合同编：司法实务与立法实践之经验

本社记者 李天琪

在被誉为“社会生活百科全书”的民法典中，合同编以六编分编之中最多的条文比重，足显其分量。

合同制度是市场经济的基本法律制度。1999年3月九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，共23章428条。

合同法实施以来，对保护当事人合法权益、促进要素自由流动、实现公平交易、维护经济秩序等发挥了重要作用。

回首间，距离1999年合同法颁布实施已有二十载。二十年风雨里，中国经济发生迅猛腾飞。此次民法典的编纂、合同编的问世，是我国合同法进入新时期的一次重要发展。随着我国全面开放新格局和社会主义市场经济不断形成和发展,它的出现对于解决合同领域发生的新情况、新问题具有不言而喻的重大意义。

载誉而来

此前，中国人民大学教授、中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长王利明在代表中国法学会“民法典‘合同编’研究课题组”的发言中，提到合同编的三个追求：即“合同编的编纂应当协调好与民法总则的相互关系”“在我国立法机关决定不再制定独立的债法总则的背景下，合同编应当发挥债法总则的功能”，以及“为适应现代社会和经济交易的发展需要，合同编应充分发挥合同法组织经济的功能”。如果说前两点体现的是体系化问题，那么后一点涉及的就是合同法再现代化的问题。

说到再现代化问题，就不得不提到1999年合同法第一次现代化的责任所在。20年来，我国社会主义市场建设更加深入，特别是现在已经迈入全面深化改革阶段。1999年合同法无论在观念、原则还是具体制度上，都出现了一定的滞后性。

2018年8月27日，《中华人民共和国民法合同编（草案）》一审稿与其他分编，一同提请十三届全国人大常委会第五次会议第一次审议。

较高的立法质量，让合同编在民法典各分编中被誉为“最成熟的一编”。

总的来说，体系上，形成一个具有债法功能、包容性的合同法体系。内容上,得益于1999年合同法的相对完备，为民法典合同编的诞生打下坚实根基。合同法颁布后，最高人民法院为回应审判实践需要，出台了更为完善的司法解释。内容范围辐射总则、买卖合同、建设工程合同、融资租赁合同等等，这些内容成为合同编最直接、最“接地气”的立法素材。

大量转化成熟的司法经验、学理成果和比较法，极大地完备了合同法规则体系，特别是合同订立、履行、合同保全、违约责任等重点制度都有明显的改进和提升；同时顺应社会经济基础的重大变化，进行必要制度的创制，也注意回应了社会关注的热点。

除了以上先天优势，合同编之所以进展顺利且颇有质量，还有一部分原因在于合同法体现的主要是市场交易技术面的法律要求。合同编和物权编一起被看作是民法中最直接反映市场经济要求的法律制度,因此被认为是最重要的两个部分。

北京航空航天大学教授龙卫球认为，相较于物权编中涉及土地物权、国企物权等敏感议题，合同法与基本经济体制、文化传统、意识形态的关系并不密切,因此敏感议题和争议较少,比较容易形成共识。

>>中国政法大学民商经济法学院商法研究所副所长马更新教授 受访者供图

这些有利因素，共同助推合同编的载誉而归。

分总之别

2019年12月23日，共计1260条、完整的民法典草案提请全国人大常委会会议审议。其中，合同编草案共3个分编、29章、526条。条文比重将近占了民法典草案的“大半江山”，足显重要地位。

抛开具体内容不谈，在此次民法典编纂过程中，设定债法总则还是以合同法总则代替债法总则，一直是一个有争议的话题。立法机关最终采纳了不再设立债法总则，以合同法总则来代替债法总则的做法。

世界范围内的债法改革从20世纪90年代兴起，一直持续至今。德国在2000年进行了债法更新，法国到2016年才完成新债法，日本也在2017年完成债法改革。

因不单设“债法总则”部分，具体职能下沉至合同编、侵权责任编，所以合同编编纂肩负使命不仅要确保合同法自身科学体系，还要担起债法总则功能。这不仅在国际上没有先例，而且也是一件极难之事。

此框架下，中国政法大学民商经济法学院商法研究所副所长马更新教授向记者介绍，在合同履行中应当将债的履行规则尽可能纳入其中。把合同履行这一章进行扩充和完善,尽可能吸纳债法中有关债务履行的规则,使其可以有效发挥债法总则的功能。

“不过采纳这一模式后，无因管理、不当得利就只能放在合同法分则的后面，作为两章处理。”马更新说道。

这样在体系上便造成了混乱——合同编后不当得利、无因管理两章显得突兀。容易使人发出疑问：这与合同编有什么样的关系？这两章为何会放在合同编之后？

马更新认为，如果不采纳债法总则模式，可以借鉴英美法和法国法经验，考虑采用准合同的概念。只要体现了当事人的意愿就可以作为准合同。“它与合同的共同之处在于体现了当事人的意愿。但与合同也存在区别，所以把它称为准合同。无因管理和给付型不当得利放在准合同是没有问题的，但是加害型不当得利是典型的侵权行为，放在准合同就有疑问。可以考虑加一个准用条款，适用侵权编的规定。”

>>民法典颁布实施后，购房意向书将会正式被视为预约合同，开发商如果构成违约要承担违约赔偿责任。资料图

再话借贷

此前，民法典合同编草案二次审议稿（以下简称为“合同编二审稿”）规定，借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关规定。有关方面提出，为解决民间借贷领域存在的突出问题，维护正常的金融秩序，建议明确规定禁止高利放贷。此次审议的民法典草案采纳这一意见，将这一款规定修改为：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

在这一问题上，马更新认为从借贷合同分类问题角度区分看待民间借贷活动更具可操作性。

近些年，民间借贷案件数量逐渐攀升，一些非银行业金融机构采用各种方式从事地下放贷活动。签订霸王借贷合同、利滚利……对国家金融管理与社会治安都造成诸多困扰。

要对这种屡见不鲜的恶疾下准药、下狠药，马更新认为，民法典应当在借款合同一章明确区分经营性借贷和民间借贷。“无论出借人是自然人还是法人，只要从事以营利为目的具有营业性质的放贷，就应该界定为经营性借贷。这不是一般的民间借贷，经营性借贷必须由国家依法批准牌照。”

这一建议凭借于借贷活动的先天特点。从表现形式来看，民间借贷合同与银行借款合同各具特点。首先，当事人没有约定是否支付利息时，自然人之间的借款未约定时就默认是无息的，但银行借款是个商业行为，不可能无息。其次，国家监管的程度不同。最后，对借款人的借款使用的管制程度不同。

正因为银行借款合同与民间借贷合同存在诸多差异，马更新也表示，不宜放在一起，分开规定更有利于分别适用。

预约合同

买房，对于老百姓来说绝对是一件头等大事。但是从选定到最终成交过户，对很多人来说，这期间有很多“坎儿”要过，很多坑要躲。

这几年有过买房经历的人肯定都听说过也遇到过，购房时开发商会先让购房者签订一份意向书，内容约定房子的大概面积、价格等，并交上一部分定金。

如果开盘后，买卖双方真能依这份意向书达成购房合同、完成交易，可以说是再完满不过。但是很多真实情况是，开盘后涌现诸多问题。这时候开发商往往表示意向书不是购房合同，只作占名额使用，摆出翻脸不认人的架势。

正如前文所述，合同编在内容设定上汲取最高人民法院司法解释养分，早在一审稿定稿中就有大量体现。如第287条借鉴《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“买卖合同司法解释”)第2条的买卖预约，并在二审稿中被采纳得到延续：

当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

这说明民法典颁布实施后，购房意向书将会正式被视为预约合同，开发商如果构成违约要承担违约赔偿责任。

不过，马更新表示：“接下来可能存在的问题是，在当事人磋商、谈判的过程中，双方虽然作出了承诺，但这个承诺最终被合同文本所替代了。如果合同文本没有记载先前的承诺，可认为合同文本没有采纳先前的承诺，事后就不能把合同订立过程中一方对另一方的承诺视为合同条款。否则，这样会严重损害正式合同的效力，也会增加一些不必要的纠纷。”

无权处分

无权处分，作为理论上的争议内容早已不是什么新议题。司法实务也有不同的做法，主要包含合同效力待定、合同有效以及合同无效三种观点。2012年的买卖合同司法解释第3条采纳了有效说。

对于无权处分的效力，王利明、马更新均认为采取有效说更为合适。不过，在2019年8月13日，最高法院第三巡回法庭邀请王利明给巡回区内江浙沪赣闽五省市法院所作的视频讲座上，王利明也提到：在法律、行政法规禁止或者限制转入的标的物的情形下，转让行为可能是无效的。因此，此类无权处分不应当再是有权处分，合同并不因此有效，而应当依法认定为无效。

“善意取得是可以保护善意买受人的利益。但是在交易中，并不是所有的善意买受人都符合善意取得的要件，所以需要通过承认合同有效来保护。”王利明在座谈中表示。

同样是在特殊情形：例如在特定物买卖合同中，行为人无权处分他人的特定物。而真正的权利人恰恰坚持要收回这个特定物，此时马更新认为还是应该尊重真正权利人的权利，可以考虑效力待定。

在此次民法典编纂以前，围绕合同法第51条规定的无权处分问题，我国理论界及实务界存在的不同解释分歧严重。最大的两种呼声分别是：一、如果权利人没有追认，或者无处分权的人事后没有取得处分权，该合同无效。二、采纳德国法学上所说的区分原则，主张区分负担行为与处分行为。更进一步解释，权利人没有追认或者无处分权的人事后没有取得处分权，只是处分行为无效，负担行为仍然有效。

很明显，前者的声音对于相对人的保护不太理想。因此，有了后者的解释。如果不能确定采用何种解释，难免影响法律适用的统一。

针对这种情况，最高人民法院在买卖合同司法解释中“一锤定音”：

当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

这种支持后者声音的精神在民法典编纂过程中亦得到延续、传承。

合同编二审稿第三章“合同的效力”中删除了合同法第51条的内容。相应地，在第九章“买卖合同”中，第387条规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”

从1999年合同法，到2012年的买卖合同司法解释，再到2020年民法典合同编。不论是司法解释起草过程中早已关注到学术界的分歧，还是司法实践中司法解释的导向取得良好实践效果，保护交易环境、维护权利人合法利益的精神一路贯穿。

吐故纳新

伴随着民法典草案的首次整体亮相，如果用一个词来形容合同编，可谓是亮点纷呈。

除了以上内容的修改，新增规定了真正的利益第三人合同。其规定了利益第三人合同中第三人所享有的拒绝权、履行请求权以及在债务人不履行债务时的违约责任请求权，这些都是现行合同法未作出规定的内容。

确认清偿抵充规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第20条、21条对清偿抵充规则作出相关规定，并规定了当事人没有约定时的抵偿顺序。合同编二审稿第350条、第351条吸收了司法解释的上述规定，对清偿抵充规则作出了规定。

确认情事变更制度。合同编二审稿第323条对情事变更制度作出了规定，完善了合同履行制度。不过也有学者建议，情事变更制度仍有必要进一步完善。如王利明建议应当严格区分情事变更与商业风险。他提到，情事变更与商业风险在可预见性程度、影响范围等方面存在区别，有必要对二者进行区分。另一方面，应当规定当事人负有及时继续谈判的义务，以及不履行该义务应承担不利后果。在发生情事变更的情形下，规定当事人负有继续谈判的义务有利于尽量维持合同的效力，符合合同法鼓励交易的立法目的。

此外备受关注的是,合同编新增四类典型合同规定。一审稿增加保证合同、物业服务合同、合伙合同,二审稿再增保理合同。

保证合同的增设，源于担保法将来会被废除，所以需要移入合同编；合伙合同的增设，源于民法总则删除了合伙规定，也而需要移入合同编；物业服务合同的正式确立是因为考虑其作为现实生活中普遍存在的一类合同，符合典型化的重大性和必要性；保理合同，是“应收账款的债权人将应收账款转让给保理人，保理人提供资金支持以及应收账款管理、催收等服务的合同”。其增设按照二审稿的说明，是回应中小企业融资的需要，同时考虑到当前我国保理业务发展迅猛、体量庞大，但常发生纠纷，因此也亟须立法。

法治的核心是限制公权、保障私权，这也是民法典的核心价值。实事求是地说，目前编纂的民法典草案进步非常大，无疑值得肯定。作为此次民法典修订评价指数的一个重要核心因素，合同编的亮相让人拭目以待。我们期待向好，欣喜等待。