淫秽物品认定及实务研讨

王立岩

（大连市警察协会，辽宁 大连 116000）

在人类文化发展的历史长河中，社会公序良俗以及法律对淫秽物品的抵御和清剿一直在进行。随着时代的进步和信息技术的不断发展，淫秽物品的内涵究竟是什么，淫秽物品审查鉴定的工作体系究竟怎样建立和规范，是一个迫在眉睫、不能回避的重要问题，对于涉及淫秽物品违法犯罪的认定，有着重要的理论意义和实践意义。本文仅就《刑法》淫秽物品定义，相关司法解释，罪责刑衡量根据，淫秽和色情的认定标准，未成年人法律特殊保护，以及司法鉴定体系和工作流程的构建与完善等问题进行讨论。

一、国内外淫秽物品法律及相关研究

（一）国内对淫秽物品相关的法律、司法解释及其历史沿革

1955 年5 月20 日，中央制发《关于处理反动的、淫秽的、荒诞的书刊图画问题和关于加强对私营文化事业和企业的管理和改造的指示》。1980 年1 月1 日，我国首部《刑法》施行，制作、贩卖淫书、淫画被列为犯罪。

改革开放以后，世界文化的浪潮也裹携糟粕涌入我国，打击淫秽物品违法犯罪的形势陡然严峻。1985 年4 月17 日，国务院《关于严禁淫秽物品的规定》（已废止）中，列举了查禁淫秽物品的范围，为后来淫秽物品的法律定义以及新闻出版署的淫秽出版物定义打下了基础。

1990 年全国人大《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，以及1997 年《刑法》第三百六十七条，对淫秽物品规定法律定义。其表述为：淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

近年来，互联网、移动通讯、声讯等技术发展迅猛，随之出现了以淫秽电子信息和声讯台淫秽语音信息为新的表现形式的违法犯罪活动。2004 年9 月6 日，“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“其他淫秽物品”解释为，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等（6种）互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。《解释》提及的电子传播平台有聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等（4种）。

2006 年11 月16 日，最高法《关于审查走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《走私解释（二）》）又将“其他淫秽物品”解释为：是指除……以外的影碟、音碟、电子出版物……。

将《解释》与《走私解释（二）》相比较，或许是针对的问题各有侧重，两者对“其他淫秽物品”的规定是不同的。

淫秽物品定义，可以理解有三个方面的含义：1.内涵是淫秽的，即是具体描绘性行为，露骨宣扬色情，诲淫性的；2.淫秽内涵是承载在规定范围物品上的；3.淫秽内涵与承载物品是一个事物的两个方面，相互依存不可分割。

对淫秽物品中的“物品”按物理形态可以分为两类：1.有实物形态的物品；2.无实物形态的物品。“物品”形式多样化的演变过程，折射出了科技前进步伐，作为打击涉及淫秽物品违法犯罪根据的法律、司法解释、规章等，也应当跟进社会发展的潮流有所完善。

（二）部分国家和地区对淫秽认定的标准和研究

我国刑法学家张明楷先生提出了确定淫秽物品标准的原则，其中主要包括有：1.整体性原则；2.客观性原则；3.关联性原则。目前，国际上使用较多的概念有“色情”“淫秽”“不雅”“猥亵”等等[1]（如表1 所示），这些概念普遍缺乏可操作性。如何对淫秽规定一个具有较强操作性的定义，是国际法学界和司法界面临的共同难题。

表1 部分国家和地区对于淫秽认定的标准和研究情况

二、淫秽物品法律、相关司法解释以及规章等的瑕疵

在信息技术爆炸式发展的背景下，我国已经使用30 年的淫秽物品定义、相关司法解释以及规章的陈旧性、局限性所带来的问题日益凸显。

（一）淫秽物品定义的瑕疵

定义是明确概念内涵的逻辑方法。定义概念中不应直接或间接包括被定义的概念；对同一个概念，在法律、相关司法解释以及规章中应当保持同一性，定义不应包括含混的概念。法律用语应当是严谨的，不应当出现逻辑错误，并应当符合时代的发展。淫秽物品定义对于“淫秽”内涵的表述，逻辑混乱，语意笼统，缺乏可操作性，《解释》中“其他淫秽物品”定义落后于信息时代的发展。

1.定义项包括了被定义项。或许是考虑到“物品”种类是在发展变化的，应为以后的司法解释留下一个扩展的端口，淫秽物品定义的表述最后使用了“……及其他淫秽物品”。

2.“露骨宣扬色情”将“色情”列入淫秽物品定义内容，混淆了两个不同的法律概念。在新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中，规定了淫秽与色情出版物的区别，前者整体上宣扬淫秽，后者整体上不是淫秽的，但部分含有淫秽的内容，两者的内涵是不同的。“其他淫秽物品”的表述弊端相同。

笔者认为，《暂行规定》（详略）区分了淫秽与色情，客观上是对淫秽物品定义所做的有限的、批判性的解读，但是，将“公然宣扬色情淫荡形象”作为认定淫秽出版物标准的七项内容之一，又部分承袭了淫秽物品定义的逻辑混乱问题。

3.“物品”难荷其重。在淫秽物品定义中，“书刊……图片”等有实物形态的物品，符合通常人们对物品是具有一定外在形状，占有一定物理空间的东西的认知，而《解释》将“其他淫秽物品”中的电子信息和声讯语音信息也规定为“物品”，则颠覆了人们对“物品”内涵的理解，因为电子信息和语音信息不具有一定外在形体，不占用任何物理空间。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式传播。

4.《解释》中“其他淫秽物品”和电子传播平台的应增补内容。除了“其他淫秽物品”规定的6 种电子信息之外，同属于电子信息的动图、即时性的音频流和视频流未纳入规定范围；除了规定的4种电子传播平台外，视频直播和在线播放器等新型电子平台没有列入规定范围。

（二）对存在色情图片的否定

《暂行规定》中，淫秽及色情出版物包括图片。按照笔者的理解，淫秽物品相关的法律、司法解释及规章所指的一张图片（包括图片名称和图中文字，下同），应当具有非关联的限定，即判断一张图片是否具有淫秽性时，仅限于考虑这张图片所表达的内容是什么，而不是对一组内容相关联的图片做整体考虑。简言之，法律规定的图片的基本数量单位仅仅是“张”。假设图片是色情图片，按照色情的概念，这张图片的内容必须符合：整体上不是淫秽的，但其中一部分是淫秽的。很难设想，一张图片的整体表达和部分表达怎样区分。这样一来就形成了不存在色情图片这种可能。

（三）部分低俗信息的内涵应属于淫秽性质

一直以来，有关侵犯个人隐私的偷拍他人解手、洗浴、更衣、日光浴等裸体或裸露性器官的场景，电影有关性的剪辑片断，性药（用）品广告中描述性的文字或图片等内容，性质认定十分棘手。2009 年12 月，中央外宣办、新闻出版总署等九部门部署整治互联网手机媒体淫秽、色情以及低俗信息，根据有关低俗信息的认定标准，上列情形基本属于低俗信息[2]。但是，与淫秽出版物认定标准相比较，按照通常的社会认知，上列情形应该属于淫秽信息。

2019 年4 月，全国再次组织开展整治网上低俗信息，提出了综合运用道德约束、行业规范、行政管理等手段，清理网络淫秽、色情以及夹杂淫秽色情信息问题[3]。笔者认为，在有关整治宣传中，把本应归入淫秽信息的部分低俗信息顺位排列在“淫秽”“色情”之后，也是逻辑关系的混乱，用非刑事手段解决网络传播淫秽问题更是匪夷所思。

（四）根据淫秽物品的“物品”数量计算罪刑的缺陷

根据我国刑法，涉及淫秽物品犯罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序，对于犯罪主体必须按照罪责刑相适应的原则给予惩罚。目前，在此类犯罪中，淫秽物品的“物品”数量是罪刑大小的重要根据。那么，用“物品”数量作为衡量尺度是否合适呢？稍加分析可知，用“物品”数量衡量是有失偏颇的。因为，从本质上看，“物品”不过是外在，是淫秽信息的载体，危害国家对淫秽物品管理秩序的是淫秽物品中的淫秽信息，淫秽信息量的大小，决定了危害程度的大小。从实践上看，淫秽信息量大，“物品”数量未必多，淫秽信息量小，“物品”数量可很多，两者不是简单的线性相关。

一张纸质载体，正反两面各印有若干独立、不同的淫秽画面，从内容看，每个独立的内容，都应当认为是一个淫秽画面，但是，从载体看，鉴定者不应当也不可能将这张纸拆分成若干张；DVD 影碟，播放时长相差悬殊，长者可达十余小时；有人放到互联网上一个数十分钟的淫秽视频文件，对其给予的是治安行政处罚；有人放到网上的是数十个时长几秒钟的淫秽“微视频文件”，对其给予的是刑事处罚。

“物品”使人陷入两难。比如，一本夹杂有几张淫秽图片的综合类杂志，如果定性淫秽杂志不妥，因为杂志整体是非淫秽的，如果定性淫秽图片也不妥，因为图片是从属“物品”——杂志的；一个视频文件，若看视频内容，受拍摄时的诸多因素影响，视频的淫秽性未能清楚反映，若听音频内容，其是淫秽性的，可因为“物品”是视频文件，定性淫秽音频文件也不妥。

显而易见，用外在的“物品”数量做衡量违法犯罪的尺度是不合理、不公平、不公正的，是有悖罪责刑相适应原则的。揣测立法者的初衷，偏重考虑的是计量操作的难易，从而弱化了对淫秽信息量的考虑，而这恰恰是决定罪责刑的关键所在。

（五）相关法律、司法解释和规章对未成年人特殊保护力度弱

1989 年11 月20 日，第44 届联合国大会通过了《儿童权利公约》（以下简称《公约》），我国是该《公约》的提案国之一，迄今为止已有190 多个国家批准该《公约》。2000 年5 月25 日，在《公约》框架基础之上，联大通过了《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》（以下简称《议定书》），以推动国际社会消除日益猖獗的残害儿童犯罪活动。《公约》规定，“儿童的隐私……不受非法攻击。”《议定书》规定，儿童色情制品“系指以任何方式表现儿童正在进行真实或模拟的直露的性活动或主要为取得性满足而以任何方式表现儿童身体的一部分的制品。”《议定书》要求，缔约国应按照其刑法，将从事涉及儿童色情制品的行为定性为刑事犯罪。

为了执行《公约》以及《议定书》，近年来，许多国家都在努力。1999 年，日本制定了《买春儿童、儿童色情处罚法》，该法规定，儿童色情包括：能够刺激或满足性欲，表现裸体或衣不蔽体儿童的体态[4]。2009 年，欧盟委员会提出，欧盟国家应制定统一的法律标准，以打击儿童色情网站以及虐童[5]。1996 年以来，美国通过了《儿童网络隐私规则》等4 部法律，任何网络制作商、服务商以及个人不得收集13 岁以下儿童的各类信息，制作、持有或传播儿童色情是犯罪[6]。

2013 年1 月1 日，我国未成年人保护法（第2 次修正）规定：任何组织或者个人不准披露未成年人的个人隐私。《解释》和《解释(二)》规定，对淫秽电子信息涉及不满18 周岁或14 周岁未成年人的，要加重或加倍刑罚。可以看到，《公约》以及《议定书》对儿童隐私的特殊保护是世界的共同行动。

令人遗憾的是，我国参与《公约》提案历经大约20 年，淫秽出版物认定标准只有“具体描写少年儿童的性行为”，淫秽声讯认定标准只有“具体描述少年儿童性交，或者具体描述成年人与少年儿童的性行为”，这两项描述其实是将未成年人与成年人“淫秽”的标准等同起来，尤其是抹杀了少年儿童在性行为中的被诱惑性、被强迫性，这与嫖宿幼女罪对未成年人权益的漠视如出一辙。在工作实践中，面对大量在淫秽网站（页）上表现未成年人甚至婴幼儿裸体、性器官的“似淫秽物品”，苦于淫秽物品定义的粗疏和淫秽出版物认定标准的相关空白，鉴定人员只能束手无策。

三、对淫秽物品法律、相关司法解释以及规章等的修改

（一）淫秽物品定义的修改

1.以“淫秽信息”来取代“淫秽物品”是否可行

南京大学法学院吴超令认为，淫秽信息可以取代淫秽物品，淫秽物品包含于淫秽信息[7]。笔者认为，用淫秽信息涵盖“物品”所承载的淫秽性内涵没问题，但“物品”包含在“信息”之中似乎勉强。现有的法律设计，使不同种类的“物品”及其数量，成为惩罚涉及淫秽物品违法犯罪的尺度，如果缺失了“物品”，法律构架也部分地缺失了支撑的基础，但将这个构架完全推倒重建是不现实的。

2.以“淫秽信息载体”概念取代“淫秽物品”似乎可行

信息是自然界、生物界、人类社会中一切事物的普遍属性，是一切事物存在的方式和运动状态的反映。信息载体是信息记录、传输、保存的物质基础，它可以包括淫秽物品定义中以实物形态为特征的有形载体，这类信息载体的传输是通过实物的流通实现的；它还可包括以能源和介质为特征的电子信息、声讯台语音信息等无形载体，这类信息载体通过互联网、移动通讯等电子网络传输，并通过服务器、个人电脑、移动终端等电子设备保存。事物是发展变化的，把无形载体塞入“物品”的躯壳已经名不符实，“信息载体”相对合理地容纳了现有“物品”规定的全部内涵。前已述及，重新规定“淫秽”的内涵是法律建设面临的艰巨任务。

（二）把信息量大小作为衡量罪责刑的基本依据

淫秽物品形式的多样性、复杂性，决定了找到一个能够绝对精确衡量涉及淫秽犯罪罪责的尺度几乎是不可能的。那么，是否能够找到一个相对合理、公平、公正的方法呢？笔者认为，可以考虑将信息量大小作为基本依据，对淫秽“物品”区别分类，分配权数，量化计算。比如，对扑克以“副”计算；对照片、画片、电子图片以表达独立内容的“幅”计算（与载体“张”不对应，下同）；对书刊、画册夹杂淫秽插页、配图的照片、画片以“幅”计算；对书刊、电子文章、电子短信息以信息量计算，考虑到电子信息类的传播影响大于书刊，对电子信息类赋予较大权重（下同）；对录音带、音频文件、声讯台语音信息，以播放时长计算，对后两者赋予较大权重；对录像带、VCD 和DVD 影碟、视频文件以播放时长计算，对视频文件赋予较大权重；当可视载体只能传播音频信息时，比照音频类计算。在权重分配上，应该考虑不同种类信息量和传播影响力的大致平衡。

（三）对低俗信息应当准确定性

对不断出现的本应归入淫秽信息的部分低俗信息，新闻出版部门应当搜集、整理、归纳，补充到淫秽出版物的认定标准中。有关专项行动的宣传口径，应当以法律为依据，严肃把握。

（四）相关法律、司法解释和规章应当加大对未成年人特殊保护

《公约》以及《议定书》中的“色情”，应当理解为我国所称的“淫秽”。人之初，性本善，未成年人尤其是14 岁以下的未成年人，其心智和生理发育尚未成熟，无论是被诱导或者是被强迫，让未成年人甚至婴幼儿的心理状态、行为动作，符合淫秽出版物以及淫秽声讯相关认定标准都是难以达到的。《中国青年报》中青在线的陈凤莉记者谈到，我国对侵害未成年人隐私的网络色情，多被当作社会道德伦理问题。我国应当积极履约《公约》和《议定书》，将国际法转化为国内法。联合国儿童基金会驻我官员苏文颖指出，当务之急，中国要明确对儿童的特殊保护，要规定极其严厉的惩治儿童色情信息的刑法高压线[8]。还要提出的是，淫秽物品所表现的未成年人年龄认定的问题，《解释》和《解释（二）》的相关部分在表述未成年人年龄时，似应使用18 周岁或看似18 周岁，14 周岁或看似14 周岁，这在有的国家的法律中已有先例。之所以这样建议，是因为新闻出版、公安、司法机关对互联网或者社会上出现的绝大部分淫秽物品的出处是无从查找的，只能根据被表现的未成年人的心智和生理发育情况推断其年龄。但审查鉴定结论如果认定被表现的人未满18 周岁或者未满14 周岁，则有可能给刑事诉讼活动带来麻烦。

四、构建淫秽物品司法鉴定体系规范工作流程

（一）淫秽物品鉴定的资质、部门分工和程序问题

按照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（2015 年修正，以下简称《决定》），淫秽物品鉴定应当属于司法鉴定。《决定》指出，对包括从事声像资料司法鉴定业务的鉴定机构和鉴定人，国家实行登记管理制度。1993 年以来，公安机关淫秽物品鉴定工作主要依据的是新闻出版署、公安部《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》（新出联〔1993〕第1 号，以下简称《通知》）和公安部对《〈关于鉴定淫秽物品有关问题的请示〉的批复》（公复字〔1998〕8号，以下简称《批复》）。《通知》规定，对查获的涉嫌淫秽物品，属国内出版单位发行的，由省级以上新闻出版、音像管理部门负责鉴定；其他由地、市以上公安治安部门负责鉴定。当事人对鉴定结论提出异议的，应当由地、市级的宣传、新闻出版、音像管理、公安治安等部门组成的鉴定组重新鉴定。出版单位对鉴定结论提出异议的，由省级新闻出版、音像管理部门报新闻出版署鉴定。《批复》规定，县级以上公安治安部门可以负责淫秽物品鉴定工作，当事人提出异议的，由上一级公安治安部门会同同级新闻出版、音像管理等部门重新鉴定。

但是，随着法律建设的逐步完善，时有辩护律师、司法机关，依据《决定》以及相关规章质疑公安治安部门的淫秽物品鉴定机构和鉴定人的资质问题。笔者认为，省级以上新闻出版、音像管理部门也存在鉴定机构和鉴定人的资质问题。目前，全国淫秽物品鉴定管理情况不一，有许多值得研究的地方。1.从对淫秽物品鉴定的分工看，有的地方不管是正规出版物还是非法出版物，只要是涉嫌淫秽物品的，都交由公安治安部门负责鉴定。2.从各地公安治安部门鉴定操作层级看，有的在县级，有的在地、市级，有的在省级。3.在一些地、市级的地方，对当事人提出异议需重新组织鉴定的规定形同虚设，多部门组织重新鉴定的机制并未建立。在笔者看来，即使建立了这样的临时性鉴定组织，让不熟悉鉴定标准的临时人员出具鉴定意见也未必妥当。4.《通知》和《批复》没有明确，如果鉴定材料应当认定为色情的，该由哪个部门出具鉴定结论。5.尤其要提出的是，公安机关在办理淫秽物品案件时，对新闻出版单位的鉴定结论持有异议该如何操作。

笔者认为，国家新闻出版署和公安部应当会商司法部，以《决定》为指南，以司法部《司法鉴定程序通则》以及公安部《公安机关鉴定人登记管理办法》为具体操作遵循，重新考虑构建和逐步完善淫秽物品司法鉴定体系和流程规范，从基层办案处置嫌疑人考虑，明确工作方法和时限，以尽快改变淫秽物品鉴定管理与公安司法办案、以及与法律不相适应的问题。

（二）加强对淫秽物品鉴定工作的业务指导和管理

司法、新闻出版、公安等部门应当各司其职，有针对性地开展相关工作研究，考虑怎样搜集和解决打击涉及淫秽物品违法犯罪中遇到的各种问题。以实例做说明。1.《解释》规定的“‘其他淫秽物品’，包括……等互联网、移动通讯终端电子信息……”，但没有明确什么是移动通讯终端。有手机店主从网上下载淫秽“微视频文件”存储到个人电脑，然后加载到客户手机上，因移动通讯终端没有权威解释，基层司法机关将案件搁置。2.1995 年11 月，公安部曾下发《关于查禁收缴反动淫秽内容激光视盘的通知》，其附件列举了90 种淫秽视盘的目录。在今天看来，其中的很多影视片认定为色情出版物比较妥当。在这个目录之外，有一些以古典名著或者世界名著冠名的影视片，淫秽内容是贯穿始终的。有关主管部门可否组织力量，对在工作中发现的可能引起诉讼争议的影视片等作出定性，并以主管部门名义，制作附有可供鉴定人员比对扼要关键信息的淫秽出版物目录下发。3.《解释（二）》规定了什么是淫秽网站，有关部门应当对淫秽网站的认定操作程序、部门间的案件通报机制予以具体规范。4.目前公安治安部门使用的《淫秽物品审查鉴定书》及《清单》是公安部在1993 年制发的，应当予以重新设计规范。建议：在《淫秽物品审查鉴定书》设计中，将嫌疑人身份证号、网名/昵称，网站域名、IP 地址等作为新增必填写项目；在《清单》中，将文件类型、文件大小等作为新增必填写项目。5.有关部门应当找准自己的角色定位，切实履行相关管理责任，对鉴定人员开展多种形式的岗位技能培训，以使他们熟练掌握淫秽物品认定标准和工作流程。