标准必要专利反垄断规制问题探析

安帅奇

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

2018年，高通公司向福州中级人民法院(以下简称“福州中院”)申请禁售苹果公司销售的多款手机。随后，福州中院认定苹果公司销售的几款手机侵权并发布了禁售令。同年，高通公司依据同样的理由向美国联邦贸易委员会申请对苹果公司的禁售，却被美国联邦贸易委员会驳回，可见福州中院的裁定是值得商榷的。高通公司此次作为寻求法院或贸易委员会禁售的专利，并不是其以往提起诉讼或者仲裁的标准必要专利。以往高通公司在作为申请禁售的专利通常都是标准必要专利，即在相关市场上难以回避且相关市场经营者都必须使用这些专利(1)王晓晔、丁亚琦：《标准必要专利卷入反垄断案件的原因》，《法学杂志》2017年第6期，第84-90页。。在无线通信领域赫赫有名的高通公司，拥有领域内大量的标准必要专利，并多次利用标准必要专利带来的优势地位，寻求对其他市场经营者的禁售。但是，此次高通公司向福州中院申请禁售的专利不是标准必要专利，因而有可能被苹果公司回避。果然，在裁定发出不久，苹果公司就推出了系统更新并声称能回避高通公司的专利。为什么高通公司这次不用标准必要专利而改用一般的专利作为禁售的申请？答案是碍于反垄断机构。基于此，本文尝试对这一问题作个剖析。

一、标准必要专利相关内涵的界定

标准与专利的结合，一方面能促进社会发展、提高行业竞争力、推动科技创新，另一方面又容易损害市场竞争，给行业发展带来不利影响，因此有必要对标准必要专利的相关概念作出界定，以更好地解决这些问题。

(一)标准和标准化

国内外相关标准制定组织对标准的概念界定基本相同，例如国际标准化组织(ISO)认为，标准“为在一定范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定共同的和重复使用的规则、指导原则或特性文件”(2)ISO19901-3:2010，2019-11-10，https://www.iso.org/standard/43812.htm.，该文件经协商一致制定，并经公认机构批准。我国《标准化工作指南》认为，标准是为了在既定范围内容获得最佳秩序，促进共同效益，对现实问题或潜在问题确立共同使用和重复使用的条款以及编制、发布和应用文件的活动(3)《标准化工作指南》，2019-11-10，http://c.gb688.cn/bzgk/g。。标准化有助于节约社会的资源、提高生产效率、统一重复事项，且在标准的制定过程中有利于不同的技术或者服务提供者为纳入标准而进行竞争，从而推动创新，最终达到使社会受益的目的。可见，标准具有统一性、普遍适用性和重复适用性，是一种规范性文件，其制定的基础是科学的、客观的，其制定的方式是协商。

(二)专利的标准化

专利属于私人财产的范畴，专利权具有明显的私权属性；而标准具有社会公益性，致力于促进社会的发展，因此，专利与标准具有天然的紧张关系。对于专利，标准制定组织会尽量不把其纳入标准，但是标准必然需要将专利纳入其中，这是因为：第一，标准的制定是为了整个社会的利益，因而其内容肯定要采用最先进、最具普适性的技术，包括专利；第二，专利所有者也希望专利被纳入标准，以获取更大的利益。可见，将专利进行标准化，既有利于推动科学技术的进步，也有利于节约社会资源和提高生产效率，再加上国际统一标准的制定和推广，还有利于加强国际经济与技术的合作。

(三)标准必要专利

目前国内外尚无标准必要专利的确切定义，美国电器及电子工程师学会(IEEE)的解释是：实施某项标准草案的标准条款(无论是强制性的还是可选择性的)一定会使用到的专利权利要求(4)《标准必要专利》，2019-11-10，http://www.sipo.gov.cn。。笔者认为，标准必要专利就是指在相关市场上难以回避、任何市场经营者要进入相关市场都必须使用的专利。关于标准必要专利的认定，尽管目前国内外没有明确的认定标准，但基本上都是从法律和技术两方面进行认定的(5)董新凯：《标准必要专利持有人市场之支配地位认定的考量因素》，《知识产权》2015年第8期，第63-68页。。首先是法律因素，由于专利具有地域性，其认定要符合相关国家或地区的法律法规。同时要考虑专利的有效性，各个国家或地区对于专利保护的时间虽然有所不同，但都具有时限性，因而标准不能将已经过期的专利纳入其中。其次是技术因素，能够成为标准的专利技术不一定是最好的，但它一定是在所有同类技术中最具普适性的。

二、《反垄断法》视域下标准必要专利的滥用行为与垄断认定

(一)标准必要专利的滥用行为

1.标准制定环节的滥用行为。在标准制定过程中，容易损害市场竞争的主要是专利所有者违反标准制定组织规定的信息披露义务(6)王先林：《涉及专利的标准制定和实施中的反垄断问题》，《法学家》2015年第4期，第62-70页。，或者是作出虚假承诺。由于专利自身的私权属性与标准的社会公益属性冲突，专利被纳入标准很可能会使专利所有者在相关市场处于垄断地位，进而可能为了获利而隐瞒其拥有的专利信息。标准制定组织若是选择将某些专利纳入标准，专利所有者就必须披露其专利信息。基于此，几乎所有的标准制定组织在制定标准时都规定了专利信息披露义务，比如欧洲电信标准化协会(ETSI)规定：每位成员应该在合理的范围内及时告知组织其已知或本应知晓的知识产权重要信息。若是专利所有者知道其承担的专利信息披露义务而故意隐瞒，那么其行为便属于标准制定环节的滥用行为。此外，遗嘱行为是指专利所有者知道且履行了专利信息披露义务，也承诺放弃使用一般专利的某些“特权”，但是在其专利被纳入标准后又反悔，这种行为同样是被禁止的。

2.专利授权许可环节的滥用行为。在标准实施过程中容易发生的滥用标准必要专利的行为，主要是标准必要专利权人违反“公平、合理、无歧视”原则而实施的拒绝许可、不公平要价等行为。该原则要求标准必要专利权人必须一视同仁地对待相关市场内的所有竞争，不允许特殊对待。当然，该原则的具体内涵需要各国执法或司法机关作出解释。目前，国内外主要的标准制定组织都会要求专利所有者接受标准制定组织规定的条件，或者自愿作出有关公平、合理和无歧视的承诺，否则，其专利会被放弃适用。这具体包括以下两种滥用行为。一是拒绝许可行为。一般而言，专利所有者有权拒绝将专利许可给他人使用，但当专利被纳入标准之后，专利所有者对市场就有了较强的支配力量，变成了标准必要专利权人，若是同一般专利所有者一样任意拒绝许可其专利，必然会损害相关市场的正常竞争，进而损害相关行业的发展。此外，标准必要专利权人在其专利被纳入标准之前，肯定已经向标准制定组织作出了公平、合理和无歧视的承诺，因此拒绝许可本身也违背了这种承诺。二是不公平要价行为。该行为通常是指标准必要专利权人向相关市场经营者收取远远高于正常水平的专利许可费。比如，“华为诉交互数字公司”一案中，交互数字公司对华为公司收取的专利许可费远远高于其向行业内其他公司收取的费用，交互数字公司对苹果公司专利许可费率不高于0.019%，然而对以华为为代表的国内手机厂商收取的专利许可费率是产品售价的2%，差距高达百倍，明显属于典型的不公平要价行为(7)魏立舟：《标准必要专利情形下禁令救济的反垄断法规制——从“橘皮书标准”到“华为诉中兴”》，《环球法律评论》2015年第6期，第83-101页。。

在标准实施环节，标准必要专利权人除了可能实施以上两种滥用行为外，受到极大关注的是不正当地寻求禁令救济的行为(8)王晓晔、丁亚琦：《标准必要专利卷入反垄断案件的原因》，《法学杂志》2017年第6期，第84-90页。。不可否认，禁令救济是标准必要专利权人保护自身利益的一种合法手段，但是在高额利润驱使下，他们很可能通过寻求禁令救济来维持自身在行业内的优势地位，从而损害竞争。比如，“华为诉交互数字公司”一案就是因为交互数字公司不正当地寻求禁令救济，损害了正常的市场竞争，不仅要求华为公司以普通专利的许可方式接受包括标准必要专利在内的所有专利、支付远高于其对其他公司要求支付的专利许可费用，而且要求免费使用华为公司的专利。同时，拒绝华为公司适用FRAND原则支付专利许可费用的请求，于2011年7月将华为公司诉至美国特拉华州法院，申请对华为的产品发布全面禁令。华为公司以不正当寻求禁令救济为由，将交互数字公司诉至深圳市中级人民法院，此案最终于2013年由广东省高级人民法院判决：交互数字公司赔偿华为公司经济损失2 000万元。

(二)标准必要专利的垄断认定

当专利被纳入标准之后，标准必要专利权人就在相关市场获得了较多优势，滥用标准必要专利的行为屡见不鲜，因而有必要对其行为进行规制。标准必要专利的规制，通常从界定相关市场、认定市场支配地位以及认定滥用市场支配地位三个步骤展开。

1.相关市场的界定。“华为诉交互数字公司”一案中，法院认为标准必要专利相关市场每一个标准必要专利都可以作为一个单独的相关市场(9)王晓晔：《标准必要专利反垄断诉讼问题研究》，《中国法学》2015年第6期，第217-238页。。由于交互数字公司拥有大量的标准必要专利，而相关通信领域又没有能够代替这些专利的其他专利，该案中的相关市场就是交互数字公司在通信领域所拥有的标准必要专利。同时要考虑相关地域市场，即专利的适用范围，该案的相关地域市场是中美两国。专利被纳入标准之后，标准必要专利权人支配市场的力量大大增强，极易滥用标准必要专利。然而，也不是所有的标准必要专利就能构成单独的相关市场，只有在没有可替代的其他标准或者专利的情况下，才可以这样界定。

2.市场支配地位的认定。我国《反垄断法》第十九条按照市场经营者在相关市场的份额，推定其是否具有市场支配地位。但这仅仅是一般市场支配地位的认定，由于标准必要专利比较特殊，对于标准必要专利权人的认定也应该特殊对待。这里分两种情况：一是标准必要专利在相关市场是独一无二的，即没有可以替代的标准或者专利，那么便可以认定标准必要专利构成相关市场；二是标准必要专利在相关市场并不是唯一的，即随着科技的发展，在一些市场上会有更先进或更具普适性的专利被纳入标准，从而形成标准必要专利权人并没有占据支配地位的现象。因而在认定标准必要专利权人的支配地位时，要综合考量，分析标准必要专利在相关市场是否有可替代专利或标准，既要参照之前法院判决的案例，也要依据个案进行具体剖析。

3.滥用市场支配地位的认定。在认定相关市场经营者是否实施不正当的竞争行为时，应当适用合理原则，即并非被指控损害市场竞争就一定是违法的，而是要结合个案作出考量。比如，“华为诉交互数字公司”一案中，法院比较交互数字公司对其他手机厂商的专利许可费用(10)魏立舟：《标准必要专利情形下禁令救济的反垄断法规制——从“橘皮书标准”到“华为诉中兴”》，《环球法律评论》2015年第6期，第83-101页。后发现差距达百倍之多，明显实施了不正当的竞争行为，谋取了不正当利益。

专利与标准的结合，会提高相关经营者在市场竞争中的优势，使专利所有者获得的利润大大增加。标准与专利的结合，会大大提高专利所有者在相关市场垄断的几率(11)孙远钊: 《专利诉讼“蟑螂”为患？ ——美国应对“专利蟑螂”的研究分析与动向》，《法治研究》2014 年第 1 期，第74-84页。。比如，高通公司拥有大量的标准必要专利，任何想要参与手机市场竞争的经营者都要向其支付大量的标准必要专利使用费，而当标准必要专利的实施者开始实施标准必要专利后，想要更换新的技术，就需要付出大量的成本。同时，标准必要专利权人寻求法院对被许可人或者潜在的被许可人发出禁令(比如高通公司寻求法院对苹果公司实行禁售)，也会不正当地增强标准必要专利权人在相关市场上的优势。因而，必须对标准必要专利权人的行为进行规制，营造一个公平、有序、合理的市场环境。我国当前对于标准必要专利的规制一般采用《知识产权法》《合同法》以及《反垄断法》(12)李剑：《论反垄断法对标准必要专利垄断的规制》，《法商研究》2018年第1期，第73-82页。，其实更适用《反垄断法》，这主要基于以下考量：第一，需要给专利所有者一定的“特权”(即垄断权)，才能更好地解决独占和共享、隐秘和公开及与此相关的个体营利性和社会公益性的矛盾，才能在私人利益、社会利益和国家利益之间保持平衡，进而推动科技创新、提高生产力水平；第二，标准必要专利权人面对高额利润的诱惑，容易滥用其在相关市场的优势地位，实施不正当的竞争行为，损害正常的市场竞争，且适用《反垄断法》规制也与该法维护正常市场竞争的目标是一致的；第三，引入《反垄断法》机制可以纠正知识产权限制竞争的行为，减少标准必要专利滥用带来的损害，促进交易的有序进行和确保公共利益的有效实现(13)李健男、陈慧青：《知识产权滥用规制的理论建构新论——以知识产权的自然属性作为逻辑起点的研究》，《湖南师范大学社会科学学报》2014年第5期，第39-45页。。

三、完善标准必要专利反垄断规制的措施

美国是世界上最早针对标准必要专利的滥用出台法律法规进行规制的国家，1914年制定的《联邦贸易委员会法》第5条为标准必要专利的反垄断执法提供了依据；1995年制定的《知识产权许可的反托拉斯指南》(2017年有修订)指出了知识产权许可行为反托拉斯审查的分析步骤、基本原则和适用原则(14)饶爱民：《美国专利联营反托拉斯审查的实践及其借鉴意义》，《中国工商管理研究》2009年第5期，第75-77页。。日本2001年制定了《关于技术标准与竞争政策的研究报告书》，第一次明确规定标准是公正交易委员会规制的对象；2005年制定了《关于标准化与专利池的指南》，将专利划分为必要专利与非必要专利，主张标准对非必要专利的纳入可视为垄断行为。欧盟于2004年制定了《技术转让章程》，2010年制定了《企业间横向合作协议的反垄断评估指南》，认为即使知识产权较其他财产权具有很大的特殊性，也不能对其苛责或者优待，应当与其他财产适用同样的判定原则。我国于1984年出台了《专利法》，但仅在第四十八条规定了关于专利权滥用的规制，缺乏可实践性。当时立法者更关注专利制度在促进创新方面的作用，忽略了专利垄断对相关市场竞争的影响，因而未对专利权的滥用专门予以规制。《反垄断法》对滥用标准必要专利的认定也不明确，标准必要专利比较特殊，易导致标准必要专利权人因较强的市场支配地位而实施不正当的竞争行为，对其规制也应当与一般专利不同，但这些在《反垄断法》中均未体现。我国关于规制标准必要专利滥用方面的专门法规是2014年发布的《国家标准涉及专利的管理规定》，对标准必要专利首次予以明确的是2015年发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》。国内外对标准必要专利反垄断规制的重视，一方面说明标准必要专利对各国经济社会发展具有重要的推动作用，另一方面说明规制标准必要专利具有紧迫性，应在标准必要专利的保护与反垄断规制之间进行权衡，以更好地发挥标准必要专利制度在节约社会资源、提高生产力水平以及推动社会进步方面的作用。借鉴他国经验，我国相关立法可从以下五个方面着手。

(一)适用合理原则

对于标准必要专利的反垄断规制，应当适用合理原则，要在标准必要专利权人的利益和社会公共利益之间进行权衡从而合理地予以规制。针对标准必要专利权人的行为不能简单地一刀切，而是应当把握一个合理的限度。对于《反垄断法》适用合理原则规制标准必要专利滥用的分析过程，可以按照以下三步进行：首先，判断标准必要专利权人在相关市场中的行为是否造成了损害市场竞争的后果(15)刘越：《标准必要专利权人滥用市场支配地位的判定——以华为公司诉交互数字案为例》，西南政法大学2015年硕士学位论文，第235页。；其次，判断标准必要专利权人是否获取了不正当利益；最后，分析标准必要专利权人实施的行为对竞争带来的效果，从而综合判定法性。

(二)完善认定标准制度

首先，细化标准必要专利信息的披露制度，明确披露主体(主要是标准制定者和专利所有者)，披露主体同时负有相应的披露义务；披露时间分为早期披露和全程披露，笔者赞成全程披露，可避免标准必要专利权人隐瞒必要的专利信息。其次，健全标准必要专利评估机制，评估主体主要是第三方标准化组织(16)姜雪：《标准必要专利的法律问题研究》，辽宁大学2017年硕士学位论文，第78页。。最后，考虑相关评估因素，包括法律因素和技术因素等。此外，应当完善滥用标准必要专利的认定标准，明确相关市场、市场支配地位、滥用市场支配地位的内涵，对于相关专利所有者在标准制定过程中违反其本应承担的专利信息披露义务或是向标准制定组织作出虚假承诺等行为作出明确规定。

(三)设置禁令救济条件

任何政策或法规的制定都是利益的博弈与权衡，禁令救济也不例外。禁令救济的本意是为了保护标准必要专利权人的合法权益，但在实际操作中易被标准必要专利权人滥用，损害市场的正常竞争，因此可设置禁令救济条件。首先，判断标准必要专利权人申请禁令救济是否为善意，包括申请禁令救济的时间是否在发现专利被侵权后而非任由侵权的扩大，以及在申请禁令救济前是否积极寻求纠纷的解决。其次，判断被诉侵权的市场经营者是否为善意，若该市场经营者已被判断为故意侵权，则标准必要专利权人申请禁令救济的行为不属于滥用权利。最后，标准必要专利权人申请禁令救济前要遵循FRAND原则，给予市场一定的合理等待期，这也是前文所述的标准必要专利权人必须履行的义务。

(四)明确侵权法律责任

明确标准必要专利权人违反《反垄断法》所承担的法律责任。相关市场经营者若违反《反垄断法》，既有可能承担行政责任，也有可能承担民事责任。当标准必要专利权人实施的竞争行为损害市场经营者的事实被确定，此时受损害的市场经营者就有权提起民事诉讼，要求标准必要专利权人承担赔偿损失、停止侵害的民事责任，比如“华为诉交互数字公司”一案。但当标准必要专利权人实施的竞争行为损害的对象不确定时，就需要国家公权力进行干预，在个人利益、社会利益以及市场经营者主体利益之间进行权衡，此时标准必要专利权人需要承担的就是行政责任，比如“我国发改委处罚高通公司”一案。因此，标准必要专利权人需要承担的是行政责任还是民事责任，要根据不同的案件具体分析。

(五)出台专项执法制度

设立独立的标准必要专利反垄断执法机构，出台专门的法律法规。我国现阶段的反垄断执法机构较多、职能重叠，降低了执法效率，弱化了执法力度，增加了执法成本。因此，应设立专门的标准必要专利反垄断执法机构，将领域内一切垄断行为交由该机构执行，这样既有利于提高执法效率、堵住执法漏洞，也有利于统一执法力度、增强执法权威。同时，要尽快出台标准必要专利领域的专门法律法规规章，营造公平的市场竞争环境，从而更好地推动经济社会发展。

专利在当今社会的地位越来越重要，不仅市场竞争者需重视专利的作用，国家更应重视专利在提高综合国力方面的重要性，而标准必要专利则是专利中的专利，必须加倍重视。标准必要专利虽然是专利，但究其本质是一种社会公共资源，因为其所含有的技术标准使其具有公益特点。《反垄断法》应该承担相应的责任来维护社会公共利益，维护市场的竞争秩序和保障消费者的合法权益。标准必要专利涉及个人、社会和国家，一味地禁止或者滥用都不适当，应当在综合考量的基础上科学运用反垄断规制措施，最大限度地保障个人、社会和国家的利益。