残疾人就业权的法制保障*

孔凡斌

（武汉交通职业学院，湖北 武汉 430065）

《残疾人保障法》第2条规定：残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。

残疾人是一个庞大的群体。据调查，目前我国残疾人总人数8500余万人①，残疾人占全国人口总数的6.83%，每16人中就有一人是残疾人。近些年来，为解决残疾人就业和提高其生活质量，国家竭尽其能作出了一系列努力，先后颁布了一系列有关法规和政策性文件，如《残疾人保障法》《残疾人就业条例》《无障碍环境建设条例》《社会救助暂行办法》《残疾人两项补贴制度》《关于促进残疾人事业发展的意见》《关于加快推进残疾人小康进程的意见》等，并于2007年参与签署了联合国《残疾人权利公约》，该公约是联合国九大核心国际人权公约之一，也是中国已经批准实施的一项重要的国际人权公约，还是中国到目前为止批准时唯一没有提出任何保留的国际人权公约。

而另一方面，残疾人的就业状况却不容乐观。2018年，全国城乡持证残疾人就业人数为948.4万人，其中按比例就业81.3万人，集中就业33.1万人，个体就业71.4万人，公益性岗位就业13.1万人②。可见，法律和政策规定的按比例就业和集中就业安置的比例太低。2013年，城镇残疾人登记失业率为10.8%，是全国城镇登记失业率4.1%的2.5倍之多[1]，而实际失业率还不止如此。甚至高学历者就业都成问题，媒体披露北大残疾女博士郭晖求职百余家均遭拒绝。

残疾人的生活质量也令人堪忧。根据全国人大常委会2012年执法检查的报告，残疾人家庭人均收入仅为全国平均水平的60%左右，而城乡残疾人人均医疗保健支出分别是全国人均支出的1.56倍和2.09倍。残疾人家庭恩格尔系数比全国居民家庭恩格尔系数高出8.1个百分点，40%以上的农村残疾人生活在贫困线以下[2]。残疾人就业率低，失业率高，就业不稳定。在已经就业的残疾人中，虚假就业、同工不同酬、强迫劳动的现象时有发生。

一、残疾人就业困难的原因

残疾人就业难有多方面原因，比如社会整体就业形势严峻，残疾人普遍文化程度不高缺乏技能，社会文明程度不够等，限于篇幅，本文只从法律角度探讨。

（一）立法有欠缺

1.相关法律法规对“就业歧视”的定义不具体

虽然我国《残疾人保障法》第3条规定“禁止基于残疾的歧视”，《残疾人就业条例》第4条也规定“禁止在就业中歧视残疾人”，但何为歧视？其内涵和构成标准却没有具体说明。对比一下《残疾人权利公约》和《美国残疾人法》就可以看出差距。《残疾人权利公约》对“基于残疾的歧视”作了具体阐释：“是指基于残疾而作出的任何区别、排斥或限制，其目的或效果是在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他领域，损害或取消在与其他人平等的基础上，对一切人权和基本自由的认可、享有或行使。基于残疾的歧视包括一切形式的歧视，包括拒绝提供合理便利。”《美国残疾人法》第102条（a）规定：“任何机构不得对一个具备资格的残疾人在应聘、晋升、辞退、补偿、工作培训和其他雇用的期限、条件和特别待遇方面因其残疾而予以歧视。”第102条（b）则列举了构成“歧视”的七种行为③。这样，何为歧视就一目了然。而我国法律中的“歧视”却是一个模糊而宽泛的概念，也没有相关的司法解释和指导性判例。导致在实践中，用人单位随意设置门槛或任意解释以将残疾人挡在门外，而且还振振有词。例如，《公务员录用体检通用标准》中就有大量歧视残疾人的规定[3]。

2.相关法律中没有赋予残疾人就业优先权

《残疾人权利公约》规定了“禁止基于残疾的歧视”和“提供合理便利”的原则，此“提供合理便利”即是消除某种障碍、以达成机会上的平等，也是给予残疾人某种优先权。我国《宪法》规定“法律面前人人平等”，此处的“人人平等”不能作机械理解，在某些领域，法律的天平需要向弱者倾斜，才能达到实质上的平等。比如，在婚姻家庭领域，法律的天平向妇女、儿童、老人倾斜，这在《婚姻法》里是作为一个原则明确规定了；在刑事犯罪方面，法律的天平向未成年人倾斜，这也在《刑法》里有规定。那么同理，在劳动就业方面，残疾人由于某种身体上的缺陷，无法与健全人同一起跑线竞争，此时，给予残疾人劳动就业优先权（包括同等条件下的优先录用和职业特惠保留）是公平正义的。此种优先权绝不是怜悯或恩赐。在荷兰解雇残疾人必须征得地方就业办公室的同意。在德国解雇受雇6个月以上的残疾人同样需要得到有关管理机构的同意，而在解雇获允之前还需要先与地方援助评议会、职工代表大会以及公司的残疾人代表进行协商，而且德国还要求企业解雇残疾人后必须退还政府给的各种补贴[4]。而我国关于残疾人就业的立法中几乎没有关于残疾人解雇保护的任何特别规定。正因为这种立法缺陷，导致实践中残疾人就业率低，且就业不稳定。

人类是命运共同体，绝不能适用丛林法则。理论上，由于各种意外，每个人都有成为残疾的可能。事实上，在劳动年龄段，残疾人只是身体某部分功能受限，并未丧失全部劳动能力，在社会上总能“扬长避短”找到适合自己的岗位。比如，肢残人可以从事窗口服务或IT行业，失明人可以从事电话接线员工作，听障者可以从事电子商务行业等。而且随着科技的进步，这些工作障碍会逐步得以解决，比如，听障者可以安装人工耳蜗，也可以借助“音书”“科大讯飞”或微信的语音转换文字功能以消除交流障碍。

3.法律责任不明确

现行法律中对残疾人的平等就业权更多的是宣言性和倡导性的规定，缺乏刚性落实措施。两部法律中有很多“鼓励”“禁止”“应当”等宽泛的字词，却没有像其他法律一样将义务与责任一一对应。比如，《残疾人就业条例》提出“禁止在就业中歧视残疾人”，后面却没有就业歧视的相关法律责任规定。该条例第五章“法律责任”列举了四种责任：第25条是“有关行政主管部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”的法律责任；第26条是有关“贪污、挪用、截留、私分残疾人就业保障金”的法律责任；第27条是“用人单位未按照规定缴纳残疾人就业保障金的”的法律责任；第28条是“用人单位弄虚作假，虚报安排残疾人就业人数，骗取集中使用残疾人的用人单位享受的税收优惠待遇的”的法律责任。这里面根本就没有“就业歧视”的法律责任内容。正是由于缺乏刚性保障，导致实践中残疾人就业权被侵害时往往不了了之。

4.法律救济不力

虽然法律也规定了“残疾人的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者依法向人民法院提起诉讼”，但我国《劳动争议调解仲裁法》和《行政诉讼法》并未将就业歧视列入受案范围，这导致当残疾人就业歧视实际发生时，残疾人根本无法寻求司法救济；即使法院当作劳动合同纠纷受理，由于残疾人处于弱势地位，信息也不对称，很难充分举证证明歧视行为存在。在执法主体上，对用人单位的执法检查权本在人力资源和社会保障部门，但对残疾人关于就业歧视的申诉，多数地方政府将其推给残联，而残联又没有执法权（法律规定各级残联是残疾人的主管机构，但残联只是个人民团体，对侵害残疾人权益的行为实际上无能为力）。虽然《残疾人保障法》规定：“残疾人的合法权益受到侵害的，可以向残疾人组织投诉，残疾人组织应当维护残疾人的合法权益，有权要求有关部门或者单位查处”，但这个“有关部门”概念含糊，实践中常造成互相推诿踢皮球的现象。

（二）法律规定的按比例就业没有严格实施

按相关法律规定，残疾人就业主要有两种模式：集中就业和分散就业。集中就业即将残疾人集中安置到各类福利工厂，政府对这类福利企业给予政策优惠，包括同等条件下政府优先采购；分散就业即各用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%，否则需向政府缴纳残疾保障金。除此而外，还有灵活就业，即从事个体经营，国家有一些政策优惠。

这两种就业模式在实践中出现的困境是：各地福利企业由于技术含量低、规模小，在市场经济大潮的冲击下，纷纷倒闭或萎缩；按比例就业，很多企业认为残疾人缺乏技能，或者怕出安全事故，或者觉得有损企业形象，所以宁愿缴纳残疾人就业保障金也不安排岗位。按残疾人就业保障金的计算办法：（企业上年度平均职工人数×1.5%-企业已安排残疾职工人数）×本地区上年度年平均工资数，这个金额很小，企业几乎可以忽略不计，故这个残疾保障金对企业基本不构成压力。相当多的地方出现“挂证”现象，即残疾人将残疾证挂在某企业而实际不上班，只在上面检查时去应付一下。故残疾人失业率实际上比统计数字要高。2012年5月，全国人大常委会进行了残疾人保障法的第一次执法检查，检查结果是，2011年某些省份接收残疾人就业达到规定比例的单位不到5%，还有些单位安排残疾人虚假就业，法律关于残疾人福利性单位专产专营的规定基本上没有落实[2]。

在2012年9月联合国残疾人权利委员会通过的对中国实施《残疾人权利公约》首次报告的结论性意见中，也对中国目前的按比例安排残疾人就业制度作出了评价，认为这一制度没有有效解决长期存在的残疾人失业问题，也没有解决残疾人就业歧视的深层问题，这种制度提供给残疾人的就业机会往往只具有象征意义[3]。按法律规定，国家机关也必须按前述比例招录残疾人，可我们实际所见，各级国家机关里几乎没有残疾人的踪影。《残疾人权利公约》第27条也特别要求缔约国采取适当措施促进“公共部门雇用残疾人”，而相关研究显示，2011年我国国家机关招录残疾人比例最高仅0.39%，最低为0.02%，远低于法律规定的1.5%④。

当然，残疾人就业难，除了前述的立法、执法缺陷外，还有一系列社会因素，比如残疾人普遍文化偏低，缺乏技能，这也是一个客观事实。调查表明，全国残疾人口中具有大学程度（指大专及以上）的残疾人为94万，仅占残疾人口的1.13%。相当多的残疾人出现心理健康问题，表现为心胸狭窄、敏感偏执、自卑封闭，这也妨碍了他们自主择业。国家对残疾人的社保投入也不够，2015年我国社会保障支出中，残疾人保障仅占0.5%（医疗卫生支出36.8%，养老保障支出35.5%，住房保障18.9%，社会服务6.3%，就业保障2%）[5]，国家对残疾人的社会保障支出太少，必然影响企业雇佣残疾人的积极性。

三、促进残疾人就业之构想

（一）完善相关立法

1.对法律上的“歧视”定义要具体明确，以列举的方式界定其内涵和外延

落实《残疾人权利公约》中“禁止基于残疾的歧视”和“提供合理便利”两大原则，借鉴美国立法经验，在《残疾人就业条例》中增加此类具体规定的条文，如用人单位存在下列行为即构成对残疾人的歧视：（1）用人单位在招聘时，在符合招聘条件情况下，仅仅基于残疾的理由而拒绝录用残疾人；（2）管理中使用的标准、尺度或者方法，有故意淘汰残疾人或降低其薪资待遇的后果；（3）用人单位没有为残疾求职者或残疾雇员提供合理调整和便利，致使该残疾人丧失工作机会；除非用人单位能够证明该调整将会给其商业运作施加过度负担；（4）仅仅因为其家属是残疾人而拒绝录用的；（5）基于残疾理由，雇主给予残疾人的待遇差于其他人。

还要增加相关法律责任的规定，用人单位构成对残疾人就业歧视的，除责令改正之外，还要支付残疾人精神损害赔偿金，并追究相关负责人的行政责任。

2.赋予残疾人就业优先权

建议立法规定：“在同等条件下，优先录用残疾人”；原《残疾人就业条例》中“县级以上地方人民政府发展社区服务事业，应当优先考虑残疾人就业”，建议扩大范围，将“社区服务事业”改为“一切公益性岗位”；对残疾人的解雇提供特别保护，借鉴德国、荷兰等国立法经验，增加规定：“用人单位如需解雇残疾人，需报经当地劳动保障部门和残联审批，未经批准不得解雇；雇主在解雇或裁员之前，必须为残疾人安排再就业培训”。

3.将“残疾人就业歧视”列入劳动争议仲裁诉讼受理范围

从立法效率角度考虑，此条款附在《残疾人就业条例》第24条之后即可，如此即属于《劳动争议调解仲裁法》第2条第六项“法律、法规规定的其他劳动争议”，而不必再修改《劳动争议调解仲裁法》。

4.提高各用人单位安排残疾人就业的比例

现有配额比例1.5%偏低，在世界范围内处于较低水平。相关资料显示，残疾人就业配额比例在意大利为7%，德国为6%，美国为3%，荷兰不同行业分别为3%到7%⑤。考虑到我国残疾人数量庞大的事实，建议国家机关、事业单位和国有企业安置残疾人比例不低于3%，民营企业和外企的比例不低于2%。国家机关和事业单位在这方面应该起带头和表率作用，因为照顾弱者本来就是政府的义务和责任，机关事业单位里本身有很多公益性岗位适合残疾人。

5.将《残疾人就业条例》升格为法律

现有的这个条例是行政法规，位阶不够，不能很好地维护残疾人的就业权益，也导致其与《立法法》相冲突。我国《立法法》第8条明确规定“对非国有财产的征收只能由法律做出规定”，因此依据此《条例》对非国有企业征收残疾保障金就显得底气不足。

（二）严格实施相关法律

如前所述，按比例就业，是目前比较现实可行的解决残疾人就业的方法，也是世界各国的通例，这也有利于让残疾人融入社会。据2018年1月17日公布的中华全国总工会第八次全国职工队伍状况调查报告，全国职工总数为3.91亿⑥。如果严格按1.5%的配额执行，则可安置586.5万残疾人就业，而事实上目前只有81.3万人，差距巨大②。目前我国残疾人总人数8502万人，处于就业年龄阶段的按三分之一计算，也有2000多万，这个就业压力很大。建议各级政府设立监督机构，监督各用人单位严格落实法定的残疾人就业配额比，把这作为对企业年检或对其负责人考核的内容之一，并加大残疾保障金的征收额度，赋予其惩罚性质；各级人大常委会每年作专项执法检查；建立企业社会责任感名单制度，对于没有足额招录残疾人就业的企业，不能仅仅缴纳残疾保障金了事，还必须上榜批评。另一方面，政府还应该给就业的残疾人购买社保，以减轻企业负担并激发企业接受残疾人的积极性。

解决残疾人就业难，除了上述法制途径之外，更多的是需要全社会齐抓共管，形成合力。比如，在集中就业方面，要改变目前各地福利企业小而分散、技术含量低、缺乏竞争力的现状，引导企业走上规模化、集中化的道路，以应对激烈的市场竞争；在灵活就业方面，要拓宽残疾人的政策扶持范围，降低优惠政策的准入条件。现有的残疾人个体灵活就业政策，主要还是限于传统经营的个体就业残疾人，即只对有固定经营（服务）场所或有租赁合同的个体经营给予优惠，而对于信息时代新的经营模式，如开网店、微店等并未纳入政策扶持范围，这显然是不够的。国家也要加大对残疾人的教育培训，前已述及，残疾人中大专及以上文化程度的仅占1.13%，这也是残疾人就业难的一个重要原因。各级各类学校应该放宽入学条件，政府要加大对特殊教育的投入，要求每个残疾人至少具备一项技能或特长。在新时代、新形式下，要引导残疾人积极参与互联网+。互联网开辟了一个全新的生活、学习、工作环境，打破了以往束缚残疾人的物理性障碍，残疾人可以充分利用互联网的学习资源，实现专业技能的提升；可以利用网络平台自主创业，进行电子商务运营、新媒体运营，充分发挥自身优势，实现新形式就业。

解决残疾人的困难，最根本的办法不是给予补贴之类的福利，而是创造条件给予其工作机会。有了工作，残疾人才能真正融入社会、实现自我价值、克服自卑感，才能摆脱“标签化”“污名化”的负累，也为社会创造价值。

注释：

① 《平等、参与、共享：新中国残疾人权益保障70年》白皮 书 。 http：//www.scio.gov.cn/zfbps/32832/Document/1660476/1660476.htm。

② 2018年残疾人事业发展统计公报[残联发（2019）18号] 。 http：//www.cdpf.org.cn/zcwj/zxwj/201903/t2019 0327_649544.shtml。

③ 《1990年美国残疾人法》第102条（歧视）。http：//www.cdpf.org.cn/zcwj1/gjwx/200711/t20071109_25324.shtml。

④ 北京益仁平中心：行政机关招录残疾人状况调查报告。http：//www.chinanews.com/fz/2012/01-13/3601693.shtml。

⑤ 世界各国按比例安排残疾人就业情况解析。https：//www.aiyuangong.com/news/p982.html。

⑥ 第八次全国职工队伍状况调查领导小组负责人答记者问。http：//acftu.workercn.cn/27/201801/17/1801170 65457331.shtml。