检察机关合宪性审查启动机制探析*

2020-01-02张文睿

武汉交通职业学院学报 2020年2期

张文睿

(华东政法大学，上海 200063)

宪法的生命力和权威在于实施，而宪法监督是保障宪法贯彻落实的重要机制。但长期以来，作为宪法监督制度的合宪性审查在我国始终流于形式。尽管制度设计为其构建起了基本框架，但实践中合宪性审查始终被“束之高阁”，仅能以学术界理论术语的面貌出现。2017年，党的十九大强调应“推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。“合宪性审查”这一术语首次在党的全国大会报告中呈现，无疑释放出了积极的信号。

2018年3月，中共中央印发了《深化党和国家机构改革方案》，其中提到将全国人大专门委员会中的“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。同月，宪法修正案正式将“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，由其承担“推进合宪性审查工作”的职责。

由学术术语上升为政治话语并最终落实于法律制度，合宪性审查在我国曙光初现。但在持谨慎乐观态度的同时，应理性认识到“宪法和法律委员会”的确立并未解决掣肘合宪性审查制度发挥实效的关键难题，即合宪性审查如何启动的问题。为我国合宪性审查制度的难以启动寻求破解之法，是当务之急。

一、现行合宪性审查启动机制及其困境

建立健全科学的启动机制是确保合宪性审查制度长效运行的必要前提。在西方各国，不管是将宪法争议作为普通法律争议的判例法国家，还是视其为特殊法律争议的成文法国家，其都为合宪性审查的提起设置了科学合理的启动程序[1]。而我国虽然也在制度设计中将合宪性审查的启动资格赋予了一些主体，且实践中亦有相应的启动请求提出，但最终启动进程皆“中道而止”，合宪性审查始终保持休眠状态。究其原因，源于在对赋予何种主体以启动资格理念不清的情况下，确定了过于宽泛的启动主体范围[2]。

在我国，与合法性审查保持高度统一性，合宪性审查同样以备案审查制度为基础展开。经过多年的发展完善，以被动审查为主，备案审查存在主动审查、专项审查、被动审查这三种审查方式。

被动审查亦称依申请审查，是指因有权主体提请而展开的审查。梳理《立法法》《司法解释备案审查工作程序》《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》等相关法律条文和规范可知，审查要求与审查建议在我国并行不悖，有权提起刚性的审查要求的是国务院、中央军委、最高院、最高检及省级人大常委会这五大机关，而柔性的审查建议的提请主体是上述机关以外的国家机关、企事业组织与公民。

虽然立法赋予了五大机关启动合宪性审查的“特别通道”，但长期以来，提请合宪性审查中最活跃的部分反而是公民、组织提请的审查建议。2018年，共有1229件审查建议由公民及组织提起，其中112件属于备案审查范围[3]。反观五大机关，却从未有公开记载表明其提请过合宪性审查，《立法法》规定的提请审查要求的条款宛如虚置。

首先，审视有权提请审查要求的五大主体，不难发现存在有权主体“既当裁判员，又当运动员”的尴尬现象。比如，作为审查对象的行政法规和司法解释分别由国务院和“两高”出台，省级人大常委会则制定或批准自治条例、单行条例及地方性法规。制定机关对其所制定或批准的法律规范必定抱有“合宪合法”的天然确信，即便是事后发现涉及违宪、违法的问题，要求有权机关“自我否定”亦属奢望。

其次，要求五大机关以“交叉提请”的方式相互“检举”亦不现实。对五大机关而言，“交叉提请”与“自我否定”一样使其畏难，因为这些机关间虽有职能分工，但都在党的统一领导下分享共同的政治理念，不存在为自身政治或经济利益进行立法竞争的必要，即便面临与自身职权有关、无法绕开的立法违宪违法问题，按照政治运作习惯采取内部协商这一温和的方式而非“提请审查”这样激烈的外部对抗方式对其而言亦是更优选择[4]，故在未开先例的情况下各有权机关均不愿由自身来打破这一“政治默契”。

不同主体申请的冷热反差使得备案审查制度预设的双轨制演变为“单行道”，提请审查要求条款的“长眠”饱受学界诟病，其存在必要性受到诸多质疑。有学者指出，“始终处于冻结状态的该项权利，在可预期的未来也较难激活，其规范价值无法得到体现。故该规范继续存在的意义值得进一步推敲”[5]，并有学者相应提出必须将“合宪性审查的启动主体集中在普通人身上”[6]。

诚然，在审查要求“集体哑火”的情况下，公民提请的审查建议俨然成为启动合宪性审查的动力源泉，并有诸如“三博士提请审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》”[7]、“杭州地方性法规违反《行政强制法》”[8]等鲜活的个案产生，但仍应清醒地认识到，有更多的审查建议石沉大海。

追溯立法原意，立法者为审查建议设置了“过滤”机制，却赋予了审查要求启动审查的强制性，这既蕴含了对五大机关启动合宪性审查的期待，也能有效避免对合宪性审查启动权的滥用与浪费[9]。“发挥现有制度资源的作用，是推进合宪性审查的关键”[10]，破解合宪性审查的启动难题仍需从现有制度着手，回归立法原意，以适当方式激活提请审查要求的条款。

选择特定的有权机关作为启动合宪性审查的专责主体，将有权机关的审查要求提请权与其工作职责有机结合，或许是破题之法。

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二、最高人民检察院是启动合宪性审查的适格主体

审视有权提请审查要求的五大机关，不难发现其中的国务院、中央军委及省级人大常委会不仅存在怠于行使审查要求提请权的动机，同时也缺乏充分担负起这一职责的能力。

具体而言，一方面，国务院在发现自己制定的行政法规抵触法律甚至宪法时，可直接主动改变或者撤销，其无需多此一举地提出审查要求，而作为各级军事法规制定者的中央军委以及地方性法规制定或批准主体的省级人大常委会亦是如此。此外，对经由本机关产生的法规提请审查，实际上向外界表明了自身未尽职尽责，自我否定的意味很强，这极大抑制了这三类主体的提请积极性。另一方面，这三类提请主体本身便肩负繁重的管理与决策职责，且极少存在适用本机关制定或批准法规外的规范的情形，因而缺乏判断该类规范合宪合法的经验，当在职责履行中面临这一类问题时，专业性的不足使其缺乏“底气”。

而最高人民法院与最高人民检察院身为国家司法机关，其法定职责包括适用各类法规及制定司法解释，相较其他三大机关，其更具备合宪性审查的启动优势。

基于此，有学者主张应“经由最高人民法院启动违宪审查”[11]，“其他国家机关不具备审查意愿及合宪判断的洞察力，也因此难以取得所预期的合宪性审查效果”[12]。但由最高人民法院充当启动合宪性审查的角色难免使人联想到西方宪制下的“宪法司法化”，而这恰恰是上位者所抵触、排斥的。“河南洛阳种子案”的结局尚且历历在目，何况“这种用司法权吸纳合宪性审查的相关权力并将其运用到权力逻辑体系中的做法，会造成合宪性审查的政治性上升，更会使法院的权力越位”[13]。可想而知，由最高人民法院启动合宪性审查的提议必然阻力重重、难以实现。

而最高人民检察院则顺理成章地成为五大机关中最适合作为合宪性审查专责启动主体的机关。其他四大机关明显不适宜固然是重要原因，但究其根本，在于最高人民检察院无论在法理基础亦或是制度安排上都具备启动合宪性审查的条件优势，具体如下所述。

(一)检察机关的职责定位

第一，宪法规定了检察机关是法律监督机关。宪法第134条对人民检察院作出了“国家的法律监督机关”的明确定位，故各级人民检察院理应承担最重要的法律监督责任。虽然宪法第62条第2款与67条第1款规定，监督宪法实施的权力专属于全国人大及其常委会，但按照功能适当原则的内涵，宪法文本的规定并不意味着该机关垄断了此项职权，当其未能有效行使该项权力时，应允许其他有能力的机关行使[14]。而宪法作为广义层面的法律，其实施由法律监督机关予以保障合法合理，况且完整意义上的法律监督理应包括确保法律相符于宪法的内涵。此外，宪法并未列举或限定检察机关法律监督的范围，这亦为以法律形式赋权最高人民检察院等检察机关参与合宪性审查留足了制度空间。

第二，各级人民检察院具有启动程序的主动权。“检察权与行政权、审判权最重要而又往往被人忽视的特征区别在于其程序性”[15]。检察机关的法律监督权发挥实效的重要形式之一就是启动相关的司法程序，除依公民、法人或其他组织申请而启动外，依职权主动启动亦是重要方式，这与人民法院“不告不理”的履职特点形成鲜明对比，其主动监督的特性契合主动启动合宪性审查的职责需求。同时，检察机关仅行使启动的程序权，并不会对争议事项造成实体影响，因而不会分割宪法和法律委员会对审查结果的最终决定权，这与合宪性审查制度的设计理念相契合。

最后，检察机关的职能因监察体制的改革产生了深刻调整。检察机关自其反贪、反渎职能转隶后，诉讼监督能力进一步弱化，如何立足时代背景支撑起法律监督机关的宪法定位成了当务之急。令人欣喜的是，在2019年1月4日最高检发布的《最高人民检察院职能配置和内设机构设置》中，其第二项职责在原有基础上增加了“向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求，向全国人民代表大会常务委员会提出对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否符合宪法和法律进行审查的要求”[16]这一表述。检察机关主动将提请权转化为工作职责，展现了其具备启动合宪性审查的主体自觉，这也为之后将其确立为专责的合宪性审查启动机关开辟了合法路径。

(二)《立法法》对检察机关的相关授权

第一，最高人民检察院提请审查要求的权力有《立法法》支撑。《立法法》第99条第1款规定了包括最高人民检察院在内五大机关的审查要求提请权并赋予其程序强制性，一旦有提请产生，常委会工作机构必须分送有关专门委员会进行审查并提出意见。但如前所述，提请权的授予看似一视同仁，然实质上，唯有最高人民检察院最有行使的可能性与现实性。

第二，《立法法》赋权地方各级检察机关提起审查建议。《立法法》第99条第2款赋予五大机关外的其他国家机关以审查建议权，这一方面为地方各级检察机关开展法律监督留有空间，使其不至于在合宪性审查中沦为看客，另一方面也为检察机关自下而上一体化参与合宪性审查提供可能。

综上，检察机关参与合宪性审查不仅有相关法律授权，还具备其他主体所欠缺的条件优势，故将最高人民检察院作为启动合宪性审查的专责机关是适当且唯一的选择。

三、检察机关启动合宪性审查的具体构想

国家的宪法监督制度必然以本国的历史背景与现实条件为生长土壤，并沿着符合国家发展的特色道路运行。“合宪性审查”作为土生土长的中国术语，其包括启动机制在内的诸多制度设计皆需立足本国国情，从现有制度资源出发。如今，在全国人大及其常委会的领导下，合宪性审查的实际职责已确定由宪法和法律委员会承担，即合宪性审查的终端已经确立，而司法实践中各类规范与宪法、法律的冲突则为启动始因。若此时以适当的制度设计激活身为法律监督机关的最高人民检察院的审查要求提请权，将之作为联结始因与终端的媒介，即可真正运转合宪性审查制度。具体构想如下。

(一)健全参与审查的工作机构

构建检察机关启动合宪性审查的制度，首要步骤是建立健全涉及的业务机构。以目前检察机关的内部机构设置情况为基础，健全内部机构至少有两种思路。

第一，在最高人民检察院及省级人民检察院设置专门的审查部门。《人民检察院组织法》(以下简称为《检察院组织法》)第18条赋权人民检察院根据工作需要，设置必要的业务机构。目前的各级检察机关内设机构中并无以参与合宪性审查为职责的部门，故可专门设置。由于最高人民检察院是启动合宪性审查的最终机关，因而在全国各级检察机关均设立专门的业务部门并无必要，除最高人民检察院自身外，仅需在各省级人民检察院内部配置审查部门以作一定过滤，最高检仅仅审查经筛选后提交的案件，如此可极大节约工作成本。

第二，发挥现有民事、行政检察部门的作用。随着内部职能的深刻转变以及公益诉讼制度的确立，检察机关在刑事监督方面的能力有所弱化，其工作重心逐渐向民事与行政方面的检察监督倾斜，在不断丰富这两大领域司法实践经验的同时，也吸纳了大量理论功底深厚的人才。基于此，不妨将参与合宪性审查增加为民事、行政检察部门的工作职责。

(二)建立检察机关内部层级申报与审议制度等工作机制

在检察机关具备业务机构的基础上，应设定合理的工作程序。毫无疑问，面对浩如烟海的各类规范，仅凭最高人民检察院及各省级人民检察院之力，从中能搜寻出涉嫌违宪违法的部分恐怕仅是九牛一毛，因而充分发挥数量众多并广泛参与司法实践的地方各级人民检察院的作用是关键。

通过建立检察机关内部层级申报与审议制度，积极发挥地方各级人民检察院在合宪性审查工作中的作用。具体而言，当地方人民检察院在履行司法职责时，若发现相关法规、司法解释及其他规范性文件可能存在违宪违法的情形时，应收集并汇总于本级检察委员会，并由检委会上报至所在省的省级人民检察院，经省级人民检察院内部业务机构初步审查后，将确有可能违宪违法的再提交至最高人民检察院业务机构研究，最终由其检委会审议后决定是否向全国人大常委会提出审查要求。此外，倘若地方人民检察院认为某些规范确属违宪违法而被上级检察机关排除的，则可再次申报或径直向全国人大常委会提出审查建议。

此外，主动审查与被动审查相结合的审查模式仍应继续采用。《立法法》第99条第2款赋予公民、组织提出审查建议的权利，这也是此前开启合宪性审查的源动力。为避免公民、组织大量审查建议石沉大海，应将公民、组织审查建议权与检察机关启动合宪性审查的机制结合。当公民、组织接触到涉嫌违宪违法的规范时，可向所在地检察机关提起控告，检察机关必须进行初步审查，并决定是否启动内部层级申报。无论是否启动，检察机关都需向控告人反馈审查结果与具体意见，不服最终结果的控告人可向上级检察机关申诉或径行提出审查建议。

(三)及时开展工作试点

改革应试点先行。回顾检察机关提起公益诉讼制度建立的经验，在经全国人大常委会授权后，全国13个省级检察机关展开了为期两年的公益诉讼试点工作，首例行政、民事公益诉讼案件在半年内便分别产生[17]。因此，检察机关应在建立健全业务机构和各项工作机制后，提请全国人大常委会授权开展工作试点，并尽早推出第一件标志性案件以打破目前合宪性审查被“雪藏”的僵局。

在试点工作期间，建议检察机关将审查各类司法解释作为重心。这不单是因为检察机关作为司法解释的制定者之一，对司法解释熟悉且适用情形较多，更因为数量庞杂的司法解释有违上位法及宪法的乱象屡见不鲜。自十二届全国人大以来的五年内，公民及组织共提出属于备案审查范围内的审查建议1206件，其中针对司法解释的共1116件，占比达到92.5%[18]，因而重点审查司法解释亦是对人民群众诉求的回应。

(四)适时将改革纳入法治轨道

“重大改革于法有据”，改革成果由法治作为保障。若试点工作证明检察机关启动合宪性审查存在相当可行性，则应适时将理论成果与实践经验通过法律的形式固定下来。建议《立法法》《检察院组织法》等直接相关规范可先行修改，在其中写入最高人民检察院启动合宪性审查以及各级人民检察院参与合宪性审查等条款。待到时机恰当，建议由全国人大制定《中华人民共和国宪法监督法》，具体规定审查对象的范围及各类主体参与合宪性审查的职权与程序等内容，并明确审查对象制定者的主体责任。