涉侨多元纠纷解决的反思与前瞻

樊玉成

(华东政法大学 司法学研究院，上海 201620)

涉侨多元纠纷解决是一个亟待法学研究关注的细分领域，毕竟这里存在着有相关法律联系的近1亿(1)截至2012年度统计，海外华侨人数在5000万人左右。如果按每位华侨在国内有1位侨眷侨属计算，那么中国涉侨人口总数至少有1亿人。今天来看，这个数据过于保守了。参见庄国土：《全球华侨华人知多少》，《四川统一战线》2012年第24期，第19页。潜在群体。从涉侨纠纷特质来看，由于纠纷当事人经常身属法域各异，距离远隔，习惯法律殊异，当事人难以“在场”，因而诉讼解决不具有优势。由于基数庞大，涉侨纠纷处理效果不佳的“蝴蝶效应”会十分明显。在这个看似特殊的法律利益保护领域，纠纷当事人的实体特征以及纠纷化解的程序特性共同构成了涉侨纠纷化解的独特品格。探索涉侨多元纠纷解决的司法研究，聚焦人民法院的纠纷解决能力建设，不仅是第五轮司法改革的核心议题，还对深化落实“一带一路”倡议，全面推进法治战略，提升国家治理能力具有现实意义。

一、涉侨多元纠纷解决的法理基础

根据2009年修订的《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第2条规定，“涉侨”概念所指称的“侨”包括归侨、华侨和侨眷。该条界定如下：“归侨是指回国定居的华侨。华侨是指定居在国外的中国公民。侨眷是指华侨、归侨在国内的眷属。本法所称侨眷包括：华侨、归侨的配偶，父母，子女及其配偶，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女，以及同华侨、归侨有长期扶养关系的其他亲属。”很显然，“涉侨”概念的外延群体是中国公民，都是依据《中华人民共和国国籍法》所拥有中国国籍的自然人。

(一)涉侨纠纷管辖的私人法益正当性

依据上述法条概念，对海外定居的华侨，法条未将其作为立法保护对象。但司法文件(2)2018年3月8日，最高人民法院与中华全国归国华侨联合会联合发布《关于在部分地区开展涉侨纠纷多元化解试点工作的意见》(法〔2018〕69号)。所使用的“涉侨”概念，却已经把定居在海外的华侨纳入其中。对于华侨利益保护，司法实践延伸更远。华侨具有中国国籍，在宪法和法律上属于中国公民，理应受到中国法律的平等保护。海外华侨虽长期定居在外，但多有家族亲属仍在国内，在亲属关系、行政管理关系、经济商贸关系等诸多方面，华侨与国内法律主体之间存在长期频繁的法律关系往来。国内侨眷因与其长期分离等而产生一系列特有的权益纠纷，其中以婚姻家庭等居多，其次就是华侨在国内的经济利益纠纷。

(二)涉侨纠纷管辖的国家利益正当性

人口迁徙是人类社会的普遍现象。中国自秦代就有海外“侨民”，但当时其称谓不固定。《隋书·食货志》载：“晋自中原丧乱，元帝寓居江左，百姓之自拔南奔者，并谓之侨人”。中国古代法中缺乏现代意义上的领土、主权、公民等法律概念，对颠沛流离的“侨民”，只有政治上的怜悯而缺乏利益上的国家保护[1]。清末，清政府仿效西方设置海外领事馆，开始对华侨利益进行特别保护。1904年，清政府外务部在官文中提出“在海外设领，经费支出无多，而华侨受益甚大。”晚清民国时期，清政府《大清国籍条例》(1909)、北洋政府《修正国籍法》(1914)和国民政府《国籍法》(1929)等三部国籍法，对“数世不归”的华侨，保留其中国国籍，“冀其后裔绵延”，其子孙后代都是中国国籍。清末是中国国家现代化和法制现代化的肇始时期，清末北洋政府推出一系列的国籍立法，构建起国家利益的身份边界，把民族身份国家化和法律化。在每个海外中国人身上体现出中国政府的存在，是国家利益的核心需要，但由于政府的孱弱，这种国家利益仅是一种立法上的姿态，而难以实例化。

(三)涉侨纠纷管辖的法律利益基础

二十世纪是人类法律身份大变动时期。从早期的民族成员身份逐步过渡到国家公民身份。全球现代公民国家普遍建立，使得海外“侨民”与原住国之间的民族利益纽带逐步脆弱，进而逐步影响到原有侨民利益保护的法律利益基础——国籍制度。1949年新中国成立后，中华人民共和国逐步建立起否定双重国籍的基本公民制度。中国是世界上为数不多的社会主义国家，这与西方国家的性质、阶级构成及意识形态都截然不同。中国天然地对外部世界抱有警惕和抵制的态度，自然也对双重国籍身份抱有否定观念。对已取得他国国籍的中国人，中国政府视为外国人。1955年，中国正式不承认双重国籍。“华侨”一词的政治外延开始限缩。1980年9月，《中华人民共和国国籍法》颁行，其中第3条规定：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”；第9条规定“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”。以国家和阶级立场确立的单边国籍原则，成为涉侨纠纷管辖的法律利益基础。中国政府逐步完善归侨与侨眷的权益保护法律体系，设定代表华侨群体的各级群团组织。国务院也专设侨务办公室，代表中央政府对侨务事项行使统一管辖权。从法治观念发展的角度看，保护华侨利益就是保护国家利益，涉侨纠纷属于国内法律纠纷，中国政府全面承担起侨民利益保护的国家责任。

二、涉侨多元纠纷解决的演进历程与试点经验

有关归侨侨眷权益保护的司法实践，从建国以后就没有中断过。因社会主义改造、国有化、人民公社化等政治社会运动而产生的所有权转移以及侵权问题，长期以来是人民法院面临的重大复杂敏感问题。改革开放后，随着民商事立法的逐步完善，以及人民法院正规化、专业化、职业化建设的发展，涉侨纠纷的实质化审理才有开端。2018年，最高人民法院与中华全国归国华侨联合会联合发布《关于在部分地区开展涉侨纠纷多元化解试点工作的意见》(法〔2018〕69号)(以下简称《涉侨多元解纷意见》)，在推进涉侨多元纠纷解决制度建设中具有里程碑式的意义。

(一)司法改革前的涉侨多元纠纷解决

由于革命与反革命、人民群众与敌对势力等政治标签的影响，很多涉侨纠纷无法通过常规的民商事法律规范或乡村社会习惯等来裁判。另外，边境侨民的经济社会来往，割不断的血缘联系，使得涉侨纠纷不因政治环境的变化而中断。因此，建国后的司法实践中，对于涉侨纠纷的化解，有一大部分需要法院之外的政府、社会、行业或宗族等深度参与和支持。

人民法院以专业的诉讼制度及其执行机制，如受案范围、原被告资格、诉讼时效、证据规则，来处置一大批棘手的涉侨遗留纠纷，但实际效果并不理想。由于很多纠纷发生在“政策治国”的年代，用现代法治来审视过去的红头文件或各种政治社会运动，实在是“难为”了司法，超越了裁判能力范围。由此，涉侨多元解纷的实践需求主要来自于司法系统内部。今日司法改革后的诉讼“爆炸”更是令人民法院愈加期盼有更多的司法之外的解纷资源。

(二)当前涉侨多元纠纷解决的改革试点

中国改革开放创造出巨大的经济机遇，许多华侨以敏锐的海外嗅觉抓住政策红利，实现了财富与事业的大发展，但也由此带来一大批不同于以往的涉侨纠纷，有关投资、外贸、公司、金融等领域的涉侨纠纷不断涌现。这类案件的司法裁判不再有法律和事实上的困扰，用现有的民商事诉讼程序可以解决，但事实上此类涉侨纠纷的化解也并非一帆风顺。因国际舆论影响、地方招商引资服务大局的需要，以及当事人可能存在的滥用“华侨”身份谋求法外利益的情况，使得本应合乎于事实与法律的明确裁判，在政策和利益博弈中也难下法槌。“服务大局”长期成为人民法院开展工作的政治红线。对于这样一批可能触及“服务大局”的涉侨案件，人民法院亟需司法之外的解纷力量来参与和支持。在上述多重因素作用以及多维目标导向下，涉侨多元纠纷化解成为现阶段解决涉侨法律纠纷的刚需之举。

与以往涉侨纠纷解决不同，当前改革试点有着新时代中国发展的时代任务。涉侨多元纠纷解决是要凝聚中华民族复兴的各方面力量，保障“一带一路”倡议实施，提升中国的国际地位和影响力。改革试点强调顶层引领、协同一致推进。具体的涉侨纠纷解决方案应内容灵活、务实，最大程度地调动各方面的资源、技术、经费与制度，投入到试点工作中来。

(三)涉侨多元纠纷解决的试点经验

1. 司法主导。法院牵头是涉侨多元纠纷解决的权威性保障。中国的纠纷解决需要有公权力的介入。当事人之间的利益争斗模式超越合作模式，双方缺乏足够的诚信来构建私力解决模式。要充分动员当事人的解纷意愿，法院至少要在名义上把控纠纷解决的组织和程序。如有的试点地方高院选定若干试点基层法院进行集中管辖。试点法院选定牵头部门(如立案庭、诉讼服务中心)作为主导，对外与相关司法部门与侨联沟通协调，设立涉侨巡回法庭、巡回办案点及建立特邀调解员名册等相关工作也陆续展开，确保各项规定要求全面落实[2]。

2. 机制协同。在机制建设方面，涉侨多元纠纷解决的试点工作各地有着高度的一致性，这是新时代改革试点的特色。试点工作机制建设的一致性有利有弊。有利的方面，如机制同构，有利于各层次区域之间的工作交流联系与比较参考；信息互动，经验互用，容易形成试点改革一盘棋的协同性和整体性。不足的方面，比如有一定的政策实施投机风险；过于一致的工作机制容易形成“套路”，等等。

3. 人尽其用。纠纷由人产生，最终也消解于人，人是纠纷解决系统中最有价值的要素。尽管大的方面各地试点工作机制要“齐步走”，但对于选人用人，各有其地方考量和特色。(1)涉及海外财产分割的涉侨纠纷，需要调解员十分熟悉海外财产价值及意义，而不是涉外法律法规情况[3]。(2)侨胞聚集的地方，选用当地侨乡有影响力的社会代表作为特邀调解员。(3)边境地方少数民族侨民与接壤国家往来密切的，选用懂得少数民族语言文化的法官、调解员能够得到当事人的民族文化认同[4]。(4)选用当地有一定影响力的律师事务所负责人任特聘调解员，从而带动整个律所律师群体参与，并形成律所涉侨纠纷化解的品牌特色。(5)对于行业商会以及投资经贸领域的涉侨纠纷，往往从纠纷当事人的朋友圈中选取行业组织领袖或共同信赖的人来进行调解。(6)打好侨眷侨属牌。需要特别关注法律纠纷背后的情感冲突，用能够亲近接近纠纷当事人的眷属朋友，从心理和情感上融通化解心结，从而消溶法律冲突[5]。

三、涉侨多元纠纷解决的问题剖析

纠纷多元化解的中国方案被定义为：以诉讼为主体、多元并存、相互协调、有机配套的纠纷解决总体格局。这是一个符合纠纷解决规律，被已有经验所验证的普遍性纠纷解决体系。从概念和逻辑上看，这个方案没有大的问题。但制度的价值在于实践，从现有改革实践看，包括涉侨多元纠纷解决试点在内，多元解纷机制探索仍避重就轻，司法的纠纷解决压力越来越大。

(一)制度建设的套路化

涉侨多元纠纷解决机制的试点经验，从签约、挂牌、发聘书、做宣传、选个案等，已经形成缺乏生机的形式主义[6]。涉侨多元解纷的制度内容，千篇一律且大同小异。在机制名称上，很多概念称谓华而不实，反而把简单问题复杂化。如原“调解组织”，各地冠以涉侨纠纷诉调对接服务站、涉侨诉调工作室、侨界观察调解团等；“调解员”的称谓有：特邀、特聘、金花调解、双语法官调解、人民陪审员调解等。对于制度建设而言，当今的司法改革早已不缺形式和数字。数据分析则强化了技术壁垒，构建起形式合理的司法偏颇。“套路化”之所以如此顽固，一方面是我们信奉“科技是进步”的观念，这是当代社会的知识迷信；另一方面就是司法仍旧缺乏第三方和社会媒体的独立观察与评估。从根本上讲，矛盾纠纷的化解既有利益关系的重新调整，也是情感是非观念的重新定位。矛盾冲突要递交司法，意味着纠纷当事人立场对立的严重性。在这样的利益与情感博弈中，能够理性接受事实和法律的当事人其实并不多，大部分人穷尽司法程序后还不服输不放弃。除非能触及当事人根深蒂固的观念和灵魂，否则多元纠纷解决机制的效果并不会比司法来得更好。

(二)资源配置的执念化

从2013年到2018年，全国法院结案数增加近一倍，但法官人数依然原地踏步[7]。法院“案多人少”的窘境，既是司法之外的社会问题，也是司法之内的改革副产品。人类行为模式中有一种叫做“压力决策模式”，是指人在压力中做出的决策是缺乏远见与合理性的。法院在面对办案压力时，同样也受到“压力决策模式”支配。司法机关常认为，所谓“好钢用在刀刃上”，是指把主要的优质的司法资源用在办理重大疑难复杂案件上，而那些“鸡毛蒜皮”的小事，应当分流出去。但如果我们轻视纠纷解决的基层治理，则可能让“小事化大”然后成为有资格占用优质司法资源的“大要案”。如此执念的司法资源配置思路，存在结构性弊端[8]。司法资源的配置必须以当事人和社会对司法的需求为根本指标，人为地干预和引导当事人硬性地选择其他纠纷解决方式，到头来只能是更低的解纷效率，更多的矛盾纠纷，以及对司法资源的更多占用。对于司法而言，最重要的改革就是做大这块蛋糕，这是成本最低且效果最好的多元解纷方案。

(三)纠纷调解的诉讼化

在探索涉侨多元纠纷解决机制中有一种声音：把调解改为诉讼前置程序，使其诉讼法化。其背后的学理分析指出：(涉侨)纠纷多元解决机制效果不彰的主因是调解制度缺乏刚性[9]。调解程序前置的确是一个世界性司法趋势，推进前置调解立法，有利于诉讼制度的发展和完善，但如果把多元纠纷解决寄托在前置调解程序设置上，那未免过于天真。纠纷当事人不理睬调解员，不是单靠一个强制的前置程序就能解决的。涉侨多元纠纷解决能力建设，主要不是诉讼制度完善的问题。从司法实践看，人民法院早已不遗余力地把调解见缝插针般填满于诉讼程序之中，但效果依旧不乐观。

四、涉侨多元纠纷解决的机制再造

对于涉侨多元纠纷解决机制的问题，要从现有的诉讼外纠纷解决机制的内部来寻找症结。我们要认清当下“陌生人社会”普及化的国情，综合行政、司法等多种力量，尊重纠纷解决的自身规律。

(一)尊重纠纷解决规律

对于涉侨多元纠纷解决的能力建设，外部有形的机构组织、人员以及规则都是容易拷贝复制的，内部无形的纠纷化解能力才是问题关键[10]。内在的解纷能力有两个重要内容：一个是实质性化解能力，另一个是可持续解纷能力。对于实质性化解能力而言，司法无疑是最强大的。它有精心设计的诉讼程序可以将矛盾纠纷在特定时间空间内终局性化解，只是司法的成本可能有点高。但多元解纷制度能买单吗？如果给多元解纷制度打造一个硬性的程序铠甲，那与诉讼程序又有何区别？如果依靠现有的组织和人力资源，那么如何提升其内在解纷能力？无论是人民司法经验中的马锡五审判方式，还是基层社会治理的“枫桥经验”，我们不能只看到“矛盾不上交”的机制效果，而忽略机制作用环境。任何一个方法或政策都有特定语境的支撑，上述成功的解纷机制之所以有效，最不能忽视的是“熟人社会”的小环境存在。在这样一个经常性交往和持续性利益互动的社会关系中，纠纷的解决不仅是当下的而且还面向今后未来。人们常说“赢得了一时，赢不了一世”，就是在传统熟人社会中处理纠纷的黄金指南。经验告诉我们，熟人社会的纠纷解决，对于事实和法律的认知不是最重要的，个案解决必须服从于长期利益的最大化。退一步海阔天空，才是理性人应该有的利益常识。而当今人类社会的发展趋势是陌生人社会，尤其是互联网、大数据和人工智能的出现，会更深刻地摆脱熟人社会。那种依靠特定地方特定群体才能生存和发展的利益模式会不断被彻底打破。如今还存在的利益共同体越来越变得松散和脆弱，很多行业协会的凝聚力降低，利益关系弱化。总的来说，陌生人社会是全球社会治理的一个时代特征。对此，我们要发现时代新的群体利益关系，并促进新的熟人社会制约关系的形成和巩固[11]。而发现涉侨纠纷当事人所处的利益群体的最大公约数[12]，应该是有效化解的第一步。

(二)注重情感冲突化解

从司法实践反馈的情况看，涉侨纠纷大部分都是婚姻家事矛盾。这类矛盾具有突出的情感冲突特征，不能用简单的利益分割的原则处理。当事人本身是纠纷存在的原点，他们直接相互面对问题，商讨解决方案才是最有效率的制度安排。但现实中当事人之间是最不愿意见面的，更别说坐下来商量解决了。中国社会尚且是一个人情社会，那些纠纷解决的背后总存在着一方当事人“丢颜面”的情况。即使纠纷解决在利益分配这一层面没有问题，当事人情绪和心理的抚平依然异常困难。很多时候，纠纷产生于反感延误甚至是敌视的情绪，而所谓利益冲突只是构造现实法律纠纷的零部件而已。基层纠纷化解的本土化改造是传统治国方略的重要经验。多元纠纷解决实际上是跳出法律关系所塑造的矛盾世界，而将其描述成为一个利益的、情感的、社会的、民族的等等特质的纠纷，进而将具有上述联结纽带的调解人带入到矛盾纠纷的解决之中。这种移步换景式的纠纷解决机制改造需要有一个重要的前提条件，即当事人在一定程度上必须调整法律观念主导的思维定势。

(三)改善司法内部生态环境

法院系统内部对于涉侨多元解纷的参与度也并不高。员额制改革后，法官的专业性、职业性得到更大范围的重视和肯定。这种态度既有司法人员职业本性使然，也有法院考核、晋升与管理体制的激励导向的制度氛围[13]。案件裁判的数量和质量始终是法院对入额法官的根本评价标准。审理和裁判有诉讼制度的明确规定，是法定化、程序化和极度明确的。经由诉讼程序所处理的案件，尤其是有证据支撑的裁判案件，是法官的职业劳动成果。与调解书不同的是，裁判凝聚了法官全部的智力劳动，达成调解则存在多种案外情况，而这些并不是针对职业法官的评价要素。中、基层法院常存在一个法官群体，他们常在电视媒体评案说法，表面上看起来受到广泛认可，但在精英化和职业化的法官体制中处于边缘化地位。从根本上看，法官职业的核心价值并不在纠纷解决本身，而在于如何用精英化、专业化和职业化的方式来解决纠纷。这是司法体制自身的问题。

(四)整合行政解纷资源

从权力和利益的角度看，中国的行政机关是整个社会真正的资源配置者。它们有实力也有能力满足利益诉求，从而解决纠纷。但事实上，由于纠纷存在本身就是主观现象，即使从法理和人情上看似乎得以恰到好处处理的纠纷，当事人一方仍有可能在任何时间或地点再次表达不满，提出诉求，进而将已解决的纠纷单方面转化为未解决的纠纷。从这点来看，行政机关解决纠纷并不令人信服，而司法解决纠纷的好处是终局性，只要符合法律，裁判好一点或者差一点都不会动摇其最终拘束力，全部实现或者部分实现自己的权益都是稳定的和不可剥夺的。司法也许不能充分满足利益诉求，但它是终局的和稳定的。而行政机关解决纠纷意味着要投入人财物等资源和精力，但纠纷解决工作并不产生经济效益，这与行政机关发展经济的主体绩效导向是不符的。故而许多行政机关不愿做吃力不讨好的解纷工作。如何调动和发挥行政机关解决纠纷的意愿和能力，是当下中国多元解纷机制建设中最重要的一环。尤其在涉侨多元纠纷解决体制中，行政主导的调解和裁决机制具有重要价值。

涉侨多元纠纷化解机制的探索具有十分重大的社会现实意义和国家战略意义。它一方面是维护归侨眷合法权益和海外侨胞正当权益，完善中国特色多元纠纷解决体系的重要组成部分，另一方面也是保障“一带一路”倡议落地，参与国际规则制定，提升纠纷解决国际话语权的战略举措。从国家治理体系和治理能力现代化的高度来看，法治社会应当具有消化矛盾和自我修复的能力。通过研究探索，形成多层次、体系化的矛盾纠纷解决机制，促进形成共建共治共享的社会治理格局[14]。