手段复杂，执法压力过大 当前我国的环境法律规制手段渗透到社会生活的方方面面，小到日常的机动车限行制度，大到污染企业的存废或高危项目是否上马问题。可见，环境规制手段已经达到非常细致的地步，其不再局限于企业组织等传统的污染源，还逐渐向居民的日常生活扩展和延伸。规制领域的扩张和规制手段的丰富，无疑对具体的执法力量提出了更高的要求，即在有限甚至略显紧张的环保执法力量下，如此全面而细致的规制内容，其可行性大大减弱。没有实际的执法行为，即使再完善的规制手段，也可能成为一纸空文。长此以往，法律规制丧失威慑力，法律公信力也将受到不利影响。此外，不少规制手段开始关注污染物的组成，分析测算有毒有害物质的比例、浓度等问题，这对执法技术提出了较高的要求和标准，即为执行此类措施，必须配备大量精密仪器和引入专业性人才。因此，环境法律规制手段的数量大、复杂化、专业化的发展趋势，与我国当前的环保力量存在一定的脱节，人员配备不足、精密性检测技术和专业设备的欠缺等，是法律规制效果不佳的重要原因，当前的法律规制手段陷入发展困境[4]。

(2) 长期规制效果不理想 能够常态化实行并被法律确认的环境规制手段，基于其显著的成效。但纵观我国环境规制的发展，不过20多年的历史，即使已被法律确认的规制手这段， 也并未经历长时间的实验和考察，大部分关注的是其短期成效。最为典型的是机动车限行制度，这一做法在2008年奥运、APEC峰会会议期间发挥了重要作用，并因此被一些城市所采纳而成为常态化的环境规制措施。然而，越来越多的人选择购买两辆或多辆机动车，完全规避了这一做法。与此同时，对这一规制手段的理论质疑不断涌现，即是否直接干涉了公民的基本生活，更有人提出限行制度限制了公民对合法财产的使用等[5]。在部分地区，这一手段因理论和实践问题而陷入困境，且这一结果并非特例，不少曾经卓有成效的环境规制手段，在长期的规制实践中，效果并不理想。究其原因，或是因长期实践中，制度逐渐变形、扭曲；或是被各类反其道而行之的手段或措施所规避；或是遇到实际困难，而名存实亡，并未真正切实地执行下去等。

3.管制性过强，自主性降低

命令-控制性规制手段，往往以法律、政策、行政命令为依据，是一种直接而实质的调节方式。从规制主体的角度看，在日趋严密的法律手段和高昂的违法成本下，其往往能够在短时间内遏制某些危害行为，从而获得显著的短期效果。然而，从被规制主体的角度看，市场经济主张契约自由，发挥生产者的积极性、主动性，这与命令-控制性规制理念存在天然的张力[6]。当前，越来越多的环境规制手段，日益呈现出“统得过严、管得过死”的趋势，极易扼杀市场主体的自主性和积极性。例如，不少南方小镇，一听说环保机构要检查，往往直接关门谢客。不仅是生产企业人人自危，就连部分服装销售厂商、零售商等也唯恐惹祸上身。高强度的环境规制手段，已经影响到了正常的生产经营秩序。一些小型高危企业因承受不了重压，已经逐渐开始退出这一领域，而一些大型企业，忙于应付各项环境指标，也无暇致力于开展新业务、发展绿色生产方式或是研发节能环保产品。高强度的管制和命令，直接影响市场主体积极性和自主性。缺乏疏导的管制和命令，不利于形成积极良好的环保意识，环境保护长效机制难以形成。

二、现有法律规制困境的反身法理论分析

传统的环境规制模式，逐渐陷入规制失灵的困境，恰恰印证了反身法理论对现行法律演进趋势的推测和预言，即这一失灵困境正是反身法诞生和发展的社会基础。

上述传统的环境规制模式，主要受命令-控制式规制思路的引导，在初期往往能产生立竿见影的效果，但是这一成效往往难以维持和提升，在长期实践中出现与实际规制力量的脱节，从而陷入规制失灵的困境。而这一问题的出现，恰恰印证了反身法理论对现行法律演进趋势的推测和预言，即这一失灵困境正是反身法诞生和发展的社会基础。

1.反身法理论基础

反身法理论继承和发展了卢曼社会系统论对社会发展形态的研究，认为现代社会的发展趋势是向功能高度分化的复杂型社会演进，政治、市场、法律等各大社会子系统将逐渐发展为独立、完善的自我运行体系[7]。即在高度功能分化的复杂性社会，各大社会子系统的独立发展，已失去了中心化管理的社会基础，多主体的社会环境必然强调的是独立、平等、协商对话的管理模式，去中心化的规制理念将成为社会主流思想。反身法理论的提出者，德国法社会学家贡塔·托依布纳则强调，反身法是应对法律演化危机问题中产生的，其核心在于法律对社会子系统自我反思的引导[8]。换言之，社会系统论提出，法律子系统理应与社会共同演进，才足以维持现代社会的整体秩序及各子系统的有序运行，而反身法理论则进一步提出在新的社会发展趋势下法律子系统如何演进的问题。

(1) 法律子系统的自我反思 反身法认为，现代法律演进的危机来源于现代社会的发展趋势，即各个社会子系统的高度复杂化发展，例如市场子系统、政治子系统、生态环境子系统等，其在自我运转中，内部程序日益细化分化，形式不断创新而渐趋多元化，逐渐铺开一张巨大且复杂的逻辑网络。各个社会子系统具体的设置、排列、运行等都遵循其各自的规律，其他外部子系统对此往往难以清晰地理解和把握。它们彼此独立，但同时需要依赖各个子系统间的信息交流和传递，然而，这一过程往往存在极大的信息失真。因为，子系统传递出的信息往往较为精简，在传递中不可避免地面临遗漏风险，当到达接受信息子系统后，更面临信息重组，即接受子系统必然依据自身惯常逻辑思路，对信息进行肢解、重组后吸收并消化，故失真失实不可避免。因此，信息不足、方向不明，监管机构难以了解被规制者的内部运作和相关信息，法律子系统自此陷入演化危机。反身法提出，法律的演进应当进行自我反思，再引导社会子系统进行自我反思。因为，社会子系统的高度分化，仅子系统自身才能清晰准确地把握其运行规律和整体的逻辑结构。而只有了解问题之所在，才能精确地设计出相应的解决方案。

应当承认法律子系统实质理性的有限性，法律子系统难以把握其他所有社会子系统的运行逻辑和实质问题。在信息不足的情况下，法律子系统对直接而实质性的调解措施应当采取谦抑性的态度，尽可能减少直接的命令-控制型规制措施，而转向引导其他社会子系统的自我规制，成为其他子系统形成自我规制的结构性前提，在更大程度上强调发挥其他社会子系统的自主性，以间接的规制手段，引入社会子系统自身的规制力量[8]。

(2) 法律子系统的去中心化 反身法强调发挥社会子系统的自主性，培育其主体意识，而传统法律子系统处于规制中心地位，习惯于采用直接而实质的规制手段。然而，社会子系统的独立性发展与法律子系统的规制中心地位可能产生一定的矛盾和冲突，其结果或是规制失效，或是子系统独立发展的积极性、自主性降低。更有甚者，可能出现既未达到规制目的，又实质性地影响了子系统的自身运作的情形。在高度功能分化的社会子系统的自主发展趋势愈加明显的情况下，法律子系统应当随之演进。即反身法所提出的，规制法的演进应当尊重各个子系统的主体性，充分发挥其自身的运行规律，积极调动子系统的内在的主动性和参与性[9]。而各个子系统主体性的发挥，必然会冲击传统的规制中心的权威地位，而作为规制中心的法律子系统，在反身法理念下，应回退至与其他子系统同等的主体地位，以构建一种“去中心化”的社会结构。具体而言，反身法视角下，在功能高度分化的社会中，从社会子系统层面，实现法的规范性整合，促使各社会子系统形成自我反思的结构性前提，即以去中心化的形式，弱化法律子系统的规制中心地位，以突出其他社会子系统的主体性，从而更好地激发其积极性、主动性和参与性，并通过法律子系统引导和推进各社会子系统自身形成自我反思机制，并加强子系统之间的沟通交流、共同协商，以实现规范性整合和社会共治[10]。

2.反身法理念对规制困境的批判

对于环境法律规制手段的失灵困境，反身法认为，社会发展到一定阶段后，各个社会子系统间的不平衡、不协调发展，是法律子系统未随之及时调整变化而产生的结果。具体分析如下：

(1) 规制中心，消极遵从 当前，法律子系统牢牢占据着规制中心地位，命令-控制式理念直接表现为命令-控制式规制手段，例如，总量控制、“三同时”以及运动式环保活动等。不可否认，这种手段能够在较短的时间内见到成效，但却无法成为环保长效措施。反身法认为，过于繁复的检查和任务分摊，无疑是给企业限定了活动范围，各项指标更会使企业疲于应对。迫于法律高压，企业仅满足最低标准，而无意探究如何提高自身的环境表现，其环境保护的积极性、主动性的降低，容易引发低效生产。而对于整个的市场子系统或生产子系统而言，其均受到法律子系统的过度干涉和规制，容易出现“统得过严、管得过死”的问题。例如，对一些耗能大、排污大的生产技术进行限制或者禁止，而要求采用法律规定的生产技术或是生产设备，直接干涉了企业对生产经营活动的自主选择权，也可能会被视为是潜在的一项市场进入门槛。这一设备标准还需实时更新，否则可能出现企业运用了规定以外的更为先进设备或技术，但是因僵化的指标而被划入不合法的范畴，这明显违背了环境保护的真正合理性的要求。简言之，通过严格苛刻的指标完成任务的做法，牺牲了众多无辜企业的发展利益，降低了企业的生产积极性和市场活力，进而影响社会系统的整体性发展。

(2) 认知能力有限，信息不充分 反身法认为，命令-控制型手段这类直接但实质上存在的精确性不足和指向性偏差等问题，直接导致环保预期目的与实际效果之间的差距，而法律子系统自身的实质理性不足问题是背后的关键因素。具体而言，法律子系统仅为众多社会子系统中的一脉，对于其他社会子系统内部的运行逻辑并不了解，这是法律子系统的固有缺陷。经济市场属于时刻更新变化的社会子系统，具有高速循环运行特点，而法律子系统则较为稳定，具有滞后性、渐变性，二者之间存在天然的张力。然而，法律子系统一贯处于规制中心地位，并以命令-控制型手段为主要调节手段，通过一定标准以提高明确性和可操作性，因而必然产生这类标准的设定是否科学性的问题。最终，法律子系统内在的认知缺陷以及外部的信息不充分，成为制度设计中的两大难题，即难以精准地把握经济活动中具体信息的深刻含义，导致多种干扰因素和失真信息的掺杂下所设定的标准的出台。科学性且存疑，而在实际执行中还可能面临理解误差和恶意歪曲的风险，因之，准确性不足、对象错误、方向性偏差等问题自不待言。

三、反身法理念对传统法律规制的改良

反身法理论解决的是现代法律如何在高度功能分化的社会形态中继续演进的问题，其对社会基础和法治发展进程的要求较高。然而，从我国的基本国情来看，我国各地区之间的发展还很不平衡，全面采纳并在全国范围内推行反身法理念，尚有为时过早之感。与此同时，不难发现，命令-控制型规制手段，在某些领域内仍发挥着十分重要的作用，并不能一概否认其成效。因此，反身法理念可以对已经出现制度性失灵的调整手段进行改良，将反身法的理念渗透进传统的规制领域，因为无论理论界还是实务界对新理论的理解和接受都需要一个过程，因此，应对传统法律进行改造，并与之融合，以便为现代法律的顺利演进提供良好的过渡。

1.推进反身法理念，促使传统规制理念有限回退

反身法理论可以推进法律从直接发布命令转向引导子系统进行自我反思和自我约束来实现规制目的。在环境规制领域，从单个子系统角度，强调尊重子系统的主体地位，激励其自我反思，使之以主人翁的心态积极地寻找解决问题的途径，做出更好的环境表现，赢得社会的尊重和认可。从社会整体角度出发，面对各子系统多样化的解决方式以及可能出现的冲突，法律子系统应当承担起协调者和辅助者的责任，降低对命令-控制型手段的依赖，努力搭建一个平等沟通、对话和商谈的平台和机制，以促进信息交流，最大限度地消除信息不对称所带来的负面影响[11]。而在子系统自身规制手段失灵时，法律子系统还可以为其提供必要的补救和指导措施，而当这一手段也不起作用时，直接而实质的法律调节手段在此刻的使用，才显得恰如其分，才能真正发挥出法律作为最后一道警戒线的作用和意义。反身法所提倡的社会子系统的自我反思和去中心化的社会结构，需要一个漫长的、渐进的过程，而在短期问题的解决上则显得不那么迅捷、有效。此时，命令-控制性规制手段的适用也应当受到限制，例如在规制领域、使用频率、适用强度等方面，扬长避短，以反身法之长补命令性规制之短。简言之，在设计和实施规制手段时，积极引入利益激励模式，将反身法规制策略与传统规制形式有机结合起来以推进法律进一步的演进。

2.培育自我反思的制度引导和激励

为减少命令控制式调解手段的适用，反身法理念强调培育社会的自我反思意识。在具体实践中，需要对企业的环境表现进行评价，以量化企业的环保工作，树立企业的环保形象并从中获益，可以从以下两方面入手：

一方面，建立和完善我国的环境标志制度[12]。首先，加大宣传和普及力度，积极培育社会公众的环保意识，加深公众对环境标志的认知程度，促使他们尽快了解其内涵并识别其外观。通过提高环境标志对社会公众消费选择的影响，以更好地培育和建立社会环境评价机制。良好的环境评价体系的建立，对企业环境表现的标志和认证能力，才是真正吸引企业的核心和关键，其能促使企业积极主动对自身环境效益进行反思并谋求改善，以获取环境标志，发挥环境标志制度的激励作用[13]。当然，企业可能因此面临一定的财务压力，但对于积极响应号召并甘愿冒险改革的主体，国家应予以相应的支持和奖励，例如相关优惠政策等。

另一方面，构建第三方轮换评估机制[13]。对于自治能力较弱、环境风险较大的领域，需要进行有针对性的监测和评估。各市场主体所面临的环境风险不同，环境表现的差异较大，仅以环境标志，难以适用于所有的主体，因此，还需构建外部的监督机制。环评机制即是第三方评估机制的一次有益实践，有助于发现并披露这类主体的环境信息，以外部监测补充其内部自治性的不足，迫使其正视自身的环境问题，切实履行其自身的环境义务。但是，为了避免长期的定期评估工作可能存在使第三方失去独立性的风险，如出现利益俘获、权力寻租等现象，应当对传统的环评机制进行一定的改良。即第三方应当进行定期更换，以避免第三方主体与规制对象形成稳定的利益联系而架空环评机制。法律子系统在这一过程中，其强制性规范仅限于惩戒不遵守规则的主体，促使各主体形成自我反思和相互监督的结构性前提，而非实质的规制者或命令者，从而降低社会子系统间的矛盾和冲突。

3.传统环境法律规则手段的清理和改进

反身法理念在培育和营造社会环保意识的过程中，对一些行将就木或是陷入失灵困境的传统规制手段，进行改造以使其继续发挥作用，而不是完全淘汰传统的法律规制手段。因为，在部分关系国计民生的重要领域，如食品、药品领域，不仅深受环境污染、生态破环问题的影响，而且是污染元素直接聚集人体的一大途径，严重威胁着社会公共利益及人身财产安全。这些经营主体的环境风险意识和环境防治能力必须加强。法律以强制-命令的方式，要求这类主体严防环境污染风险，实现绿色生产方式，并设定必要的安全监测指标，有其必要性和可行性。因此，可以对各项具体检测项目的必要性和可行性进行排查，识别出切实需要检测的项目，以最大限度地降低命令-控制式规制手段的滥用。而对于无须检测的项目，应及时补充反身法的调节手段，由专门负责主体内部环境风险防控的部门参与环境防治领域的商谈工作。为避免实践中因部分主体缺少专门的环境内控而损害这一机制的实质效果，法律可以要求各主体针对这一机制的构建，设立专门的环境风险防控部门，或者设置专员，并要求赋予该部门或专员一定的独立性，对所属主体的环境风险负责，并将相关材料向当地的环保部门登记备案。即法律对规制主体设置了直接义务，同时对该责任主体的权利义务进行明确的规定，这一措施是在充分利用命令-控制手段直接性和高效性特点的基础上，尝试将实质型规制改为结构型规制，促使被规制主体形成自我规制的结构性前提，减轻被规制主体的各项负担和指标压力，在节约规制主体的执法成本的同时为反身法主张的沟通商谈机制的设立和运营驱除障碍，铺平道路。