脱魅与合规：地方法治视域下民间组织“职业化”

2019-12-26邵彭兵

理论观察 2019年10期

邵彭兵

摘要：民间组织是“国家——个人”二元模式的中间组织，作为地方法治与地方治理的重要主体，其为公民权利与政府权力的信息交往、资源互用提供了便捷场域。民间组织“职业化”指数与地方法治实施能力呈现正相关，民间组织的自主、自律等“职业化”品质能够将共同体成员的利益整合成具有普遍意义的权利主张，促进法治体系的生成。但在民间组织“职业化”过程中显现出诸多难题，为此，要从合理定位民间组织、建立健全法律体系、培育自律能力角度进行分析，进而推动法治秩序的有序形成。

关键词：民间组织;“职业化”;地方法治;地方治理

中图分类号：D638 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）10 — 0034 — 04

关于民间组织的概念（与非政府组织、市民社会组织、NGO组织同义〔1〕），通说认为是社会团体、基金会、社会服务机构等团体的总称。民间组织是沟通“国家——个人”交往模式的中间组织，是衔接国家法治与地方法治的重要地带，其自主、自律等“职业化”品质是民间组织能否胜任这一重任的关键条件。托克维尔对美国的民间组织进行研究发现，同一时间内，美国的民间组织不论是数量方面亦是自我治理的质量方面，都比欧洲显示出强大的优越性，这不是偶然性的。民间组织的“职业化”能力也被德鲁克大加赞美，这种富有活力、不脱离规范的力量是社会的重要价值。〔2〕作为“第三部门”的民间组织在政治、经济、文化、生态与社会治理中发挥着日益重要的角色，为转变政府职能、维护地方稳定、构建法治秩序注入了新的力量。因此，如何提高民间组织在地方法治与地方治理的自主化、“职业化”能力，发挥其在法治进程中的应有功能，愈发成为研讨的重要话题。

一、脱魅：民间组织的理性统治

职业者掌握专门的技能、知识并不必然地导致行业组织的兴起繁荣，关键在于组织是否有一种确信，确信共同体的成员有这样的技能、知识在“合规”的框架下谋求组织利益，即“理性统治”。韦伯将组织的“正当性支配”分为三类：理性型统治、魅力型统治、传统型统治。〔3〕“先知有其信徒，军阀有其扈从”，魅力型社会与传统型社会依靠的是一种英雄主义，民间组织的成长过程也存在“山头主义”、“组织黑洞”等不正当支配行为。因此，对于民间组织的持久发展及建立地方法治体系而言，脱魅即理性统治的正当支配是重要的价值导向。

理性统治的正当支配对民间组织的发展至关重要，法律制度应遵循着正当支配的理念，推动民间组织自主化、理性化程度的提高。违约金制度、试用期制度是2012年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）修改的重要内容，修改意图是增加对强势管理者的义务承担能力。因为旧劳动法规定用人单位与劳动者协商一致的情形下可以约定违约责任，前提是约定内容不违反法律规定。许多用人单位利用旧法而约定：劳动者由于自身原因解除合同的，需要支付违约金，进而产生了对劳动者自主择业权利的侵害。鉴于此，2012年《劳动合同法》明确规定违约金制度适用的两种情形：一是用人单位与劳动者约定了培训服务期，二是关于竞业限制协议中保守商业秘密与知识产权的条款;另外修改的一条是试用期条款，在原有含义的宽泛规定——试用期最长不得超过6个月——细化期限幅度基准、增加最低工资幅度。关于制度的修改，多数人认为可以归结于保护弱势劳动者群体的立法目的，并从《劳动合同法》第1条关于立法宗旨的条款对此种观点进行证成。但深层次的含义是法律规范对劳动单位及民间组织进行规范化、“职业化”引导后，其自觉的在合法的范围内进行自我管理、自我约束，立法通过“工具理性”的手段致力于最大化利益的实现。服务期内不排除劳动者自己违法协议，实际上也不能全面排除，除非特殊事由的发生，否则劳务关系的双方不会肆意地违反劳动协议（劳动者与用人单位违反约定需要承担责任，这是任何一方所不愿承担的）。于是，立法假定也是一种经过实践的“确信”，民间组织与劳动单位的自主化、理性化（韦伯意义上的）是越有可能非导致权利之侵害，脱魅之后，对民间组织发展及法治治理具有重要意义。

Non-Governmental Organization的英译中文是民间组织，最初可见于联合国对此的定义，是在区域内或跨区域结合成的具有非政府性质、社会服务性质的团体。〔4〕具有公共服务性质的民间组织有助于推动新治理方式的形成，其自主、自律等“职业化”品质是创新治理方式的重要因素。然而此前往往出现“职业化”的发展难题，受计划经济的影响，改革开放之前的民间组织多数是政府部门直接转变而成，或是政府主导的“民间组织”，主要问题是自主发展能力差、官方依赖程度高。随着市场经济的迅速发展，逐渐得以翻转。根据南京市民间组织的问卷调查显示：组织创办者是政府和半官方共计9个，占总数15.2%，大部分都由个人或者其他法人创办。正如波斯纳所说“现代化的标志就是越来越多的活动为理性统治”，正式性力量施加于组织的干扰越少，地方法治的实施愈加富有生機。

二、地方法治视域下民间组织“职业化”的功能解析

在依法治国、建立法治体系背景下，学界对规范的法治理论研究兴趣昂然，处于国家与个人中间位置的市民社会组织亦被置于法治体系的研究中。如江平教授说“社会权力的立足点是市民社会”，并在此基础上有学者提出市民社会合法化的理论构建，〔5〕与民间组织规范意义的研究相比，民间组织如何参与地方权力与权利的治理问题则少有论及，有甚于言，民间组织正处于新生的嫩芽阶段，法治政府与法治社会的形成仍需国家权力的主导。〔6〕一个区域民间组织“职业化”指数越高，地方法治与地方治理则愈加富有活力。因此，要正确认识民间组织“职业化”对地方法治与地方治理的作用，发挥出民间组织的功能价值，补充正式性力量单向性、垂直性的不足。

（一）推动法治秩序形成

法治是治国之重器，良法是善治之前提。自治、法治、德治相结合的乡村治理体系深刻地影响着地方法治与地方治理的变化与发展，在此过程中，地方民间组织的自治能力是重要环节。如果民间组织等非正式力量存在缺漏，那么地方法治与地方治理的能力将会大打折扣甚至于破坏国家法治体系的建设。在乡村社会中，民间组织的“职业化”活力对乡村治理愈加重要，如农村服务组织能够促进村民利益的整合与表达，并规制村民的不正当行为，使乡村居民在“合规”的范围内追求共同体的利益，进而通过对话与协商的治理模式消解冲突。

另外，民间组织对基层治理的介入，能够增加群众的信任感。以血缘地缘与长老统治的社会历来缺乏信任，非触及国家层面的事务由长老团解决，政治参与和法律救济成为了一个又一个家族之间的“角斗场”，住民缺少家族式民间组织的信任感。费孝通说“乡土社会犹如一个做事业的群体，纪律是必不可少的，并且代替了私情”。〔7〕但这只是理性的设想，法治文明的今天依然可能存在司法徇私的情形。对外部性机制的信任缺乏，为民间组织调解基层的纠纷矛盾创造了有力的条件。依据笔者调研发现，有的少数民族区域在处理民事纠纷案件时，主办法官会邀请村民组织进行调解，评判案件是非。

（二）增加法治治理能力

民间组织的“职业化”发展能够提高地方法治的治理能力，使地方法治有序发展。民间组织在法治的进程中可以发挥出自身的有效力量，對政府治理所不及的缺处进行“补位”。作为“国家——个人”二元模式的“中介”组织，民间组织可以应对二元模式的紧张关系。〔8〕与英国的行业协会等民间组织相比，〔9〕我国的民间组织参与社会治理的程度是较低的，受传统体制影响，我国的行业协会多是由官方设立，官方主导性强、政府部门与民间组织的关系模糊是影响民间组织参与治理的重要难题。但随着市场经济制度的改革，民间组织在自身发展壮大的同时，参与社会活动的热情也在增加，可以解决矛盾纠纷，为地方法治的治理注入了活力。民间组织应当承接地方政府在治理过程中的主要角色，〔10〕其自主、自律等“职业化”品质能够弥补政府部门自主性、独立性较低的治理问题，正式性力量难以进入的治理领域，民间组织通过自身优势有效参与治理，提高地方法治的治理能力。

（三）促进法治意识革新

民间组织的“职业化”发展能够激发公民的法律意识，促进法治意识革新。

良好的法治意识既需要公民的积极参与，也需要外部力量的助推。民间组织通过个案的参与，维护个体公民的权利，能够激发个体公民的法律意识。之前出现的广州“禁电”事件展示了民间组织助力公民维权的力量。广州政府禁止电动自行车上路，尽管市政府的行为违反法律的禁止性规定，但愿意发声的公民很少，最后在广州自行车协会支援下叶有环市民表示此项禁令违法并进行维权活动。〔11〕公民的守法、用法意识是现代国家法律实施优良与否的重要基准，民间组织的独立自主等职业品质能够培育公民个人参与诉讼、主张权利的法治意识，并更新法治意识在地方法治进程中的多种功能。主要有：（1）整合功能。随着人们需求的多元化，出现许多应然性的权利，民间组织可以对应然权利与实然权利之间的冲突予以斡旋;（2）指引功能。可以反映时代变革的要求——如前述人权价值——培育公民参与法治的自觉意识并逐渐制度化;（3）审视功能。时常能够对共同体利益进行反思、自省，审视对法治的实质要求是否超出法治含义本身。

三、合规：地方法治视域下民间组织“职业化”的路径探索

如前所述，民间组织“职业化”对地方法治与地方治理具有重要意义。但自主性不高、经费缺乏、畸形发展等问题，是制约其功能输出的重要屏障。因此，一方面要提高民间组织自主独立的发展程度，培育自律能力，另一方面要建立健全法律制度，进而推进法治秩序的生长生成。

（一）民间组织“职业化”的主要问题

第一，民间组织“职业化”的首要条件是组织独立，没有独立的人格，民间组织在法治进程中不能实现自我管理、自我服务的目的。实践中存在许多与行政机关交流紧密的民间组织，一定程度上，影响了相关组织的自主独立发展。民间组织的发展难题不在于经费来源、内部经营，法律文本对此已做出详细规定，而是组织登记或成立之后民间组织与管理机关的关系问题成为自身发展的难题。如中国国际民间组织合作促进会的主管部门是商务部，民促会开展公益活动、服务活动需要经过商务部的相关审批流程。尽管主管机构是程序性的“例行公事”，但足以使其自我管理的能力受到限制。政社不分的情形是影响民间组织自主、独立发展的阻碍，应当正确对民间组织进行定位，提高民间组织的自主、独立能力。

第二，经费缺乏是制约民间组织发展的重要问题。就村落的乡贤理事会来说，主要的经费来源依赖于乡贤的捐助，〔12〕乡村组织易受到金钱的腐蚀甚至于沦为金钱的附庸，影响到基层民主与地方法治的开展。另外，一些NGO组织由于经费短缺难以维持组织的生产与发展，往往向借贷公司予以高额借贷，更有甚者从事违法活动赚取经费，进而导致集体性集资诈骗现象的发生。因此，民间组织经费不足的问题，既诱发“皮包公司”、“空壳公司”的出现，也破坏着地方法治的稳定。那么，在市场经济中如何使得民间组织获得充足的经费援助？并且如何采取措施解决行业组织（如缺乏规制的期货、区块链经营组织）不择手段地追求金钱和享受的违法犯罪行为？〔13〕需要建立健全未有的或已有的规范体系对此予以纠正，推动民间组织的合法化、“职业化”发展。

第三，民间组织追寻自主性管理的过程中伴随着对旧社会规范的突破，组织过度“职业化”的同时，也会使自身向负面影响的道路迈进。在封建社会中，民间组织没有自主管理的条件，也不存在畸形发展导致的负面影响。但在现代社会中，高度发达的商品经济使民间组织逐渐集团化、规模化，以至于民间组织的垄断现象。如《论美国的民主》一书所说，不同年龄、身份、倾向的美国人总是在不断的进行结社，〔14〕但作者没有想象美国工会等组织已经发展到可以影响公共选择政策的制定与实施的程度。尽管我国没有出现类似于美国工会的组织，但高度发展的市民社会为民间组织的畸形行为提供了发展空间，因此，要注意民间组织过度发展对于地方法治的负面影响。

（二）民间组织“职业化”问题的解决措施

1.对民间组织进行正确定位，正确定位直接影响着民间组织的持续发展。传统模式下民间组织组织与政府机构、职责不分，即存在政社不分的情形。在简政放权的制度改革背景下，政府的管理权力应当尽可能地退出民间组织能够自我管理、自我服务的领域。在民间组织不违反法律规范的禁止性规定、不违背内部的章程和制度的情形下，可以赋予民间组织的管理权力，使其运用正式性力量所不具有的灵活性，推动法治秩序的形成。我国幅员辽阔，各地风俗习惯因为历史、地理、经济的发展各不相同，地方民间组织也呈现多样性的类别。因此，要正确定位政府部门与民间组织的关系，结合地方治理的经验，发挥出民间组织的功能与作用。

首先，要转变政府行使公权力的管理理念，引导政府以服务的理念与民间组织进行沟通、联系事项。因为政府部门与民间组织是一种平等关系，平等是指二者从事公共服务是横向性的平权关系，如电力、供水、治污、通信等领域政府已不在是承担管理者的角色，而是签订协议委托相关组织予以处理。另外，还有环境治理ppp模式中官方是其中的一方主体但非“主角”地位，第三方治污组织的建设是生态发展的关键环节;涉及污染环境、生态破坏等环境侵害行为，民间组织可以提起环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼，进而维护环境的公共利益。可以发现，这种民间秩序与国家法秩序之间形成了一定的互动和张力，〔15〕对法治秩序具有重要意义。其次，从民间组织方面分析，要防止民间组织过度“职业化”帶来的不利影响。民间组织的利益分化日益加剧，各个民间组织都代表着自身集团与相关主体的利益，民间组织可能干预行政机构行使权力的正当事项，使其朝向自身利益的方向迈进，进而影响公共决策与地方治理的运行模式。因此，需要引导民间组织在地方法治与地方治理中的科学发展，使其形成正确的经营和管理方式，在“合规”的范围内开展活动。

2.建立健全法律规范体系。伴随社会化的分工，法律已成为独立的功能系统出现。〔16〕面对民间组织的集团化、规模化的趋向，法律作为一种独立的功能系统应当建造优良的法治环境，促进民间组织等团体的发展。准入登记是组织自主管理、自主经营的基本要求，对民间组织登记要求的规则不能过于严格。否则，不符合法律规范的民间组织不能够设立登记，产生一批“非法组织”，影响社会秩序的稳定。针对现行法律关于民间组织的立法空白情形，应当将调整民间组织的法律草案纳入到正式性的立法事项中，制定一部非政府组织基本法律，并配套形成相关的法律机构与法律制度。在此过程中，可以借鉴外国关于民间组织先进、科学的立法经验，逐步探索、制定一部民间组织基本法律规范，毕竟，国外的NGO处于成熟的发展阶段，对我国民间组织的内涵、性质、地位、机构、权利与义务、经费来源、设立标准的界定具有重要借鉴意义。

另外，地方人大及常委会应当审查关于民间组织的法律文件，对不适应民间组织发展的地方性法规、政府规章提交给有权机关审查，地方人大及常委会对于严重不合时宜的相关法律需要做出修改或废除的决定。例如，民族地区与经济特区可以依据区域经济发展状态对民间组织的法律规范予以调整，重新确立并形成科学的严谨的法律法规体系，进而明确民间组织的相关标准，推动其合法化、“职业化”发展。

3.培育自律能力。美国法学家富勒认为法律的外在力量固然重要，但其内在道德才是法律回归的目标。〔17〕对于民间组织出现过度“职业化”的问题，一方面，既要求政府管理、同行监督等外部力量对民间组织进行规制。另一方面，地方政府应当实施形式多样的教育活动，对民间组织予以法治和善治宣传教育，引导其建立一种自律性的管理能力。自律体系的形成需要民间组织内部机理的完善，包括组织章程、财产管理、内部监察、民主决策、纠纷解决。就财务管理来说，财务管理的透明是体现组织自身形象高级要求，主要内容有：每年公开发表账目情况及独立审计结果，允许媒体对此公开报道，此种自律体系的建立健全恰是培育民间组织的道德素质的重要方式。因此，要进一步增强民间组织的自律能力，使其形成风气优良、科学育人的管理方式，促进民间组织的持续发展。