众包配送对劳动关系的挑战与法律应对*

张 娜

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

“众包（Outsourcing）”一词最早由美国记者Jeff Howe 在2006 年的《连线》杂志上提出，其最早的含义是将被分解成微小单元的工作通过互联网向分散在世界各地的人进行“超级外包”［1］。近十年以来，随着移动互联网的发展，供求信息发布在众包平台上之后可随时进行信息匹配，互联网技术革新带来的劳动效率的提高使平台经济获得极速发展。

依托平台经济的快速发展，众包配送成为外卖行业的主要配送方式。在众包配送领域，发包方通过平台发布工作任务，符合要求的个体劳动者——配送员在看到工作任务后自由决定是否接单，接单后按照任务要求完成工作才可以获得发包方承诺的报酬。发包方、众包平台与配送员形成一个完整的三角关系，共同完成配送工作。

在配送过程中，发包方无需雇佣劳动者即可完成工作任务，员工管理成本和薪酬福利成本大幅降低；众包平台可以从任务报酬中抽取提成获得收入；而配送员也可以通过移动客户端不间断地接收工作任务，从而获得劳动报酬。对于配送员而言，配送工作无学历要求，不需要职业技能培训，入职门槛低，还可以自由选择工作时间，甚至可以进行兼职劳动。只要平台经济继续发展，配送员似乎不再有失业隐忧，只要想要工作，就可以不间断地工作并获得报酬。

现阶段仍未有专门的法律规范对众包配送行业进行规制，平台经济在法律边缘的“野蛮生长”解决了劳动者的就业问题，同时也引发许多矛盾。在劳动关系领域，众包平台与配送员的法律关系模糊引发一系列问题，其中较为突出的一点是劳动关系缺失导致众包配送员的劳动权益不能得到充分保障。

二、众包配送模式对既有劳动关系的挑战

（一）与既有劳动争议关系理论存在冲突

在蜂鸟众包APP《蜂鸟众包用户协议》中，蜂鸟众包等平台认为平台与配送员之间是“提供信息撮合服务关系”，配送员与蜂鸟众包平台之间不存在任何形式的劳动/雇佣关系。根据董保华分析隐蔽雇佣关系的理论，对于某种雇佣关系性质的判断，应该从事实出发来确立形式与内容的关系，而不是由劳动关系双方使用的名称来决定［2］。分析配送员与众包平台之间的法律关系，需要从现实状况出发进行从属性的判断。

非标准劳动关系区别于标准劳动关系最主要的特点是某些原因导致的从属性辨别困难。对于从属性的判断依据应该是工作过程中劳资双方所体现出来的客观情况出发，而不是双方签订的协议名称［3］。目前，劳动法学界对于从属性理论的判断尚存在分歧，存在两分法和三分法两种观点：两分法认为可以将从属性分为人格从属性和经济从属性；三分法则将从属性划分为人格从属性、经济从属性与组织从属性［4］。也有学者认为可以将从属性分为人的从属性和经济从属性两方面，组织从属性可以并入人的从属性①。人的从属性体现在，雇员在生产过程中必须服从雇主的规章制度，依赖雇主的生产资料，劳动场所、劳动工具与劳动时间等方面都要接受劳动指挥，并接受雇主的监督。经济的从属性是指劳动者的社会经济地位、劳动者提供的劳动以获得劳动报酬以及签订合同时合同内容的被决定性。

人的从属性方面，配送员在劳动时间、劳动场所与劳动工具等方面所受到的约束要远低于标准劳动关系，从属性被弱化。而众包平台对监管和生产资料的掌控又将被弱化的从属性重新加强，导致平台与配送员在人的从属性方面强于劳务关系、承揽关系等平等主体间的民事法律关系，却又弱于劳动关系这种受劳动法律法规倾斜保护的法律关系。

配送员自主在众包平台注册，他们可以自主选择用工平台，甚至同时使用多个众包平台。配送员可以在平台上自主选择送餐任务时间和路线，不必接受众包平台关于工作时间考核，他们通过餐饮商家的外卖订单获得劳动机会，其工作内容由餐饮商家指定。在劳动工具上，众包平台不为配送员提供交通工具，从劳动场所、劳动工具等方面判断，配送员对于众包平台的人身依附性非常低，远不能达到人的从属性所要求的标准。

在工作监管方面，众包平台通过评价制度实现了对配送员的监督管理。众包平台不会直接对配送员进行监督，而是将对配送员的监管权限外放给平台用户。在配送任务结束后，由用户对配送员的服务进行评分，配送员如果受到顾客的投诉、差评，他们将面临罚款、扣工资等较为严厉的处罚。评价体系的存在无形中对配送员形成了强有力的监管，为了获得更多的好评，配送员要不断的进行自我鞭策，真正的是从内心里希望更快地完成任务，这是比传统企业的管理更有效的监督管理手段。

在生产资料方面最能够体现出配送员对平台的从属依赖关系。不同于传统生产企业对实体的重视，互联网技术和信息数据成为众包平台最为重视的生产资料。众包平台掌握了核心的信息和技术，从消费者发出订单到配送员完成配送，整个环节都依托于平台在中间完成信息的交换和技术支持，平台只是将配送这种低技术需求的密集型劳动环节外包给配送员，在众包配送的过程中，配送员对配送任务的获取完全依赖于平台提供的信息［5］。可以说同传统实体企业一样，众包平台仍然掌握着最重要的生产资料，只是这种生产资料从传统的车间厂房变为了无形的信息数据和互联网技术。

在经济从属性方面，判断配送员与众包平台之间的经济从属性，需要评价配送员的收入组成和收入方式。

在收入组成上，多数配送员将配送收入作为主要的收入来源。在美团发布的《2018 年外卖骑手就业报告》中，美团骑手每天工作时长4 小时以上的占48%；外卖骑手可以获得较稳定的收入，约五成骑手的月收入在4000 元以上；大多数配送员在众包平台工作期间都是将这份收入作为自己重要的生活来源。以上分析体现了经济从属性对于收入组成的要求。

在收入方式上，标准劳动关系中劳动者的收入是工资，工资具有固定性的特点。而众包配送作为一种按需劳务［6］，配送员的收入来源并不是众包平台的工资，而是在完成配送任务后收取由商家发放的佣金或者配送费。按订单配送次数收取配送费与按月发放工资有着本质的区别。虽然依据用户的评论，众包平台可以对配送员的收入做出相应的变化，但总体上，在收入方式方面，配送员对众包平台的经济从属性被削弱了。

在与平台签订服务协议时送餐员没有任何协商的权利，在注册为平台用户时，只有“同意”与“退出”两个选项，若是想要从事这份工作，只有被动选择同意。这种在签订协议时的“被决定性”也体现出了配送员对平台的较强的经济依附性。不同于处于中间状态的人身从属性，配送员对于众包平台的经济依附性更强。

从以上分析可以发现，配送员与众包平台之间的从属性在被弱化，总体上处于一种强于劳务关系等民事法律关系又弱于劳动关系的状态。这种“中间状态”的劳动形式的存在构成了对既有的劳动关系理论的挑战，在现有的劳动关系理论中无法找到与“中间状态”对应的理论，导致难以在现有劳动关系理论框架下实现对众包配送员劳动权益的保障。

（二）对众包从业人员劳动保障存在缺失

由于无法界定众包平台与配送员二者之间是否存在劳动关系，无法签订劳动合同也就难以要求众包平台履行用人单位义务。由此引发了三个现实问题：一是配送员的劳动保护和职业安全被忽视；二是配送员难以参加社会保险，不能享受工伤待遇；三是配送员无法享受最低工资待遇，收入的稳定性较低。

1.为了配送效率而被牺牲的职业安全

配送服务是一项永远奔跑在路上的服务。对于配送员来说，职业安全本应是放在首位的，但为了准时送餐，为了配送效率，职业安全反而被忽视。

外卖行业竞争激烈，服务质量最重要的评价标准就是准时送达率。提高送餐效率本应是平台解决的问题，但社会现状是众包平台通过标准不一的考核评价体系将送餐压力全部转嫁到了配送员身上，这是由于众包配送员与众包平台之间天然的不平等地位决定的。配送是劳动密集型工作，配送员多是没有职业技能的低学历从业者，在与众包平台这种互联网企业的对抗中天然的处于弱势地位。众包平台对送餐时间进行了严格的管制，一旦配送员因送餐超时而遭到顾客投诉或者差评，他们将面临罚款、扣工资等较为严重的处罚。配送员为了在外卖平台的规定时间内将外卖送到客户手中，违反交通规则闯红灯、逆行或者随意超车抢道似乎已经成为外卖行业内司空见惯的事情。在百度搜索中以“外卖小哥+交通事故”为关键词进行搜索，可以得到大约611000 个搜索结果。如何保障配送员的职业安全，已经成为一大社会难题。

2.为了减少支出而被忽视的社会保险

根据《社会保险法》规定，社会保险的缴费主体为用人单位、劳动者和国家，劳动关系存续期间，用人单位需要为劳动者办理社会保险并缴纳保险费。《社会保险法》第10 条和第23 条规定，没有用人单位的自雇人员可以自行缴纳基本养老保险和基本医疗保险。配送员可以自行参加社保，为自己缴纳基本养老保险和基本医疗保险。根据调查，配送员多数有希望参保的意愿，但是为了减少支出，能够真正做到参保缴费的配送员少之又少。《社会保险法》第33 条规定，工伤保险由用人单位缴纳，个人无法自行缴纳工伤保险。那么在现阶段，配送员是无法参加工伤保险的，当在配送过程中发生人身伤害时，配送员的权益无法得到有效的保障。

配送是永远奔跑在路上的工作，特别是在追求配送效率的情况下，极易发生交通事故。交通事故发生后众包平台以双方之间不具有劳动关系为由拒绝对送餐员的人身和财产损失进行赔偿。如《蜂鸟众包配送协议》第6 条责任范围和责任限制中的第4 款规定：用户进行配送时应遵守法律法规，包括道路交通安全法。若用户于配送过程中，因自身或其他原因造成的一切人身与财产损失，将由用户个人承但，用户确认并同意配送平台不承担责任和赔偿义务。第12 款规定：用户与配送平台并非劳动、劳务、雇佣关系。以标准劳动关系为基础的社会保障制度并不能完全适应众包配送这种新兴的就业形式，配送员无法与众包平台签订劳动合同，众包配送员完全被排除在社会保障制度之外，工伤保险待遇难以实现。

3.没有最低工资待遇，收入稳定性差

我国最低工资标准的依据是劳动与社会保障部制定的《最低工资规定》，适用范围是与单位建立劳动关系的劳动者。根据前述讨论，配送员多是无法与众包平台建立劳动关系的，不符合最低工资的规定。

众包配送是按需劳务，配送员的收入主要是靠完成配送任务，而配送过程受到天气、路况、配送员身体状况等多种因素的影响，任何一个因素出现问题导致无法完成配送任务都有可能对配送员的收入造成影响，在没有最低工资保障的情况下他们的收入是非常不稳定的。

三、众包配送模式下劳动权益保护法律应对

随着现代科技特别是互联网技术的发展，用工形式越来越丰富，对雇员进行严格分类，只强调保护劳动者的保护方式存在着较大问题。用《劳动法》大而全的保护模式来应对越来越弹性化的用工方式已明显不适合经济发展的要求。劳动权利并不是一个单一的权利，而是由劳动者应该享有的权利的集体，具有层次性的特点。对雇员的保护也可以分层次进行，依据从属性的强弱划分保护的层次分级，当雇员对雇主的从属性越强，对雇员的保护应该越全面，越接近劳动法律法规中“劳动者”的保护方式；当雇员对雇主的从属性越弱，对其保护就可以相对宽松［7］。如前所述，配送员与众包平台之间的从属性关系处于一种微妙的“中间状态”，那么对他们的保护力度也应该往中间状态靠拢，即应该稍弱于对劳动关系下劳动者的保护，适当减轻众包平台的用工负担；而又强于劳务关系等民事法律关系下劳务人员的保护，在工伤保险、最低生活保障方面稍作加强保障。

（一）国外的保护策略：分类保护与分层保护

共享经济在全球兴起，对于“中间状态”下从业者进行分类保护的趋势。

1.德国

德国使用“类似雇员”或者“类似劳动者”概念。德国学者和法官对从属性的分层研究和司法应用使德国的劳动法体系在建立之初就采取了分类保护模式，按照从属性的强弱将劳动关系分为三类：劳动者、类似劳动者（或称类似雇员）与自营业者。对这三类人的保护程度也是从强到弱，若对劳动者是完全保护，那么对类似雇员是部分保护模式。类似雇员的概念最早来源于德国法院，一直到1974 年德国《集体合同法》才明确其范围是可以独立完成工作任务，但收入主要源于某一雇主或其收入一半以上由某一雇主支付。

德国法律中，类似雇员可以享受到劳动法律规则和劳动法原则的部分保护，对于他们的劳动保障主要体现在基本劳动权利方面。

根据德国《劳动法院法》，当类似雇员与雇用他们的人②出现纠纷时，案件由劳动法院管辖。此项规定可以保障类似雇员的权利受侵害时，保障他们可以及时受到救济和专业的帮助。

根据德国《联邦休假法》，类似雇员与雇员一样可以享受最低限度的年休假和公共假日。在德国，公共假日继续工作的，雇主应该支付与工作日相同的报酬，类似雇员也可以享受到这一待遇，他们还可以与雇员一样每年享受30 天的带薪年假，这两项规定保障了他们的休假权。

根据德国《集体合同法》，类似雇员的工作条件受集体协议的规制。集体协议是雇员团结一致与雇主进行商讨的结果，相比较个人雇佣合同，集体合同对工资和劳动条件的保护更加有力［8］。将类似雇员纳入集体协议的保护范围，更有利于保障他们的劳动安全。

德国《一般平等待遇法》，在权利平等方面，类似雇员和雇员一样平等的受到非歧视性保护政策的保护。在种族、民族、性别、宗教、信仰自由、年龄和性取向等方面受到非歧视性保护。在法津规定中，类似雇员不会因为性别、种族等因素受到歧视，在劳动实践中，类似雇员如果受到歧视性的对待或基于上述原因被解雇，可以向雇主提出赔偿要求［9］。

2.日本

日本劳动法律将处于劳动者和劳务人员的“中间状态”的劳务提供者称为“契约劳动者”。对于契约劳动者的保护，岛田阳一教授提出了极为有效可行的对策。他认为契约劳动者的保护标准有两点：一是劳务提供者所承担的风险；二是劳动关系的从属性程度。他的理论直接不再根据劳动关系将劳动者和非劳动者进行一刀切，也不再像德国劳动法一样划分员工的类别，而是依据从属性的强弱来区分保护状态，从属性越强保护越全面，从属性越弱保护范围越小，雇主的负担越轻。

岛田阳一教授提出了四个同心圆体系，将劳动权利划分为四个同心圆，根据从属性从弱到强，从外圈到内圈保护越来越严格。

最外层是所有的劳务提供者都应该享有的权利，包含人身安全、人格自由和平等、职业培训和能力开发等这些基本权利。不论他们提供的劳务是有偿还是无偿，保障人身安全和人格自由平等是人人都应该享有的基础权利。

中间区域的保护包含获得劳动报酬、参加社会保险以及解雇制度等，这些制度可以适用于中间状态的劳务人员，也就是说介于劳动者和自营业者之间的契约劳动者。

最内层区域则保护从属就业者，他们对雇主的从属性最强，对他们的保护也最全面，保护力度最强［10］。

岛田阳一教授的理论给出了探索劳务提供者与雇主的法律关系处于“中间状态”的新的思维方法。不再拘泥于当前劳动法律法规严格区分劳动者与非劳动者的划分方法，越往内层劳务供给者在工作过程中承担越多的风险，对其雇主的人身从属性越强，保护就应该越全面，保护方式越接近“劳动者”；反之对于外层的劳务供给者因其承担相对较低的风险和较弱的人身从属性，保护上就要相对弱于内层的劳务供给者。

（二）国内的保护策略：部分加强

按照从属性的强弱，借鉴德、日的保护策略，配送员可以作为中间层次进行保护。配送员对众包平台具有的部分从属性以及众包配送员在配送外卖过程中承担的过多的由众包平台转嫁而来的送餐压力，在配送的过程中承担了大部分本应由平台承担的压力和责任，在配送途中因交通事故或其他原因受到人身伤害时，众包配送平台应该承担起其应承担的责任。比照对劳动者的保护方式，可以尝试从以下三个方面加强对配送员的保护。

1.应该保护配送途中配送员人身安全。根据岛田阳一教授的理论，确保人身安全应该覆盖所有劳务供给者。劳动安全与人格平等是所有员工都应该享有的基本权利。在标准劳动关系中，用人单位必须按照劳动法的要求承担劳动者的劳动保护义务，要建立劳动保护管理制度，为劳动者提供符合劳动安全的劳动条件，要对劳动者进行劳动保护技术培训等。

比照劳动者的保护标准，众包平台应该承担起保障配送员劳动安全的义务，尤其在提高配送效率方面，不应将配送效率的压力全部转嫁到配送员，而是承担起相应的责任，进一步优化技术配置，提高配送路线的科学性。在职业安全方面要为配送员提供符合其职业需要的安全保护装备，在规章制度中可以对配送员进行职业约束，并采取相应培训和安全教育，提高配送员的安全意识。

2.允许配送员参加工伤保险，为其人身健康安全提供保障。王全兴在《劳动法》中提到工伤保险应该适用到全体职工，工伤保险不能是劳动者的特权，不应该被用工形式所限制，各行各业的工作人员都应该平等的适用工伤保险［11］。而且随着经济的发展，劳动关系趋于复杂化，工伤保险的适用范围以劳动关系作为唯一的划分依据是非常不合理的［12］。

根据分层保护理论，比照劳动者享受的社会保险项目，至少应该确定众包配送员能够参加工伤保险。对于他们的参保方式，可以分类进行，全职配送员的工伤保险可以由众包平台统一参保；兼职配送员则可以结合自身社保情况自愿参保。

通过调查发现众包平台会为配送员办理商业保险，由于商业保险的赔偿数额限制，若发生重大人身伤害，商业保险的最高赔偿限额完全不能够负担医疗费用和后续恢复费用。如果配送员能够参加工伤保险，那么对他们安全的保障将大幅提升，工伤保险是对员工人身健康安全最有力的保障，在保护员工的同时也能够减轻企业的压力，参加工伤保险对员工和企业是一个双赢的局面。工伤保险不仅对配送员提供了保护，也非常有利于众包配送行业的健康稳定发展。

3.组建配送员工会组织，通过群体制度来扩大配送员的话语权，争取更多权益。配送员相比较众包平台处于弱势地位，组建工会将非常有利于提高他们的话语权，因为工会可以将分散在城市各处的配送员组织起来，形成一股强大的力量，参与众包平台的谈判。工会作为劳动者的利益代表，应该积极地参与劳动法律法规的制定与完善，从源头上参与配送员工的劳动制度再设计，强化对平台企业的工会治理能力。

目前，上海市普陀区万里街道已经成立了“网约送餐员”联合工会组织，并且于2017 年11 月10日举办了第一次代表大会。会议选举产生了“网约送餐员”联合工会第一届委员会主席、委员，并且所有与会的送餐员都得到了一份街道总工会准备的“入会大礼包”。这是一次全新的尝试，将极为有利于推动送餐员们的权益保障。

四、结语

配送员这一职业既方便了人们的生活又解决了社会闲散劳动力的就业问题，他们的劳动权益非常值得关注与研究。适用分层理论来保护配送员的权益，既能够保护配送员的权益又有利于整个众包配送行业的健康稳定发展。在实践中，成都地区出台的规定就符合上述分层保护理论的研究结论。2019年7月，成都市出台《成都市人民政府办公厅关于促进新经济新业态从业人员参加社会保险的试行实施意见》，提出针对新经济组织不同用工形态，分类建立从业人员参保促进机制，要求将新经济形态从业人员纳入社保体系中，对于非全日制从业者，至少要参加工伤保险。成都的操作从实践方面体现了分层保护的可操作性，这有助于进一步规范行业发展，促进整个行业的健康有序发展。

注释：

① 详见田思路：《工业4.0 时代的从属劳动论》，载《法学评论》2019年第1期。作者认为雇主使用的是劳动者的劳动能力，劳动者对雇主的从属界限应该是劳动力本身，人格权是劳动者的固有权利，劳动者在向雇主提供劳动力的过程中是保持人格独立的，不应该将人格权与劳动力的提供混为一谈。所以使用人的从属性相比较人格从属性要更加准确。在分类方面，作者认为两分法与三分法在本质上是相同的，并无必要将组织从属性独立出来。因为组织从属性主要是强调雇主的指挥命令权，人的从属性也包含这一点，所以可以将组织从属性并入人的从属性中进行讨论。此种分类方式与本文讨论主旨更加契合，所以在本文中采此种观点。

② 参见曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特（著）倪斐（译）：《德国劳动法与劳资关系》，商务印书馆2012 年版，第44页，这里所称的雇佣类似雇员的“人”不仅是单独的个人，还包括机构、企业或者公司集团等组织。为这些组织中的某个人工作就视作为这个组织工作。