美国货币低估反补贴法规修订评析

郑 伟

引言

2019 年5 月28 日，美国商务部发布《关于修订反补贴调查中的利益和专向性的建议案和征求意见（修订案）》的通知。①See Department of Commerce, From Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings, https://www.federalregister.gov/documents/2019/05/28/2019-11197/modification-of-regulations-regarding-benefit-and-specificity-in-cou ntervailing-duty-proceedings, visited on 16 March 2020.利害关系方于2019 年6 月27 日提交了评论意见。2020 年2 月4 日，美国商务发布《修订反补贴调查中的利益和专向性》（以下称“修订案”）的正式公告，②See Department of Commerce, From Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings, https://www.federalregister.gov/documents/2020/02/04/2020-02097/modification-of-regulations-regarding-benefit-and-specificity-in-cou ntervailing-duty-proceedings, visited on 16 March 2020.该修订案于2020 年4 月6 日正式生效，并将适用于自2020 年4 月6 日始发起的所有反补贴调查。本次修订专门针对货币低估所构成的补贴，修订了与货币低估相关的专向性的认定方法和如何计算此种补贴所获得的利益。由于美国现行反补贴措施中约51%是针对来自中国的产品，①数据来源于美国商务部官方网站统计（截止时间2020年2月12日）。因此，此修订将对中国企业未来应对美国的反补贴调查产生重大影响。本文首先概述货币低估反补贴规则的修订内容，然后对修订内容进行解读，并结合WTO相关法律规定对本次修订的可能影响进行评析，最后提出中国的应对建议。

一、货币低估反补贴规则的修订内容

根据美国商务部《修订反补贴调查中的利益和专向性》的正式公告，本次修订涉及货币低估补贴中的专向性认定和利益计算两个问题。②See Department of Commerce, From Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings, https://www.federalregister.gov/documents/2020/02/04/2020-02097/modification-of-regulations-regarding-benefit-and-specificity-in-cou ntervailing-duty-proceedings, visited on 16 March 2020.

1.关于专向性，修订案第351.502节规定：

（c）贸易商品部门：在确定一个补贴项目是否给予了法案第771(5A)(D)含义下的“一组”企业或产业时，部长通常将考虑从事国际货物买卖的企业构成此类“一组”企业。

2.关于利益，修订案第351.528节规定：

（a）货币低估

（1）一般情况。商务部长通常只会在受审查或调查的国家的货币在相关期间被低估的情况下，才会考虑用美元兑换该国家的货币是否带来利益。在确定一个国家的货币汇率是否被低估时，商务部长通常会考虑该国的实际有效汇率（REER）和在中期实现外部平衡并能反映适当政策的实际有效汇率（equilibrium REER）之间的差距。

（2）政府行为。商务部长通常只会在政府对汇率采取行动且这一行动导致了货币低估时，才会根据本节第（a）款第（1）项作出肯定的裁决。商务部长在评估政府是否采取这类行动时，通常不会包括独立中央银行或金融管理局的货币及相关信贷政策。商务部长亦可考虑政府对可能改变汇率的措施的透明度。

（b）利益

（1）一般情况。如商务部长根据本条第（a）款第（1）项作出了肯定的决定，通常会在研究下列两者之间的差异后，决定是否存在利益：（i）与平衡实际有效汇率一致的名义双边美元汇率；以及（ii）考虑到政府行动对汇率的影响的任何信息后，相关期间的实际名义双边美元汇率。

（2）收益金额。如与本节第（b）款第（1）项存在差异时，货币兑换所得利益的数额通常是根据公司以美元换取的货币金额与该公司在没有本节第（b）款第（1）项所指差额的情况下预期获得的货币金额之间的差额为基础计算。

（c）信息来源

在适用本节时，商务部长会要求财政部长就第（a）款和第（b）款第（1）项下的决定提供其评价和结论。

二、货币低估反补贴规则解读

（一）货币低估补贴并不以存在“汇率操纵”为前提

商务部认定存在货币低估并不以美国财政部认定某国为“汇率操纵国”为前提。美国财政部每半年向国会报告美国主要贸易伙伴的宏观经济和外汇政策，并对汇率操纵问题发表结论。该报告的法律依据有两个：一是《1988 年综合贸易及竞争法》（The Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988，以下称“1988 年法案”）；二是《2015 年贸易便利化和贸易执法法》（Trade Facilitation and Trade Enforcement Act of 2015，以下称“2015 年法案”）。在认定一国是否存在汇率操纵时，美国财政部需要考虑各种因素。比如，2015 年法案规定了认定一国存在汇率操纵的三个门槛：（1）与美国双边贸易顺差显著；（2）实质性的经常项目盈余；以及（3）持续地单边干预外汇市场。

根据修订后的法规，虽然商务部在涉及货币低估的反补贴调查中向财政部寻求评估和结论，但是否存在货币低估的最终决定权在商务部，商务部会考虑财政部的意见以及其他信息和利害关系方提交的材料，综合评估后得出结论。换而言之，如果美国财政部认定一国存在汇率操纵，那么商务部依此认定存在货币低估的可能性会比较大，但是即使财政部没有认定一国存在汇率操纵，商务部仍然可以依据反补贴相关法律法规独立认定是否存在货币低估。

（二）货币低估补贴是逐案审查的一个补贴项目

美国反补贴法规只在针对特定国家的特定产品发起的反补贴调查中个案适用，这些法规并不会授权美国商务部针对某一个国家不分产品地发起国别反补贴调查。同理，美国本次修订的是反补贴法规中与货币低估补贴相关的利益和专向性的规定。本次修订后的货币低估补贴的相关规定也只会在美国商务部针对来自某一或某几个国家的特定进口产品的反补贴调查中才会适用。如果经调查确实存在货币低估，那么美国商务部会将该调查结论结合被调查企业的实际情况，计算出针对该企业的单独的补贴幅度。美国不会因为认定某国比如中国在宏观上存在货币低估，从而对所有来自中国的产品统一加征一个固定比率的关税。

（三）货币低估所给予的补贴是“国内补贴”

本次修订将货币低估所导致的补贴视为“国内补贴”的一种，而不是“出口补贴”。货币低估直接涉及通常来源于出口的外汇，并将外汇转换成本国货币所获得的利益。因此很容易产生一种误解，即货币低估补贴是出口补贴。但是一个企业所获得的外汇可能不仅仅来源于出口，可能还来源于外国投资。另外，出口补贴是与出口实绩挂勾的，但是货币低估的补贴来源于企业将其持有的外汇通过银行兑换成本国货币的行为，与出口实绩之间并没有直接的联系。实际上美国商务部在对华铜版纸案中已经解释了货币低估不构成出口补贴，因为企业所收到的超额的人民币是独立于交易或商业活动所涉及的美元兑换，或独立于公司或个人的美元兑换。①See Department of Commerce, Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Coated Paper Suitable for High-Quality Print Graphics Using Sheet-Fed Presses from the People’s Republic of China,https://enforcement.trade.gov/frn/summary/prc/2010-24159-1.pdf,visited on 20 March 2020.

另外，从美国本次修订所涉及的第351.502 节的标题来看，其所涉及的也是“国内补贴”的专向性。如果美国商务部意图将货币低估补贴认定为出口补贴，那么根据WTO《补贴与反补贴措施协定》（ASCM）第2.3 条的规定，此类补贴将被推定具有专向性，也就没有必要修改第351.502节。

（四）货币低估补贴构成“直接资金转移”行为

美国商务部在其修订案中解释货币低估所产生的补贴时直接指向了《1930年海关法》第771（5）（D）节关于“财政资助”的定义。因此货币低估补贴是以“财政资助”的方式提供，而不是以“任何形式的收入或价格支持”的方式提供。另外，修订案进一步解释，在货币低估的情况下，出口企业可以通过将美元兑换成国内货币，从而获得与汇率没有被低估的情况下相比更多的国内货币，从该解释可以看出这一财政资助行为涉及的是第771（5）（D）（i）条规定的直接资金转移行为，即出口企业多获得的国内货币构成了政府的财政资助。

然而，财政资助行为实施的直接主体并不是政府。依据修订案第351.528条，一国政府针对汇率的行为或措施并不构成财政资助，财政资助是通过银行将美元兑换成国内货币的方式来实现的。如果该银行是国有银行，那么该国有银行可能会被认定为以“公共机构”的身份来实施该财政资助；如果该银行是私有银行，那么这种财政资助行为也可能是政府通过“委托或指示”私有银行来实施。

（五）货币低估与政府行为之间需要存在因果关系

对货币低估进行反补贴调查，还需要满足一个前置条件，即货币低估是因为政府针对汇率的行为导致的。如果一国货币相对于美元存在低估的情况，但是该货币低估不是由政府的行为导致的，则不能采取反补贴措施。这在一定程度上给针对货币低估采取反补贴措施增加了需要证明的额外的法律要素。但是，从目前的修订案来看，有两个问题还不明确：第一，政府行为与货币低估之间的因果关系的性质是什么？比如是唯一原因、重要原因，还是原因之一就可以认定政府行为造成了货币低估？第二，什么样的政府行为导致货币低估可以采取反补贴措施？虽然修订案明确指出，政府行为通常不会包括独立中央银行或金融管理局的货币及相关信贷政策，但是与1988年法案规定的汇率操纵或2015年法案的不公平货币做法相比较，似乎导致货币低估的政府行为的范围可能会非常广泛。

（六）补贴利益的计算方法还不明确

修订案规定，货币低估中的利益是指以下两者之差额：（1）与“均衡的实际有效汇率”相一致的兑美元名义双边汇率；（2）在考虑了政府行为对汇率影响的相关信息后，在一定时间段内兑美元实际名义双边汇率。特定企业所获得的利益金额将根据企业兑换美元实际收到的货币金额与如果不存在上述利益差额的情况下应该收到的货币金额之差来确定。正式公告的修订案与原修订案相比还增加了关于计算利益的两个前置条件，即一是由于政府行为导致了货币低估；二是存在货币低估，即一国的“实际有效汇率”（REER）与“均衡的实际有效汇率”（equilibrium REER）之间存在差额。然而，在具体个案中如何计算两者的差额并没有明确的方法，特别是如何确定反映适当政策的在中期获得外部均衡的实际有效汇率，即“均衡的实际有效汇率”。同时，由于比较基准难以确定，使得利益界定较为模糊。

（七）货币低估补贴将被认定为具有事实上的专向性

根据正式公告的修订案，货币低估补贴将基于ASCM 第2.1（c）条来认定是否存在事实上的专向性。因为修订案将“从事国际货物买卖的企业”定义成反补贴意义上的“某些企业”；同时修订案在解释如何认定专向性时主要参考的是事实上专向性中关于“某些企业主要使用补贴”或“给予某些企业不成比例的大量补贴”这两个因素。因此，在未来的反补贴调查中，关于货币低估补贴的专向性的认定可能只涉及事实上专向性的认定。

然而，在此前美国商务部执法实践中，美国商务部曾基于一国的单一汇率制度，认定申诉方缺乏充分的证据证明币值低估行为是针对特定的出口企业或行业。①See Coated Free Sheet Paper From China, Indonesia, and Korea, 71 Fed. Reg.68,546 (Initiation Notice); Utility Scale Wind Towers From China (C-570-982), Initiation Checklist, 18 January 2012.因而，在具体个案中，如何证明存在事实上的专向性，仍存在举证不能的问题。

三、货币低估反补贴规则的影响评价

（一）削弱了汇率问题的多边纪律

GATT1994 第15 条在很大程度上将汇率问题交给了国际货币基金组织，然而国际货币基金组织没有针对货币低估提供可以征收反补贴税的救济措施。GATT1994 第15 条第1 款规定：缔约方全体应谋求与国际货币基金组织进行合作，从而使缔约方全体和基金组织可以就在基金组织管辖范围内的外汇问题推行协调的政策。该条第2 款还规定：在缔约方全体被提请审议或处理有关外汇安排问题的所有情况下，它们应当与国际货币基金组织进行充分磋商。国际货币基金组织和世界贸易组织之间的协定进一步强化了上述规定，比如“国际货币基金组织和世界贸易组织应当根据本协定的规定合作履行各自的任务”。②See IMF, Selected Decisions and Selected Documents of the IMF, https://www.imf.org/external/pubs/ft/sd/2017/IMF_Selected_Decisions_39e.pdf, pp.960-965, visited on 16 March 2020.

另外，《国际货币基金组织协定》第4 条第1 款第（3）项规定，国际货币基金组织成员必须避免操纵汇率或国际货币体系，以阻碍有效的国际收支调整或获得相对于其他成员的不公平竞争优势。③See IMF, Selected Decisions and Selected Documents of the IMF, https://www.imf.org/external/pubs/ft/sd/2017/IMF_Selected_Decisions_39e.pdf, pp.25-39, visited on 16 March 2020.2012 年国际货币基金组织执行董事会《关于双边和多边监督的决定》进一步详细说明了国际货币基金组织应当如何监督成员国在汇率问题上的义务。特别是该决定的附件强调：只有在基金组织确定（a）一成员正在操纵其汇率或国际货币体系，以及（b）这种操纵是出于第4 条第1 款第（3）项具体确定的两个目的之一的情况下，该成员的行动才与第4 条第1 款第（3）项不一致。

1.汇率的“操纵”只能通过旨在（并实际影响）汇率水平的政策来实施。此外，操纵可能会导致汇率变动，或者可能会阻止这种变动。

2.如果国际货币基金组织确定操纵汇率是“为了阻止有效的国际收支调整或获得相对于其他成员的不公平竞争优势”，则操纵其汇率的成员只有在这种情况下才构成违反第4 条第1 款第（3）项的规定。在这方面，只有在以下两种情况下，一个成员才会被视为操纵汇率，以便获得相对于其他成员的不公平竞争优势：第一，该成员实施这些政策的目的是以低估汇率的形式确保根本的汇率失调；以及第二，确保这种失调的目的是增加净出口。

此外，该附件第3 款规定：基金组织有责任根据所有现有证据，包括咨询有关成员的意见，客观评估成员是否遵守其在第4 条第1 款第（3）项下的义务。①See IMF, Selected Decisions and Selected Documents of the IMF, https://www.imf.org/external/pubs/ft/sd/2017/IMF_Selected_Decisions_39e.pdf, pp.40-41, visited on 16 March 2020.因此，国际货币基金组织个别成员无权评估另一成员是否参与汇率操纵，或评估该成员的汇率是否被低估。

更重要的是，国际货币基金组织监督其成员在第4条第1款第（3）项下义务的方式是通过“持续对话和劝说”，而这种监督的唯一结果是建议成员调整其国内政策。②See IMF, Selected Decisions and Selected Documents of the IMF, https://www.imf.org/external/pubs/ft/sd/2017/IMF_Selected_Decisions_39e.pdf, pp.25-39, visited on 16 March 2020.因此，国际货币基金组织在任何情况下都没有授权其个别成员对货币低估采取反补贴措施。

这一结论进一步得到GATT1994 第15 条第9 款第（a）项的支持，该款规定：本协定的任何条款不得阻止：（a）一缔约方依照《国际货币基金组织协定》或依照该缔约方与缔约方全体订立的特殊外汇协定，使用外汇管制或外汇限制。

根据这一款，任何政府行为，无论是否导致货币低估，只要是根据国际货币基金组织协定条款采取的，包括《补贴与反补贴措施协定》在内的WTO 协定均不适用。

总而言之，与汇率有关的问题主要由国际货币基金组织管辖以在某些情况下解决“汇率操纵”问题，而非解决任何导致货币低估的“政府行为”。国际货币基金组织监督的结果是建议其成员调整国内政策，而不是授权其成员采取反补贴税措施。因此，单方面对货币低估采取相应的反补贴措施将破坏国际社会在汇率问题上的多边纪律。

（二）中国商业银行提供的汇兑服务可能被认定为财政资助行为

WTO 关于公共机构问题的判例可能会导致中国商业银行提供的汇兑服务更容易被认定为货币低估补贴中的财政资助行为。关于财政资助，ASCM 第1.1（a）（1）条列举的几种形式包括：直接或潜在的资金或债务的转移；税收减免；政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；以及政府委托或指示一私营机构从事以上行为。

根据ASCM 第1.1（a）（1）条规定，此类财政资助行为是由政府或任何公共机构提供。对于何为政府，在WTO成员之间并不存在争议，通常是指一成员的各级和各类行政、立法和司法机关等。但是对何为“公共机构”，则存在很大的争议，特别是涉及对中国反补贴调查中的公共机构认定。美国于2007 年启动对中国产品的反补贴调查，并在反补贴调查中将中国国有银行和国有企业视同公共机构，从而将它们提供贷款和生产投入的行为认定为财政资助行为，并采取反补贴措施。欧盟和印度等WTO成员，也紧随美国的脚步对中国产品发起反补贴调查，并将中国涉案企业从国有银行获得的贷款和从国有企业采购的原材料投入认定为一种补贴，进而征收高额的反补贴税。

关于公共机构的定义，在中国诉美国反倾销和反补贴税案（DS379）中，上诉机构推翻了专家组关于ASCM第1.1（a）（1）条中“公共机构”的定义，即“任何由政府控制的实体”，上诉机构认为“公共机构”仅包括那些“拥有、行使或被赋予政府职权的实体”。在某些情况下，当法令或其他法律工具明确赋予一个实体职权时，认定此实体为公共机构可能非常直接。但是，在缺少明确法令授予一个实体职权时，并不排除可以认定该实体是公共机构。重要的是一个实体是否被授予职权去行使政府职能，而不是该实体如何获得该职权。在狭义上，政府授予一个实体职权有很多种不同的方法，因此需要考虑不同类型的证据。比如，持续地和系统地行使政府职能，可以作为该实体拥有或被赋予政府职权的证据。再比如，当政府对一个实体及其行为行使有意义的控制（meaningful control）时，也可以作为该实体拥有政府职权并以履行政府职能的方式行使该职权的证据。①See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, paras.317-318.

上诉机构对调查机关如何认定公共机构提出进一步的要求：“调查当局必须在作出裁定时，评估并适当考虑该实体的所有相关特征，以得出关于该实体应该如何定性的最终裁定，避免完全或不适当地聚集于任何一个特征，而未能适当考虑其他可能相关的特征。”②United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.319.上诉机构继续在本案中完成了分析并裁定：美国商务部基于政府所有权认定特定中国国有企业向涉案企业提供原材料的行为构成“公共机构”的做法违反了WTO《补贴与反补贴措施协定》第1.1（a）（1）条；但是上诉机构支持了美国商务部关于中国国有银行提供贷款的行为构成“公共机构”的认定。

关于DS379 案，美国于2012 年8 月31 日向WTO 提交了执行裁决情况的报告，指出在争议所涉及反补贴案件中，美国商务部已于2012 年5 月18 日向利害关系方发布了关于认定公共机构以及在涉及焊管、薄壁矩形管、气动工程机械轮胎和复合编织袋的反补贴调查中使用可获得事实的初步裁定，并于2012 年7 月31日发布终裁报告。美国商务部在裁定中继续认定相关国有企业供应商构成公共机构，中国政府并没有对美国执行情况提起执行之诉。

在另外一起中国诉美国的反补贴措施案（DS437）中，中国政府将12起对华反补贴案件中美国商务部将给涉案企业提供原材料的供应商认定为公共机构的做法打包提起了诉讼。专家组支持了中国的主张，①See United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China, WT/DS437/R, paras.7.64-7.72.美国也没有就专家组的裁定提起上诉，而是在对相关案件的公共机构问题进行重新调查后，于2016 年2 月发布备忘录继续认定相关中国国有企业构成公共机构。中国虽然对美国执行DS437案裁定的做法提起了执行之诉，但是并没有直接挑战美国将中国的国有企业认定为公共机构的直接理由②See Department of Commerce, Final Determination for Certain Seamless Carbon and Alloy Steel Standard, Line, and Pressure Pipe from the People’s Republic of China(Seamless Pipe from the PRC), https://enforcement.trade.gov/frn/summary/prc/2016-13691-6.pdf, visited on 20 February 2020.。

中国在DS437案执行之诉中提出了一个重要的法律解释，即在特定的政府功能与特定的财政资助之间应当存在一定程度或性质上的联系。中美双方关于“清晰的逻辑联系”（clear logical connection）的法律标准的分歧其实指向一个更广泛的问题，即在公共机构分析中，是应当注重于一个具体的行为，还是着眼于被调查企业的一般特征。在这一问题上，双方的争论点是，假定一个企业被授予特定的政府权力，当其作出与此特定政府权力无关的财政资助时，该企业是否应被视为公共机构（比如，一个提供了铁矿石投入的公共卫生诊所）。专家组不同意中国这一法律解释，上诉机构也支持了专家组的结论。上诉机构认为，正如狭义的政府任何“作为或不作为”可被视为构成可归因于成员的措施一样，公共机构的任何作为或不作为都可直接归因于成员，而不论该作为或不作为本身的性质如何。事实上，一旦确定某实体是公共机构，则就第1.1（a）（1）条的目的而言，该实体的“所有行为”应归于有关成员。当该实体的行为“属于第（i）至（iii）款和第（iv）款第一项的范围内”时，则为第1.1（a）（1）条的目的，它将被视为产生了财政资助。③See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS437/AB/RW, para.5.100.因此，在当前美国对华反补贴调查过程中，国有银行和国有企业都一律视同为公共机构，只要是他们提供的财政资助，都会被认定为补贴。

根据修订案的解释，货币低估补贴可能构成“直接的资金转移”形式的财政资助，对于这一财政资助行为具体由谁来实施并没有明确说明。从实际操作来看，中国政府并不直接参与货币兑换，而是由商业性银行直接与企业进行交易。但是，根据上诉机构在DS437案中的解释，一旦国有商业银行被认定为公共机构，那么其所有行为就可归因于中国政府。相应地，国有商业银行提供的汇兑服务就是可归因于中国政府的“直接的资金转移”行为。另外，根据《银行办理结售汇业务管理办法》第4 条，银行办理结售汇业务，应当经外汇局批准。因此任何中国境内的私营银行或外资银行都需要获得中国政府的批准才可以从事结售汇业务，这种批准行为可能在一定程度上导致私营银行或外资银行从事的结售汇行为被认定为政府的“委托”或“指示”行为，从而构成ASCM 第1.1（a）（1）（iv）条意义上的财政资助。

因此，如果是国有商业银行给企业提供汇兑服务，那么很可能是以“公共机构”的身份提供财政资助，如果是私营或外资银行提供汇兑服务，那么可能会被认定为中国政府委托或指示它们从事汇兑服务。因此如果美国对中国进口产品发起货币低估的反补贴调查，那么中国的银行业将更容易被认定为从事了财政资助行为。

（三）美国商务部在计算货币低估补贴利益时拥有较大的自由裁量权

一个补贴项目授予“某些企业”利益是调查机关采取反补贴措施的前提。关于利益，在欧盟诉美国大飞机（二次起诉）案（DS353）中，上诉机构总结认为，ASCM 第1.1(b)条中关于利益的认定是为了确认财政资助是否已经让补贴接受者相比于没有财政资助的情况下更好（better off）。①See United States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft-Second Complaint, WT/DS353/33, paras.635-636, 662, 690,WT/DS70/AB/R, para.157.专家组在巴西诉加拿大飞机案（DS70）中指出，在认定财政资助是否让补贴接受者相比于没有财政资助的情况下处于更优势地位的唯一逻辑基础是“市场”。②See Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/DS70/R, para.9.112.上诉机构在日本诉加拿大再生能源案（DS412）中指出关于认定利益的分析应该起始于“相关市场”（relevant market）的定义，该定义是利益分析的核心和前提。③See Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector,WT/DS412/AB/R, para.5.169.上诉机构还在该案中支持了专家组的结论，即“利益”必须基于财政资助是否致使补贴接受者在没有财政资助的情况下，相比较于市场更好。①See Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/DS70/R, paras. 157-158. Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector,WT/DS412/AB/R, para.5.163.

ASCM 第14 条就如何计算补贴接受者所获得的利益金额给出了具体指导。比如，以政府提供货物或服务时，只有在提供所得低于适当的报酬的情况下，才能视为授予利益。当然，报酬是否适当应与所涉货物或服务在提供国或购买国市场情况相比较后确定。在实际调查过程中，在计算中国涉案企业购买原材料或从国有银行获得贷款所给予的利益时，美国商务部通常会认为相关生产投入的国内价格或国有银行贷款的利率因为中国政府的干预而被扭曲，因此不适宜用做计算利益的基准，需要依据其他外部基准，比较国际生产资料或金融市场的价格来计算中国被调查企业所获得的补贴金额，并依此征收高额的反补贴税。在反补贴实践中，这一补贴项目通常是被调查的中国企业被最终认定的所有补贴幅度中贡献最多的一个项目。

在中国诉美国反倾销反补贴税案（DS379）中，中国就对美国在涉及生产投入的补贴项目中，什么情况下调查机关可以使用外部基准提出异议，但是该案上诉机构认为，“鉴于有关政府作为货物供应商的主要作用的证据，并考虑到其他因素的证据，美国商务部可以根据SCM 协定第14（d）条的规定，确定私人价格是扭曲的，不能用做评估报酬充足性的基准”。②See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R, para.456.在中国诉美国的反补贴措施案（DS437）中，中美双方再次对调查机关在什么情况下可以使用外部基准发生争议。该案的原审专家组简单援引了上诉机构在DS379案中的结论，支持了美国在相关调查中拒绝使用中国国内的私营企业的价格作为利益计算基准的做法。但是，上诉机构在该案中认为价格扭曲必须在个案基础上确定，调查当局不能仅仅基于政府是主要供应商的调查结果来认定价格扭曲，也不能拒绝考虑与政府市场份额以外的因素有关的证据。③See United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,WT/DS437/AB/R, para.4.59.在DS437 案的执行之诉中，上诉机构也认为调查机关必须解释政府对市场的干预是如何导致相关投入的国内价格偏离市场决定的。④See United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,Appellate Body Report, WT/DS437/AB/RW, paras.5.159-5.160.

修订后的货币低估反补贴规则规定了补贴利益计算的一般原则，即货币低估中的利益是指以下两者之差额：（1）与“均衡的实际有效汇率”相一致的兑美元名义双边汇率；（2）在考虑了政府行为对汇率影响的相关信息后，在一定时间段内兑美元实际名义双边汇率。

美国商务部在修订案的正式公告中也表示可能存在不同的方法计算均衡的实际有效汇率，以反映一国的“适当的中期外部平衡”。美国商务部将基于财政部的决定和信息以及其他相关的在案信息，特别是考虑宏观经济基本面、人口统计资料、周期性因素以及期待的中期宏观经济政策等，但是这并不意味着经常项目零顺差才是“适当的”。

但是，正如美国经济学家Mark Sobel 曾在评论意见中指出的，根本不存在公认的计算均衡的实际有效汇率或货币低估或高估的方法。所谓的“适当的中期外部平衡”（appropriate medium term external balance）也存在激烈的争议。因此，如果修订案得以正式实施，那么美国商务部在如何计算货币低估上将具有很大的自由裁量权。①See Comments by Mark Sobel, https://www.regulations.gov/docket?D=ITA-2019-0002,visited on 16 March 2020.

另外，根据上文的法律解释，在未来的货币低估反补贴调查中，所谓“均衡的的实际有效汇率”本质上是调查机关人为创设或计算出来的一个外部基准，调查机关在使用该外部基准时可能需要详细解释，存在什么样的政府行为，这些政府行为是如何扭曲了被调查国的“实际有效汇率”或导致了被调查国的“实际有效汇率”被低估了。

（四）对货币低估补贴专向性的认定可能突破WTO规则

补贴的专向性，是指授予机关在其管辖范围内将补贴专向授予“某些企业”，包括一个企业或产业又或一组企业或产业。ASCM 第2 条总共有四款，分别规定了法律上的专向性、事实上的专向性、区域上的专向性和拟制的专向性。法律上的专向性是指授予机关或其运作所根据的立法将补贴的获得明确限于某些企业。事实上的专向性是指虽然一补贴不具有法律上的专向性，但是有理由认为补贴可能事实上属于专向性补贴。区域上的专向性是指授予机关将补贴限于其管辖范围内指定地理区域的某些企业。拟制的专向性是指所有ASCM 第3 条所规定的禁止性补贴均推定具有专向性。

专家组在巴西诉美国高地棉案（DS267）中认为，从专向性的字面含义来看，它只是一个一般性的概念，专向性或宽或窄并不受制于一个严格的数量定义，只能个案分析。但是，如果一个补贴可以在一国经济中充分和广泛地可获得，而不是使特定有限的生产者或产品获益，那么该补贴可能不再具有专向性。②See United States-Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/R, para.7.1143.

上诉机构在DS437案中指出，关于专向性的分析聚集于补贴的可获得性是否限于某一特定类别的补贴接受者，即ASCM 第2.1 条中的“某些企业”。①See United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,WT/DS437/AB/R, para.4.164.上诉机构在DS379 案中解释认为，“某些企业”是指已知或特定的（known and particularized），虽然可能不是明确列出的（explicitly identified）一个企业或产业，或一类企业或产业。上诉机构同意这一概念可能涉及“一定程度的边缘的不确定性”（a certain amount of indeterminacy at the edges），并且关于一定数量的企业或产业是否构成“某些企业”也只能个案分析。②See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R, para.373.

就事实上的专向性而言，ASCM 第2.1（c）条规定调查机关可以考虑的因素包括：（1）有限数量的某些企业使用补贴计划；（2）某些企业主要使用补贴；（3）给予某些企业不成比例的大量补贴；（4）授予机关在作出给予补贴的决定时行使决定权的方式。在认定事实上的专向性时，调查机关应考虑授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度以及已经实施补贴计划的时间长度。

关于认定事实上的专向性的第一个因素，“有限数量的某些企业使用补贴计划”（use of a subsidy programme by a limited number of certain enterprises），或者反补贴调查实践中的“使用者专向性”问题，在印度诉美国碳钢案（DS436）中，印度主张“a limited number of ”的用语表明在认定使用者专向性问题上，只有当“某些企业”中一部分使用该补贴项目时，才可以认定为存在专向性。专家组和上诉机构均不同意此观点。上诉机构认为，对第一个因素的分析应聚焦于补贴项目的使用者数量是否有限。虽然该短语“有限数量的某些企业使用补贴计划”可以被解释为对补贴项目的使用限于一定数量的企业，并且这些企业构成更大范围的“某些企业”的一部分，但是上诉机构认为，在认定事实上的专向性时，将“有限数量”一语解读为反映了使用补贴项目的“某些企业”的数量性要求更好，因此“某些企业”的含义本身并不包含精确的识别或数量认定。因此，对短语“有限数量的某些企业使用补贴计划”的适当解释应该是“有限数量”表达了“某些企业”在数量上是有限的或限定的，即有限数量的企业或产业构成了“某些企业”使用了补贴项目，并不要求这一有限数量代表了更大范围的“某些企业”的一部分。③See United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India,WT/DS436/AB/R, paras.4.371-4.379.

印度还主张当一个补贴构成ASCM 第1.1（a）（1）（iii）条中的政府提供货物时，那么这个补贴将必然由经济中的一小部分所使用，从而适格成为“某些企业”。上诉机构认为，就提供货物而言，当用于生产投入的货物只被限定范围内的一组实体和/或企业使用时，则认定存在专向性的可能性非常高。但是，上诉机构并不认为任何一个关于提供货物的补贴项目，因为货物固有的特性所导致的有限性，必然可以得出专向性的结论。①See United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India,WT/DS436/AB/R, para.4.393.例如，政府提供某些自然资源，比如石油、天然气、水，可能并不导致存在专向性，因为它们可能被无限数量的企业所使用。②See United States-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/R, para.7.116.

关于认定事实上的专向性的第二个因素和第三个因素，“某些企业主要使用补贴”和“给予某些企业不成比例的大量补贴”，专家组在美国诉欧共体大飞机案（DS316）中指出，补贴项目主要由某些企业使用，可以理解为一个补贴项目主要或绝大部分是由某些企业使用的情况。③See European Communities and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, paras.7.974.该专家组还进一步对“不成比例的大量”进行解释，“比例”（proportion）包括与整体（whole）相比的一部分（a portion）、一方面（a part）或一份额（a share）。这意味着在审查某一补贴金额是否“不成比例的大量”时，需要对补贴的金额与某种事物的“整体”之间的关系进行确认，并确定它们之间的关系证明了补贴的金额大于其如果成比例的情况下的应有金额。④See European Communities and Certain Member States -Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, para.7.961.

关于事实上的专向性，专家组在美国诉土耳其钢管案（DS523）中确认：在调查机关作出事实上的专向性认定时，必须考虑“补贴的持续时间”和“补贴给予机关管辖范围内的经济活动的多样性程度”这两个因素。⑤See United States-Countervailing Measures on Certain Pipe and Tube Products(Turkey), WT/DS523/R, para.7.165.就这两个因素而言，专家组在美国诉欧共体大飞机案（DS316）中指出，在一个只有少量产业构成的经济体中所给予的补贴，这些产业可能是补贴项目的主要受益者的事实，并不必然可以认定为主要使用者。相反，这些产业使用该补贴项目，可能仅仅反映补贴给予机关管辖范围内经济活动的多样性非常有限。并且对于在一个相对较新的补贴项目还不足以理解该补贴的运作对经济的全面影响的情况下，某些企业使用补贴项目，并不必然表明他们是“主要使用者”⑥See European Communities and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, paras.7.975-7.976.。

修订后的货币低估反补贴规则规定“主要从事国际商品买卖的企业可以组成一组企业以确定专向性”。美国商务部发布的修订案说明了认定货币低估专向性的两个步骤。

关于统一货币制度下被低估货币的特殊性，拟修订法规下的分析可考虑一国的国际收支平衡数据，特别是该国各类实体或活动提供的外币数量，例如出口商、外国投资者、游客和在国外赚取外汇者。如果有关于外币市场供应的信息，则可以为兑换成被调查国家被低估的本国货币的美元金额提供合理的替代。

最后一步是确定这一总额中由主要从事国际商品买卖的企业提供的外汇所占的比例。从出口商提供的外汇总额开始，扣除这些出口商购买用于生产出口商品的进口投入品所需的外汇，将得出该国进出口企业的净外汇供应量。如果一个主要从事国际商品买卖的国家的企业占主导地位或占外汇净供应量不成比例的份额，商务部可能会认定该企业群体构成该法案第771（5A）（D)(iii)条意义上的货币低估补贴的专向性。

基于以上法律解释，修订后的货币低估反补贴规则在专向性的认定上可能在两个方面突破WTO 争端解决机构已经作出的法律解释：一是，将“从事国际商品买卖的企业”定义为“某些企业”，将使这类“某些企业”的范围变得模糊和抽象化，①See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.373.因为“从事国际商品买卖的企业”必然涵盖一个经济体的各种不限数量的行业和产品。从这个意义上说，即使“从事国际商品买卖的企业”可以被定义为“某些企业”，这种补贴在整个经济体中都是普遍存在和广泛使用的，因此不应受反补贴税措施的约束。②See United States-Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/R, para.7.1143.

二是关于认定“主要使用”或“不成比例的大量”的方法。如前文所述，该方法分两个步骤：第一步是考虑一国国际收支的数据，特别是各类实体或活动，包括出口商、外国投资者、游客、海外生产要素收入，所提供的外币总额；第二步是确定“某些企业”，即“从事国际商品买卖的企业”，所提供的外币占该总额的百分比。姑且不论这个百分比在数量上要达到多少才构成“主要使用”或“不成比例的大量”，假设修订案所定义的“某些企业”“主要使用”货币低估补贴或“不成比例的大量”获得货币低估补贴，那么造成这一结果的唯一原因是一国经济活动的内在的多样性程度决定。根据修订案规定的认定专向性的方法，如果一国的经济是以出口货物为导向，那么货币低估补贴可能会在很大程度上被认定存在专向性；但是一个位于太平洋的以吸引外国游客为主的岛国，货币低估补贴被认定存在专向性的可能性则基本没有。

因此，货币低估如果可以构成补贴的话，那么这个补贴也是在一国经济中充分和广泛地可获得；如果它疑似构成ASCM 第2.1（c）条的事实上专向性，也是由一国经济的内在的多样性程度决定的，因此不具有反补贴意义上的专向性。

三、中国的应对策略

（一）提请国际货币基金组织就美国关于货币低估的认定进行磋商

根据前文所述的WTO协定和《国际货币基金组织协定》中相关规定的关系来看，国际货币基金组织在很大程度上是国际层面对货币或汇率问题拥有管辖权的唯一多边机构，并且国际货币基金组织也未授权其成员可以自行对其他成员的货币是否低估进行判定，并进而采取反补贴措施。美国在国内法中授权其调查机关单方面就另一成员的货币是否被低估作出认定，将货币低估视为一种补贴，并进而采取反补贴措施，可能没有国际法的授权或依据。这是一种典型的单边行为，并且这种单边行为可能与其所承担的国际义务并不相符。

虽然美国此次修订案并不是直接针对中国，但是由于美国采取的所有反补贴措施中有一半以上涉及中国产品，因此中国显然是美国本次货币低估反补贴规则修订的最大受害者。如果美国商务部在未来的涉及中国的反补贴调查中认定人民币存在低估，中国可以将此种认定提请国际货币基金组织依据《国际货币基金组织协定》的相关规定与美国进行磋商。

（二）中国政府和企业应积极参与反补贴调查中的抗辩

在修订案的征求意见阶段，中国国际商会曾提交过评论意见，坚决反对对货币低估发起反补贴调查。在美国正式通过修订案，并于2020 年4 月生效的情况下，在立法层面已经没有扭转美国这一做法的可能。只有在美国针对中国的个案调查中积极地应对和抗辩，才有可能为中国企业争取最大的利益。根据修订案的正式公告中的说明，美国商务部也可能会在反补贴调查中向出口国政府和企业发放问卷，要求提供与汇率相关的信息，也给予利害关系方评议的机会。

总体来说修订案的内容很原则，美国商务部也承认目前针对很多问题还缺乏经验，需要在个案中进行审查和作出决定。这实际上给予了中国政府和企业积极参与影响美国商务部调查结论的机会。如果中国政府或企业一开始就不参与，美国商务部会在个案中使用“可获得事实”作出对中国企业不利的推定，并将该推定适用于以后所有的案件。

具体来说，在实际反补贴调查应对过程中，中国政府和涉案企业应该将抗辩重点放在以下方面：（1）政府行为符合国际货币基金组织的相关规定；（2）政府行为与货币低估之间不存在因果关系；（3）人民币没有被低估，实际有效汇率可以反映“适当的中期外部平衡”；（4）货币低估补贴是否存在专向性等。

（三）鼓励中国企业积极利用美国司法制度提起诉讼

美国商务部在反补贴调查中拥有较大的自由裁量权，但是这个自由裁量权并不是不受限制的，其对法律的适用是否正确、程序是否公开透明、裁决理由是否可以充分支持其结论，往往都会被利害关系方提请司法审查。美国的司法体系相对公开、公正和透明，通过提起司法诉讼往往可以达到遏制美国商务部在个案中的自由裁量权的目的。

以美国对华反倾销调查中的分别税率问题为例，中国企业双钱轮胎向美国国际贸易法庭提起诉讼并提出四项诉求，最终美国国际贸易法庭只审理并支持了第四项诉求，即商务部直接裁定105.31%的税率是非法的，因为这一税率是基于其他可获得信息和不利推定而不是双钱自己提交的数据资料，并对其他三项适用司法经济原则。美国国际贸易法庭认为，关税法第777A（c）（1）条为美国商务部在第1675（a）条下裁定加权平均税率提供了基本原则，即应该为每个已知的受调查产品出口商和生产商确定单独的加权平均税率；该原则的法定例外是由于涉案出口商和生产商数量巨大从而不能作出单独的加权平均税率裁决。法庭不认为分别税率的申请和测试也不构成该法定例外，因此应该给予双钱轮胎单独税率。①See China Manufacturers Alliance, LLC and Double Coin Holdings Ltd., Titan Tire Corporation et al., Guizhou Tyre Co., Ltd. and Guizhou Tyre Import and Export Co.,Ltd., v. United States, Court No.15-00124.该案判决后，美国商务部并未提起上诉，而是自愿要求发回重新调查。

如果美国商务部在涉及货币低估的反补贴调查个案中得出了类似的对中国企业不利的结论，应该通过多种方式鼓励中国企业积极通过美国的司法途径提起诉讼，就货币低估的反补贴规则和实践中的不合理不合法之处进行抗辩，以争取最有利的结果。

（四）建议中国政府在必要时提起WTO争端解决

美国作为WTO 成员在制定和实施反补贴法时应该遵守WTO《补贴与反补贴措施协定》的规定，其他WTO 成员也可以就美国立法本身（as such）和法律的实施（as applied）中可能违反WTO 协定的内容或做法提起WTO 争端解决。虽然WTO 上诉机构因为美国阻挠上诉机构成员的遴选而瘫痪，但是WTO 争端解决机构的专家组程序仍然正常运转。美国虽然对上诉机构非常不满意，但是并未全盘否定专家组程序，实际上美国贸易代表办公室在其发布的报告中仍然表示要积极利用WTO 争端解决机构维护美国的利益①See USTR, Monitoring and Enforcement Actions, https://ustr.gov/issue-areas/enforcement/monitoring-and-enforcement-actions, visited on 16 March 2020.。即使美国可以在上诉机构停摆的情况，利用提起上诉来阻止对其不利的专家组报告通过，但是专家组报告中形成的对其不利的结论，也可以在道义上形成对美国的优势。

就美国修订案本身来说，如前文所述其关于专向性的规定可能不符合《补贴与反补贴措施协定》第2.1（c）条的规定。另外，GATT1994 第15 条第9 款规定，本协定不妨碍一缔约方依据《国际货币基金组织协定》使用外汇管制或外汇限制，也不妨碍一缔约方为了使此类外汇管制或外汇限制有效而对进出口实行限制或管制。也就是说，《国际货币基金组织协定》构成WTO 协定的一个例外，如果WTO成员所采取的与外汇相关的措施违反了WTO协定，那么它还可以援引《国际货币基金组织协定》进行抗辩。从这个角度来说，如果美国对一国未违反《国际货币基金组织协定》的政府行为采取反补贴措施，可能与GATT1994 第15 条第9 款冲突。最后，结合个案调查中美国商务部的具体做法，中国政府或许可以分析出更多“as applied”方面的诉点，以通过WTO争端解决机制推翻美国的做法。

（五）必要时学习美国的做法丰富中国的反制手段

美国是世界发起贸易救济调查最多的WTO 成员。据统计，2009—2018 年间全球共发起324 起反补贴调查，其中美国发起的调查多达155 起，占48%。②数据来源于WTO官方网站统计。虽然美国在贸易救济实践中的很多做法，比如归零、目标倾销、公共机构、外部基准等，被WTO争端解决机构判定为违反WTO规则，但是这并不妨碍美国成为贸易救济规则的引领者和创新者。

美国在贸易救济领域的引领或创新往往给其他WTO成员的出口企业带来更大的压力和挑战，特别是这些新规则通常都会带来更高的关税措施。在美国全力阻挠上诉机构成员遴选的情况，WTO 上诉机构已经停摆。WTO 规则对美国的约束力，特别是在贸易救济领域的约束力可能会越来越低。各成员在很多分歧较大的贸易救济做法上可能也会形成各自为政的局面。

因此，如果在WTO 争端解决机构挑战美国认定的货币低估补贴难度较大的情况下，中国的贸易救济执法机关不妨学习美国的做法，比如，在中国国内法层面也制定相应的关于货币低估补贴的规定，或者在对美国的反补贴调查中将美国在货币低估反补贴规则中关于专向性的认定以及利益的计算方法适用到其他补贴项目中，从而形成对美国的反制。