法律与情理冲突下的司法路径选择——以强奸致未成年人生子案为切入点

谢宏魁

（四川省人民检察院，成都610091）

未成年人生子是不容忽视的社会问题，尤其是被成年人强奸后生子的情形更值得关注。由于未成年人本身系限制民事行为能力人，其自身处在被监护人的地位，未成年人生子后由于不具备监护能力，其家庭也希望淡忘不堪回首的痛苦经历，往往倾向将婴儿送养。在此过程中，就会产生监护权争议、收养程序争议、法律规定与道德情感困境等诸多问题。本文中笔者将以司法实践中的真实案例为切入点，从法、理、情角度探讨一下上述问题，并从司法操作层面科学设计应对之策，来合理回应社会公众的质疑，以期为司法实践提供些许参考。

一、案情简介

12岁的女孩B某和6岁的妹妹在父母离异后随母亲改嫁来到外地，和继父生活在一起。后继父因病住院，母亲需要去医院照顾继父，有时晚上无法回家。隔壁的表哥A某（20岁），以上网引诱加强迫的方式多次性侵害B某并致其怀孕。后继父因病去世，由于家庭的巨大变故，母亲及家人没有细心留意B某体型的变化，B某也不知道自己身体发生变化的原因，她为此请假没有上体育课和做课间操。因为B某平时在学校和家里都很乖巧，成绩也很好，老师和母亲都以为她只是长胖了。之后， B某感觉疼痛难忍，母亲带她去医院进行检查时，才发现她肚子里的胎儿已过了28周，不能进行引产手术。

在母亲的逼问下，B某被迫说出了实情，母亲拨打了报警电话。案件在公安侦破后移送检察机关提起公诉，在法庭上，B某的母亲哭求A某同意将孩子送养，A某坚决不同意，并且表示自己是孩子的亲生父亲，自己拥有孩子的监护权，等自己出狱后要亲自养育孩子。最终法院以A某犯强奸罪，判处有期徒刑八年。①A某及其家庭没有对被害方进行任何赔偿，双方没有达成刑事和解。不久后，B某在医院剖宫产生下一名男婴小C，此时B某的母亲一人需要负担B某、B某的妹妹和男婴小C，沉重的家庭负担和接二连三的重大变故让这个原本贫困的家庭雪上加霜。B某的母亲及亲属因此事在精神上和生活上备受打击，不愿意也没能力抚养小C，更不愿意看到此事成为家庭一辈子的痛苦记忆。而A某父母年迈，身体条件和经济条件都无力履行对小C的监护职责。B某家人遂向民政部门申请将小C送养。民政部门经审查认为，将婴儿送养需要婴儿的父母双方同意，单方将婴儿送养的行为不符合收养法相关规定，②《中华人民共和国收养法》第十条规定：生父母送养子女需双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。遂拒绝。无奈，B某及其家人只能继续抚养小C。③截止至2019年12月，小C年龄两周岁九个月。这个案件，首先给社会公众带来了思想方面的两个冲击和疑惑：一是性侵犯罪人是否享有对婴儿的监护权？二是将婴儿送养，竟然需要强奸犯同意？

对此，不光是广大群众顿感疑惑，连法律专业人士也争议颇大，很多拥有多年司法经验的检察官、法官在听到此案的一瞬间即刻否认了A某对小C拥有监护权。这也符合广大民众朴素的价值判断和道德良知。归纳起来，认为A某不具备监护权的理由如下：首先，任何人不得从不当行为中获益。从法理原则来看，由犯罪行为所引起的民事权利义务关系是不应该受到法律保护的。如果法律认可A某拥有监护权，就等于认可了其非法的强奸行为可取得合法权益，进而变相支持了强奸犯罪。其次，案件处理不得违背社会公序良俗。“法律是最低的道德”，也该成为社会道德和价值取向的捍卫者。从我国国情来看，若法律上认可A某拥有监护权，既是对广大公民情感的伤害，也是对社会道德和价值取向的破坏。再次，权利行使有边界。若认可A某拥有监护权，将引申出探望、教育等权利。在保障A某权利的同时，受害人及其家属不得不需要用一生的时间来面对A某这个对其造成巨大伤害的人。在伤痕一次次被揭开的同时，对被害人家庭的稳定也会造成严重破坏，这就是本案中A某的家人想将孩子送养的重要原因。这对B某及其家人来说极不公平，对A某权利保护的同时不能以损害B某及其家庭的利益为代价，况且B某还是强奸犯罪的受害人。最后，从有利于小C的成长角度来看，小C很难认同自己由强奸所生的这一事实，这将不利于小孩子今后的健康成长,违背儿童最大利益原则。

上述论述从不同的角度分析了A某没有监护权理由，从假设认定A某拥有监护权，推导出存在三个方面的冲突：一是A某行使监护权与B某及其家人未来预期的生活安宁权之间的冲突；二是非法行为获利的冲突，即A某作为强奸犯竟然可以取得监护权，有悖社会道德和价值取向；三是认定A某拥有监护权，对孩子成长不利的冲突。如何在三方冲突的迷雾中准确、依法判定A某到底有没有监护权？判断的准绳为监护制度设计的初衷——将未成年人的成长需求作为确定监护权的衡量标准，即孩子在身心、德、智及其发展方面的需求。

二、法律层面下的监护制度设计：基于儿童最大利益原则

（一）监护权是责任性权利，而非获利性权利

监护权是监护人对未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权。《民法总则》第二章关于监护规定，包括抚养、教育和保护义务。①《民法总则》第二十六条第二款规定：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护义务。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。即使监护资格被撤销后，仍然要承担抚养、赡养、扶养费用的义务，但无权代替被监护人行使财产、代理及允许等权利。②《民法总则》、《婚姻法》等都有规定，原监护人被撤销监护资格后，应当继续履行负担义务。从这些法律规定中可以看出，我国关于监护制度设立的初衷，责任属性大于利益属性，更多的是一种责任和义务。③王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2012年版，第499页。之所以会产生A某通过强奸行为反而获利之观点，究其原因在于尚未将未成年人作为独立的权利主体看待，只是视为成人的附属，将拥有未成年人的监护权视为一种获利。而事实上，随着历史的发展和文明的进步，亲子法已经从亲本位转变为子本位，儿童成为独立的权利主体，对未成年人的监护权更多的是一种责任和义务。

本案中小C虽然是因强奸行为所生，但其父A某在生育过程中的违法犯罪行为已经承担了刑罚的严重后果，法律不应该重复评价，也不能刑民混同，不应该否认A某的监护权。至于认为A某有监护权会对社会道德和价值取向破坏这一观点，同样是由于没有看清楚监护权责任属性大于获利属性而片面得出的结论。另外，认为A某拥有监护权就等于变相支持了强奸犯罪的观点，言外之意就是剥夺A某监护权就可以打击强奸犯罪，这显然也是经不起推敲的。因为监护权本身是民事司法领域方面的问题，即使法律规定剥夺强奸犯罪人的监护权也未必能起到事先规制的作用，试想严厉的死刑制度尚且无法避免铤而走险的性侵犯罪行为，何况一个责任大于利益的监护权。

（二）监护权④ 此处监护权仅指父母对未成年子女的监护权。是基于血缘的自然权利，非因法定事由不得剥夺

父母行使监护权是基于子女出生，父母与子女产生血缘关系进而父母就享有监护的自然权利，这是一项与生俱来的权利，各国宪法与国际公约均赋予父母该项法定权利，这也是我国《民法总则》、《未成年人保护法》、《婚姻法》等法律苛以父母的法定义务。在司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循分娩者为母的原则；对于生父的认定，根据血缘关系而确定。⑤侯卫清：“养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础”，载《人民司法》2017年第2期，第4页。A某是小C的亲生父亲，享有监护权是基于血缘关系的天然的、法定的权利。

回归本案，A某不符合撤销监护的法定情形。目前，虽然我国立法中没有规定强奸犯具有监护权，但也没有禁止性的规定，在没有明确禁止的情形下，应当视为允许。而《民法总则》、《未成年人保护法》和两高两部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》规定了撤销监护资格的条件和程序，⑥《民法总则》第三十六条：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人： （一）实施严重损害被监护人身心健康行为的； （二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的； （三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。只有在监护人不履行、怠于履行监护职责或者严重损害未成年人的合法权益时，国家才应以亲权人的身份介入，根据具体情形判决撤销父母的监护资格。A某显然不符合法律规定撤销监护的情形，况且撤销监护权的前提是必须要承认A某拥有监护权。

（三）监护设立之目的在于保护被监护人，要将儿童最大利益作为首要考量因素

本案虽然讨论的是成人是否拥有监护权的问题，但所涉及的事物却关乎儿童之切身利益。而处理儿童事物的行为准则，联合国《儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则。其第3条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考量。”我国已经于1992年批准加入该公约，这也将成为我国处理儿童事件时首先需要考虑的重要因素。在确认小C监护权的问题上，司法机关必须站在小C的立场上进行审视，根据儿童最大利益原则作出评判和裁断。

对于小C来说，哪种环境更有利于她的成长，我们不能主观臆断。生物学研究和社会学研究都指出：父母是抚养儿童的最佳人选，这也是法律构建父母子女关系的基础事实。①王慧：“民法总则撤销父母监护权条款的罅漏与完善”，载《江西社会科学》2017年第6期。《民法总则》规定，未成年人的法定监护人首先是父母，父母死亡或者丧失监护能力的，才有祖父母和外祖父母充当监护人。本案中，作为小C生父的A某正在监狱服刑，虽然没有办法履行监护职责，但不能由此就推断出不具备监护权。在目前的法律规定中，没有明确规定监护人入狱后监护权自动消失，刑满释放后就自动拥有；从社会现实来看，每个犯罪入狱的服刑人员对监护权的实施均会受到限制，但也没有因此否认或者剥夺服刑人员对子女的监护权。

至于那些以不利于孩子未来成长、可能破坏被害人家庭安宁等来否认A某拥有监护权的观点，这属于以将来可能发生之情形来否定现实判断，不仅不符合以事实为基础的裁判原则，②如果真的出现A某在行使监护权危害B某家庭安宁等情形，完全可以通过法律手段及时解决。同时在血缘亲情和外界环境的评判取舍中轻重失当。不可否认，“强奸所生”这一标签肯定会对小C造成一定的成长烦恼，但否认A某拥有监护权就可以让小C生活在“完全屏蔽”自己身世的环境中么？这显然是一种美好想象，更是站在“围观者”而非“当事人”的角度来评判得出的结论。我们举个简单例子，在服刑期间怀孕的女性服刑人员，很多监狱有专门的亲子监狱，让母亲可以亲子喂养和照顾婴儿，让婴幼儿可以长期和“罪犯母亲”生活在一起。为何不在婴儿一出生时就将其和“罪犯母亲”隔离起来，或者送到儿童福利院。究其原因，血缘的亲情更有利于婴幼儿的成长，这些“罪犯母亲”、“监狱宝宝”等负面标签在血缘亲情的自然权利面前微乎其微。

三、司法实践层面的路径选择

当我们站在儿童最大利益原则之下分析得出强奸犯具有孩子的监护权时，我们依然隐隐的惴惴不安、如鲠在喉。作为法律人，我们严格遵守法律，可以认可犯罪人具有监护权；但作为非法律人，广大民众所看到的可能就是一个罪犯对未成年人进行如此恶劣的强奸犯罪，结果法律却肯定了他具有孩子的监护权，通过强奸行为生育孩子是可以的，由此引起人们错误的认识。③王勤芳、许翠霞：“任何人都不能从不当行为中获益”|，载《集美大学学报》2018年第2期。司法要回应社会各界对公正的质疑，积极引导正确的社会价值走向。在此案中存在法、理、情等方面冲突的背景下，司法机关要增强预判力，抛开就案办案的机械思路，寻求一个较为妥当的处理结果。这样既可以提高法律的规范价值，又兼顾到法律的伦理价值和社会价值。

（一）剥夺A某监护权的必要性探析

上文所述，A某具有监护权，但剥夺其监护权很有必要。本案中，A某因罪入狱无法履行对小C的监护，其家庭无力代为履行监护职责。此时，剥夺A某的监护权不会对小C的健康成长造成不利影响，而且可以有效地解决A某监护权与B某及其家人未来的生活安宁权之间的矛盾冲突，同时也彰显了法律对强奸犯罪行为的否定性评价，回应社会各界的质疑。在具体处理路径上，若案件处于审查起诉阶段，检察机关在严厉打击A某性侵未成年人犯罪的同时，可以向被害人B某及其家人建议在提起刑事附带民事诉讼中申请剥夺A某监护权；若案件处于审结状态，检察机关可以自行或者委托民政、司法、公益组织等机构对A某及其家庭的经济条件、抚养条件、生活环境等进行全面的社会调查，通过支持起诉或者督促起诉的方式，向法院申请剥夺A某的监护权。同时，虽然A某监护权被剥夺，但其出狱后在符合规定的条件下，可以向法院申请恢复对小C的监护权以确保自身作为亲生父亲的合法权益，但此时要在征得被监护人小C意见的前提下综合考量。

（二）对送养的可行性分析

从法理层面来考量，被害人B某生下小C时才十三周岁，B某的母亲不愿抚养小C更多的是考虑B某这个“儿童妈妈”今后的成长利益，也是在面临独自抚养三个未成年人的重压之的无奈之举。母亲同样也考虑到了B某七岁的妹妹和刚出生婴儿小C的成长利益，符合儿童最大利益原则。从监护环境来考量，环境供给能力的高低决定了能否胜任监护事务，这需要从时间、空间、监护意愿等方面重点来考察。就时间因素而言，儿童有可能获得同等的、持续的时间环境，这就有利于儿童产生安全感、认同感和接受感，这样的心理依赖有助于形成良好的亲子关系建立。本案中，B某的母亲独自抚养三个嗷嗷待哺的孩子，只能外出打工拼命挣钱养家，难有闲暇保障更多的时间和精力对小C进行亲情管护，不利于亲子间稳定的心理关系形成；就空间因素而言，儿童有权获得稳定的外在条件，①冯源、姚毅奇：“儿童最大利益原则与监护能力的司法评估”，载《东南司法评论》2017年卷，第304页。例如居所条件、教育医疗条件等经济实力。上文所述，B某的家庭根本无力为小C 的健康成长提供良好的空间条件；从监护意愿而言，意愿强烈的父母，责任意识更强，履行监护义务更加投入、具有主动性，有利于被监护人健康成长。②冯源、姚毅奇：“儿童最大利益原则与监护能力的司法评估”，载《东南司法评论》2017年卷，第304页。未成年人B某及其家庭希望将小C送养，监护意愿很低，除了抚养能力差之外，究其原因是为了避免“被奸生子”、“儿童妈妈”、“强奸所生”这些标签伴随B某和小C的一生。我们试想在农村地区狭小的熟人社会，一个改嫁后丧夫不久的母亲带着被强奸的未成年人女儿以及其被强奸所生外孙和小女儿艰难挣扎，在生活中很容易受到歧视和不公平待遇，会使孩子产生负面情绪和人格受损，这样的歧视环境和舆论压迫足以导致这个原本脆弱多难的单亲家庭陷入更大的灾难。

综上，B某及其家庭不具备监护能力，有必要将小C送养，此时国家家长需要承担兜底监护责任。下文笔者将从现行收养法的相关规定入手，探讨收养的可能性。

（三）法律障碍下的破题可行性探析

根据《收养法》第十条规定，生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。 第四条规定，生父母有特殊困难无力抚养的，且子女不满十四周岁的可以被收养。第五条规定，有特殊困难无力抚养子女的生父母可以作为送养人。目前政策法律条件下，生父母有特殊困难的可以送养，但单方将婴儿送养的行为不符合收养法的相关规定。

作为调节社会生活的根本准则，法律具有稳定性的同时也具有天然滞后性，无法完全跟得上社会经济的快速发展，但司法实践却具有回应社会现实之责任，不能拒绝裁判，理应给予解决之途径，以达到调节社会家庭关系之目的。①侯卫清：“养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础”，载《人民司法》2017年第2期，第4页。根据全国第六次人口普查数据显示：全国有900余万的留守儿童、17岁以下流动少年儿童的规模达到3581万，据此推算，即每100名儿童中就有16名流动儿童和留守儿童。据S省人民检察院未成年人刑事检察处近三年来的数据统计显示，流动儿童和留守儿童受到性侵、故意伤害的机率比正常儿童高出85%。仅2019年1月至10月，S省三级检察机关未成年人检察部门办理的强奸、猥亵未成年人案件就多达689件，而放大到全国，未成年人被性侵生子也绝对不在少数。当一个未成年人被侵害生子后，其家庭不仅要承受犯罪带来的楚痛，还将陷入进退维谷的困境，因为能否将婴孩送养的决定权却在强奸犯的手中。儿童最大利益原则之下谁来拯救孩子？因为司法实践的具体情形千差万别，此解决思路也仅仅针对此案：

结语

我国1986年出台的《民法通则》和2006年修订的《未成年人保护法》均载有撤销监护权的相关规定。但直到2014年7月4日，福建省莆田市仙游县才出现了全国第一例撤销监护权的案件，这才让尘封27年之久的监护权撤销制度得以重见天日。2017年10月1日正式实施的《民法总则》对监护人资格撤销制度的规定更具有可操作性，但相较于司法实践中遇到情形各异的问题，法律规定尚需完善。结合本案，若增加一条“特殊送养”条款，将类似婴儿小C的情形允许被害人可单方送养，这就会在司法实践中大大增强处理的灵活性和成效性。同时，监护权撤销制度需要与同临时监护、送养制度和其他儿童福利保障制度无缝衔接，恢复监护权的条件和程序也需要进一步明确和细化，这才能更好地发挥监护制度设置的初衷。