论著作权侵权损害赔偿制度的完善——以中青文诉百度文库案为例

任文璐

一、研究背景

随着云储存技术的不断进步，以数据形式存在的文学与艺术作品在各个在线分享文档平台泛滥，互联网逐渐成为著作权侵权的主要阵地，而网络服务提供商停滞不前的商业模式为其带来极高的间接侵权风险。在司法实践中，网络服务提供商侵犯信息网络传播权的案件也层出不穷。随着我国著作权法律制度的不断完善，关于间接侵权行为认定的争议逐步减少，但侵权数额的判赔以及相关的损害赔偿制度一直是司法界和学术界热议的话题。

中青文诉百度文库侵害作品信息网络传播权纠纷自2014年一审判决之后，先后经历了二审和再审，历时六年之久。再审时，被告百度文库构成间接侵权已无争议，最高院归纳唯一的争议焦点在于如何确定百度公司侵权行为的损害赔偿数额，并最终判决支持了原告中青文文化传媒有限公司主张的以“侵权作品的阅读人数/下载量×单品利润×侵权比例”计算的1353046.98元损害赔偿金额。最终判赔的损害赔偿金额之大让人瞠目，虽然此举折射出加强打击侵犯著作权的力度让人欣慰，但是研读最高院的再审民事判决书(1)北京中青文文化传媒有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷再审民事判决书，案号：(2018)最高法民再386号。，笔者发现其在理论理解和法律适用上存在一定的问题，在此提出，希望能对促进著作权侵权损害赔偿制度的完善起到帮助作用。

二、现存问题

(一)适用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定不合理

最高人民法院最终再审认为本案应当适用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权纠纷解释》)第二十四条的规定(2)《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》二十四条：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”，权利人的实际损失可以以侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润相乘计算，结合《著作权法》第十条对于著作权包含的人身权和财产权的规定，可以发现只有第六款发行权的规定中提及了“出售作品原件和复制件”，即“发行”指的是以转移作品物质载体占有或所有权的方式向公众提供作品的行为，但是通过信息网络向公众提供作品的行为，即著作权法意义上的“信息网络传播”，尽管作品在被传输之前和被传输之后都依附于特定的储存设备等的物质载体，但是网络传播行为只是一个数字信息流动的过程，是不涉及作品物质载体占有或所有权的转移[1]。因此，在侵犯信息网络传播权的行为中根本不存在“侵权复制品的销售量”这一概念，二十四条的规定应是针对侵犯发行权的行为所作出的规定，而本案的性质为“侵犯信息网络传播权纠纷”，此处适用法律错误。

无论是从规定的文义还是立法者的本意出发，本条法律规定针对的都应当是侵犯著作权人的发行权而非信息网络传播权的行为。虽说如此，此条法律规定又可否类比适用至侵犯信息网络传播权领域呢？笔者认为答案是否定的，因为网络上以数据形式提供的“作品”与作品的“复制件”存在较大差异，笔者将会在下一部分详细论述，因此从立法技术的角度考虑，将两者混为一谈适用同一法条规制并不是明智之举。

(二)对于侵权复制品销售量的认定错误

以数据形式存在的“作品”并不是作品的“复制件”，两者有着本质的区别。

首先，在性质上两者不同。作品的“复制件”其本质是承载有作品的物质载体，而以数据形式存在的“作品”，此时的作品并没有与物质载体稳定结合，因此其本质上是作品本身。也就是说，以数据形式存在的“作品”只有经用户点击下载，在用户的本地硬盘上产生的新的作品复制件，才可称之为“作品的复制件”。

其次，有很多因素会导致侵权复制品的销售量和侵权作品的阅读人数/下载量在数量上的差异，大致包含以下两点。第一，阅读人数即用户点击量包含仅在线欣赏的次数，百度文库是既提供作品的下载，又提供作品的在线欣赏的网络平台，而用户如若选择只在线欣赏不下载作品，在这一过程之中没有在用户的计算机硬盘之中形成稳定的复制件，只会在内存中对作品的片段形成“临时复制”，临时复制行为不应当是著作权法规制的对象，因此在线欣赏不可能形成著作权法意义上的“复制件”，用侵权作品的阅读人数计算复制品的数量是违背著作权法立法本意的。第二，有的用户虽然点击下载，但因为各种情况的出现而未能成功。例如：因为网络卡顿而未能完成下载，或者是中途主动放弃下载，甚至于说因为是免费下载而存在分时多次下载的行为出现。在这些情况下，用户本地硬盘上都没有出现新的复制件，也都会导致下载量失真，与真实得到的侵权复制品数量存在差异[2]。

因此，在适用这个条文时，最高院对于“侵权复制品销售量”的理解是有失偏颇的。

(三)适用“累计阅读量”没有考虑到诉讼时效

最高院在再审判决中将“累计阅读量/下载量”确定为侵权作品的阅读下载量，显然是忽略了《著作权纠纷解释》第二十八条关于侵权损害赔偿数额推算的规定。因此，即使可以适用该公式并且可以用阅读量/下载量替代侵权复制品销售量，阅读量/下载量的计算也应当是自原告向人民法院起诉之日起向前推算两年内的阅读量，而不是“累计阅读量”。

三、对现行著作权侵权损害赔偿制度的反思与完善

(一)对现行损害赔偿制度的反思

1.法定赔偿适用率极高

根据詹映副教授主持完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，在法院审理的著作权侵权4768件案件的判赔之中，法定赔偿制度适用占比78.54%[3]。其他学者的实证研究也表明，以近两年期间北京地区审结的1930份案件筛选出的文字作品类型的侵权案件中法定赔偿适用率100%[4]。由此可见，在司法实践当中，完全将损害赔偿数额的确定委于法官的自由裁量，由此造成法定赔偿制度在我国知识产权审判实践中随意泛化使用[5]。而中青文诉百度文库案虽未用法定赔偿的计算方式，但是对于改变法定适用泛化所作出的努力是从一个极端到另一个极端。笔者通过反思现行损害赔偿制度尤其是法定赔偿制度在司法实践中存在的问题，尝试探求一个新的解决路径。

2.“酌定赔偿或裁量性赔偿方法”与“法定赔偿”性质混淆

“酌定赔偿或裁量性赔偿方法”与“法定赔偿”是两种并列的计算方式，两者并不相同也不存在隶属关系。2013年10月，时任最高人民法院知识产权审判庭副庭长金克胜指出：酌定赔偿在计算赔偿数额时，人民法院需在部分数据的计算确有证据支持的前提下，再根据案情运用自由裁量权，公平合理地确定赔偿数额。因此，酌定赔偿是不受最高限额的限制的，与法定赔偿制度不可混为一谈。而在实际审判之中，没有受到法定赔偿最高限额的限制进行酌定的判决少之又少，使得酌定赔偿变成了最高法定赔偿标准之下的自由裁量[6]，如此显然混淆了“酌定赔偿或裁量性赔偿方法”与“法定赔偿”的性质。

3.法定赔偿的考量因素抽象

现行著作权法规定法定赔偿的考量因素仅有“根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，在《著作权纠纷解释》中也只是提及了四个情节，分别为作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果，如此规定可谓十分抽象。

在具体的司法实践中，抽象的考量因素会导致以下三方面的问题。

首先，判决套话居多。法官在判决书中对于赔偿数额判赔参考因素的罗列较少，最终的认定也缺乏详细的说理。以文字作品为例，对于不同类型的文字作品，甚至在作品的价值和独创性上存在较大差异的侵权案件中，最后关于赔偿额度的认定不同，表述的理由却依旧非常相似，并没有结合具体案情对这些因素如何关联或者侧重的内在逻辑进行更进一步的解释，最终导致法官的判决书中普遍存在“重侵权认定、轻赔偿论证”的问题。

其次，大量的判决将合理费用和法定赔偿的金额混在一起，只给出一个最后的酌定赔偿总额。笔者认为，合理费用与法定赔偿金虽都为赔偿，但性质完全不同，且认定的理由也有必要分别进行说明。因此，法院在进行判决时分别说理并确定各自部分的赔偿额后再给定赔偿总额较为严谨和妥当。

最后，法官的自由裁量权过大，会导致著作权法律制度不具有可预测性，也不能充分保护著作权人的合法权益，影响市场经济与市场竞争的健康发展，并大量出现合理费用的赔偿高于作品损失数额的判赔，甚至有的案件两者相差数倍，尤其是对于独创性低、篇幅短小的文章类作品而言，更是如此，如此就会导致权利人不愿积极维权或者是不愿耗费大量人力物力调查取证。

因此，法定赔偿的考量因素抽象并不利于维护著作权法律制度的稳定，也不利于实现著作权法律制度的功能。

(二)重构著作权侵权损害赔偿数额认定规则

1.侵权损害赔偿应突破计算方法适用的先后顺序

我国《著作权法》第四十九条规定了权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及法定赔偿等三种损害赔偿计算方法，三种方式有先后的适用次序。首先，排在首位的是权利人的实际损失，权利人依此请求损害赔偿的难点在于证明侵权行为和权利人利润减少之间的因果关系以及侵权行为导致销售量下降的具体数量[7]。其次是侵权人的违法所得，权利人依此请求损害赔偿的问题在于侵权品售价一般较低并且网络服务提供商在间接侵权时一般不直接获利，其提供的一般均为免费下载服务，因此根本无法计算侵权人的违法所得。最后的法定赔偿制度给予法官的自由裁量权较大且最高法定赔偿数额设置较低。在司法实践中，侵权行为错综复杂，网络服务提供商的商业模式也让人眼花缭乱，采用何种计算方法最有益于维护权利人的合法权益并不确定，因此建议突破计算方法适用的先后次序，以充分保障权利人的合法利益。

从比较法上来看，由权利人自由选择计算方式更是较为通行的做法。例如：美国知识产权损害赔偿的计算方式主要有权利人实际损失和侵权人违法所得两种，并且规定对于这两种计算方式，权利人可以自行选择，在特定情形中还可以并用。德国知识产权法一直采用三择一的损害计算方式，受害人有权选择一般损害赔偿法原理计算具体损害，请求通常的许可费或请求侵权人返还其获利，并无优先适用次序。

2.分档设置最高法定赔偿数额

法定赔偿制度在我国司法实践中的适用相当广泛，完善法定赔偿制度以最大程度维护著作权人的合法权益依旧是当务之急。目前我国法定赔偿制度的具体规定仍然过于模糊，主要表现在以下两点。首先，最高法定赔偿数额针对的是一件作品还是一次侵权行为不明确，因此在实践中缺乏可操作性，尤其是在网络环境中，批量侵权大量存在，批量维权是更为便利的选择。其次，确定法定赔偿数额的考量因素的相关规定太过抽象，导致采用法定赔偿计算具体数额的判决中套话居多。因此有必要参照比较法上法定赔偿制度的经验，完善我国的法定赔偿制度。例如：《美国版权法》第504条第三款就对法定赔偿的计算方式进行了详细规定，其根据侵权人主观过错的考量因素划分了三个法定赔偿数额区间，我国可以借鉴此种立法模式，加入不同的考量因素，通过赋予影响法定赔偿金额的各相关因素以不同的权重，建立法定赔偿量化的标准体系，最终以公式化的形式和分档的结构解决著作权判赔中的随意化问题[8]。

3.引入无形资产评估的计算方法

法官在具体著作权侵权案件的裁量中，如何正确地对待和适用法定赔偿制度，又是否有更科学的计算方法可以更好地维护权利人的合法权益？笔者认为，对待具体案件，法官应分别从作品的商业价值、侵权情节、加重或减轻判赔的影响因素等三个维度展现其裁判思路。吴汉东教授曾在其论文中从经济学的角度给我们以启发，对知识产权的损害本质上是一种对知识财产或无形资产的损害[9]。既然著作权在价值形态上表现为无形资产，那么无形资产评估的计算方法未可不能有效地转化为著作权损害的赔偿方法，因此吴汉东教授指出：“提出价值指标构成、构建分析框架、设计运算步骤、归纳计算公式是完善损害赔偿司法定价体系的重要任务。”并提出损害赔偿司法定价的“三步观察法”，即借鉴无形资产评估中的市场类型分析法、市场占有份额分析法、市场交易机会分析法，笔者认为这三种方法单独使用或合并使用，相互结合、互相补充所建立的损害赔偿金额认定体系将会成为法定赔偿制度的有效替代，也为法定赔偿制度在具体适用中的认定问题提供了强有力的理论依据，对于加强法官在判决书中的说理性和完善著作权侵权损害赔偿制度的认定问题有着重要的意义。

4.采用“程序+实体”的模式解决问题

著作权侵权损害赔偿数额的确定需要实体与程序共同配合才能解决这一司法诉讼过程中的难题，因此对它的分析应当具有结合实体法和诉讼法的二元观意识，将程序法与实体法结合起来才能更有效地解决问题。损害赔偿数额的认定难，在实体上表现为确定损害赔偿数额的客观标准模糊，在程序上表现为损害事实无法通过诉讼手段客观再现，即损害赔偿数额在主观上难以举证证明。尤其是在网络侵犯著作权领域，在实体上存在案情错综复杂、间接侵权主观过错考量因素难以量化的问题，在程序上存在证据以数据形式储存在网络服务提供商的服务器上，在解决问题时盘根错节，因此举证困难。而从我国的立法现状来看，存在一个较为明显的问题，就是仅从实体立法的层面上对知识产权损害赔偿数额的确定进行了规定，缺乏从诉讼立法技术的角度出发解决其证明困难的问题。

因此，我国《民事诉讼法》应当尽快建构损害赔偿数额的举证一般性规范，以规制和弥补实体法中法定赔偿制度的不足。有学者就此提出如此构想：首先，限制法官裁量认定损害赔偿数额的要件，必须具备有损害的存在和须是对损害赔偿数额存在证明困难两点；其次，在损害赔偿数额的证明上，应当降低当事人事实认定的证明标准，在损害赔偿数额的评价上，适当地给予法官裁量以评价权，使法官易于决定适当数额，与此同时注重对当事人的程序保障，即加强完善酌定赔偿或裁量性赔偿方法的适用[10]。

四、结语

损害赔偿是著作权权利人最有效的维权手段，赔偿数额的摇摆不定，对于著作权法律制度的功能也有极大的损害。因此，完善我国著作权侵权损害赔偿方面的相关立法，合理、科学地改良著作权损害赔偿制度体系，实现保障著作权人合法权益的目标，平衡著作权人、网络服务提供商、社会公众三方的利益，显得极为重要、必要且迫切。笔者从中青文诉百度文库案着手，分析了最高院再审判决书存在的适用法律错误、对于侵权复制品销售量的认定错误以及适用“累计阅读量”没有考虑诉讼时效等三方面的问题，并指出此案是现行司法实践中适用法定赔偿计算方法普遍泛化的另一个极端，如此解决著作权侵权损害赔偿的问题显然不妥，因此笔者通过反思现行制度存在的问题，提出了侵权损害赔偿应突破计算方法适用的先后顺序；分档设置最高法定赔偿数额；引入无形资产评估的计算方法；采用“程序+实体”的模式解决问题等四个重构著作权侵权赔偿数额认定规则的方案。