能源投资项目“尽调”是重中之重

◎ 文 《法人》特约撰稿 尚鑫

（作者系中国长江三峡集团有限公司法律事务部副处长）

能源公司通过股权收购或增资扩股方式在短时间内实现业绩增长和股东回报，是运营良好的体现。入股标的公司之后，新老股东可以发挥各自优势，将标的公司建设成为治理规范、管理先进、业绩优良的专业公司，从而获得理想的股东回报。但是，并非所有的能源公司均属于资产优良、风险可控且具有投资价值的公司。因此，为了减小投资失误、防控投资风险，投资决策之前的法律尽职调查工作便显得尤为重要。

全面有效的尽职调查是制定并购计划、谈判策略、协议安排的依据所在，也是降低风险的有效手段。笔者站在收购主体的角度，从法律尽职调查的组织、主要内容、发现的问题以及处理措施等方面进行分析，对改善法律尽职调查工作提出一些粗浅建议。

一、法律尽职调查组织工作

自收购项目立项启动至投资交易完成，收购公司法律机构工作主要包含：（1）组织选聘了项目律师事务所，并协助其他业务小组选聘了相应中介机构；（2）组织与律师事务所、财务顾问、会计师事务所、资产评估机构等中介签订了《保密协议》，审核与各中介所签《委托服务合同》；（3）参与项目整体尽职调查方案制定，组织法律尽职调查清单，组织律所对目标公司总部及其关联公司进行现场法律尽职调查，组织起草、讨论并最终完成《法律尽职调查报告》；（4）组织起草《增资扩股协议》或《股权转让协议》；（5）参与目标公司章程、董事会议事规则、监事会议事规则等公司治理制度的谈判和法律审核。

除上述工作之外，法律小组还应与公司内部参与本投资并购项目的其他小组密切配合，确保法律尽调与财务尽调、技术尽调无缝衔接，共同服务于整个投资并购工作；将法律尽调揭示的风险与资产评估机构充分反映，保证对目标公司的估值科学合理；将其他业务尽调发现的问题在合同谈判中充分吸收，保证财务、技术团队发现的风险及其处置措施能够与对方达成一致，并在合同中予以落实，从而为投资并购后续公司管理运营打下良好基础。

二、法律尽职调查主要内容

收购公司对目标公司法律尽调主要内容包括：

(一)目标公司的基本情况

1.主体资格：营业执照及其他证件资料等。

2.历史变更：公司名称及地址、注册资本、股东、董事、法定代表人等有无变更，公司设立及历次变更注册资本的验资报告、评估报告。

3.公司完整的组织结构图，包括公司各股东及公司所投资企业包括公司。

4.公司治理结构，如股东会、董事会、监事会等机构设置情况，及股东代持股和高管层持股等情况。

5.关联方：包括但不限于控股股东、控股子公司、实际控制人等。

（二）目标公司的主要财产状况

1.固定资产及权属证书，包括土地使用权、房产、车辆、设备等。

2.无形资产及权属证书，包括专利、商标、著作权、特许经营权等。

3.目标公司特定建设项目（如：已建成或在建、筹建的电厂项目）的全部项目审批文件。

4.上述资产租赁和许可情况。

5.上述资产是否存在租赁、抵押、质押等情况；是否有处于海关监管期内的设备；是否存在查封、冻结情形。

（三）目标公司的人力资源（内部控制）

1.部门架构及人员安排。

2.人力资源管理制度及合同，如公司规章、劳动合同、保密协议、竞业禁止协议、知识产权协议等。

3.董事、总经理及关键人员等的简历、薪酬等情况。

4.员工的整体工资结构、年龄结构等。

5.目标公司为员工缴纳社会保险和住房公积金等情况的说明。

6.员工的休假、保险、奖励、退休等安排。

（四）目标公司的经营业务

1.同行业现状与分析。

2.主要竞争对手基本信息。

3.业务情况、商业模式、收入构成等方面的说明，包括对主营业务、业务流程、合作方类型、上下游行业情况的说明。

4.业务经营所需的全部政府批准、许可、授权、同意、执照或登记备案文件 （如电力业务许可证、水电站大坝安全注册登记证、取水许可证、对外承包工程资格证书等）。

（五）目标公司的财务及债权、债务调查

1.近3年的财务报表。

2.近3年的财务预算及执行情况，及最新的筹资安排。

3.尚在履行的借贷、债券或其他债务融资安排的全部文件和协议。

4.为第三方的义务和/或负债提供的所有担保及相关协议或文件。

5.“应收账款”、“其他应收款”和“应付账款”、“其他应付款”的明细。

6.自设立以来发生过的重大资产（包括股权）收购、出售、合并、分立、对外投资等重大资产变动情况的相关协议、资产评估报告。

7.自设立以来已发生或潜在的重大投资、兼并收购、风险或亏损事项（如有）的说明。

（六）重大合同

重大的采购协议、销售协议、投资协议、建设工程合同等。

（七）环境保护

公司经营活动和已/拟投资项目是否涉及废水、废气及其他污染物排放许可等。

（八）税务状况

1.适用的税种和税率。

2.享有税收优惠待遇的证明文件（如有）。

3.目标公司自设立至今有无欠税、欠费的报告或说明。

4.目标公司享受或获得政府财政补贴、政策性扶持拨款、优惠贷款的证明文件（如有）。

（九）诉讼（仲裁）或处罚

1.目标公司作为原告（申请人）的案件：当事人、案由、标的、审级、判决（仲裁）结果等资料。

2.目标公司作为被告（被申请人）的案件：当事人、案由、标的、审级、判决（仲裁）结果等资料。

3.行政处罚：处罚单位、原因、处罚结果等资料。

4.公司董事、监事、总经理等核心管理层是否涉讼或被处罚等。

图说：某新能源公司增资过程中存在的法律瑕疵及解决措施

三、法律尽职调查发现问题处理

经过详尽的法律尽职调查，尽调报告需要对目标公司及其下属公司是否合法设立并有效存续作出判断；对目标公司及其下属公司产权是否清晰、公司人员管理是否规范、运营整体是否合法合规作出判断；对是否存在重大影响或可能阻碍拟定交易的重大法律风险作出判断。

同时，若发现目标公司及其下属公司所运营或在建的项目存在重大瑕疵和影响目标公司持续经营的重大法律问题，应提出相应建议，例如：评估、判断项目整体法律风险，向决策层提出是否继续推进的建议；尽调结果作为确定交易价格、调整幅度考量因素；合理、合法地调整收购计划、交易结构或交易完成时间的现实依据；为合理安排协议中陈述与保证、赔偿、交割条件等风险防御条款奠定基础。

四、法律尽职调查工作的建议

（一）关于法律尽调工作安排

由于尽职调查除目标公司总部外，还可能涉及其分、子公司，并且财务、法律、评估等各业务小组都要进行尽调，尽调时间紧、任务重。为了避免不同业务小组问相同问题给目标公司带来额外负担，尽调清单宜将不同业务面相同的问题消化合并（注明各中介共需几份），统一发给目标公司。

（二）关于法律尽调清单

法律尽调清单，除本文第二部分法律尽调主要内容外，还应结合目标公司行业特性，例如新能源公司应增加对发电许可证、大坝安全注册登记、取水许可证和库区土地房产等方面的尽职调查。

（三）关于法律尽调发现问题

经过法律尽职调查，对于目标公司在经营管理中存在的一些问题，例如能源公司已投产电站无证房产、未决诉讼和欠缴税款等问题，法律团队应及时与资产评估机构进行沟通，在评估作价中予以充分考虑，对无证房产可考虑其前期成本费用而不按市场价评估，将未决诉讼和欠缴税款在评估总价中予以扣除；对于移民搬迁、工商登记及证照办理、工程建设、保证责任和内部管理中的瑕疵，在与目标公司合同谈判过程中，对上述问题进行说明，督促公司妥善处理，以最大程度维护收购公司合法权益。

同时，如果尽调中发现目标公司所签借款合同和保证合同有特殊约定，在实施本次股权交易前，目标公司须事先征得贷款人的同意。如果未征得同意，目标公司将构成违约，从而可能面临贷款人要求目标公司提前还款并承担违约责任，进而将损害目标公司利益。为确保交易顺利进行，法律团队应及时反映，要求目标公司提前完成征得贷款人同意的程序，避免造成借款合同下的违约。

（四）关于基于法律尽职调查的合同谈判

对于尽职调查发现的特定问题应在合同谈判中有针对性地解决，例如能源公司的电价机制、运营模式、电费回收等问题，能否确保政策延续性。对于法律尽调揭示的风险，可分情况在合同谈判时予以妥善处理，具备条件的可要求原股东督促目标公司在合同签订前予以解决；尚不能解决的，可要求老股东或目标公司书面承诺在合同签订后的一段时间内予以解决，若超过约定时间未能解决的，原股东应给予赔偿。正式谈判的核心问题通常集中在交易完成的前置条件（如取得审批或许可等）、卖方的陈述和保证、竞业禁止、交易价款支付方式、企业经营情况预测、交割事项、担保事项等。合同签署要注意生效条件，避免因无法获取政府审批或行政许可而导致协议无效或不能履行的情形发生。

（五）后期整合

出于后期整合的需要，除了在合同文本公司治理结构条款中确保其公司利益外，还可增加目标公司经营发展的条款内容。本条款用意一是为了保证收购主体所持股份以后能够具有良好流动性，并根据实际情况能够适时增减股份，可明确：未来在政策允许下共同努力推进公司进入资本市场，并服务于国家能源结构调整战略。二是使收购主体存量电站上网电价、电费回收等方面得到与目标公司同样的政策。三是如果目标公司原股东并未完全出售股份，保证目标公司原股东可以一如既往地支持公司，保证经营水平和盈利能力。

标的股权交割并非收购的终点，而是后期整合的起点。法律层面的后期整合是促使并购完成后的目标公司遵守法律法规，制定科学合理的治理结构、章程和其他治理文件，并有效实施，使投资并购协议中的相关安排得到有效落实。