《殡葬管理条例（修订草案送审稿）》存在的问题及完善路径

卢建华

（湖南省司法厅 法治调研与督察处，湖南 长沙 410011）

近年来，我国老龄化问题越来越严重，每年死亡人口近1 000万，并以7‰逐年递增。2015年我国60岁以上的老人已超过2亿，老龄化人口增速为16.5%。2014年到2020年我国殡葬业消费将达6 000亿元，2023可能达到万亿元[1]。继“生不起”“养不起”“住不起”“病不起”“老不起”后，“死不起”也成为了当前社会的热门话题。据报道，苏州、广州等地墓地5年涨了10倍，均价超10万元，暴利惊人[2]。解决殡葬行业面临的种种问题，修改《殡葬管理条例》，从源头上破除行业垄断是关键。早在2007年原国务院法制办就在网上公布了《殡葬管理条例》修订草案征求意见稿，但因各方争议较大等原因最终没有结果。2016年以来，国务院不断深入推进“放管服”改革，在此形势下社会各界寄予厚望的《殡葬管理条例》修订工作再次被提上国务院行政立法的议事日程。民政部作为起草部门，扎实开展了立法调研、专家论证、征求意见等工作，形成了送审稿征求意见稿，并于2018年9月7日在网上公开征求意见。2018年底，民政部向国务院报送了《殡葬管理条例（修订草案送审稿）》，司法部随后将送审稿发相关部委和省、直辖市、自治区人民政府征求意见。应该说，送审稿在殡葬改革、基本殡葬公共服务、殡葬服务管理、公墓管理等方面作了一系列制度创新，对解决殡葬服务供给不充分不平衡、殡葬商品和服务价格虚高以及违规土葬、散埋乱葬等问题将发挥积极作用。然而，民政部门同时作为殡葬行业的主管部门和殡仪馆等公益性殡葬服务机构的主管部门，其在制度设计过程中不可避免地考虑本系统的利益，送审稿中“部门利益法制化”现象突出，行业垄断问题没有改变甚至有可能进一步加剧。

一、送审稿存在的主要问题

（一）对推进公益性殡仪服务机构的政事分开、管办分离未提出有效措施

民政部门作为殡葬工作主管部门履行行业监督职责，不应当同时行使公益性殡仪服务机构的国有资产出资人的管理职能。当前，殡仪馆、公益性公墓（骨灰堂）、殡仪服务站等公益性殡仪服务机构存在的最大问题是政企不分、管办不分，许多地方殡仪馆是民政部门下属二级事业单位，有的地方民政部门执法机构甚至与殡仪馆“一套人马、两块牌子”[3]，由此产生了一系列问题：一是民政部门同时履行行业监督主管部门和公益性殡仪服务机构的国有资产出资人职责，必然会利用行政权力强化行业垄断，妨碍本地区殡葬业的市场竞争，从而导致本行业服务水平和服务效率的低下，形成行业价格虚高和暴利。二是民政部门同时兼任“运动员”和“裁判员”，对公益性殡仪服务机构的监督必然大打折扣，从而导致权力寻租和腐败。近年来各地殡葬行业职务犯罪频发，一些殡仪馆负责人因殡葬用品采购等贪腐窝案、串案纷纷落马[4]。这些腐败成本也必然会转嫁到对消费者的收费上。三是民政部门履行公益性殡仪服务机构的国有资产出资人职责没有法律依据。现行《殡葬管理条例》第八条仅授予民政部门对建设殡仪馆、火葬场、殡仪服务站、骨灰堂和公墓等公益性殡仪服务机构的行政审批权，并未授权其履行公益性殡仪服务机构的国有资产出资人的管理职责。

早在2009年，民政部《关于进一步深化殡葬改革促进殡葬事业科学发展的指导意见》（民发〔2009〕170号）就规定：“政事分开，管办分离。正确处理行政与事业、服务与经营的关系，充分发挥公益性殡葬事业单位在提供基本殡葬服务、保障群众殡葬权益方面的重要作用。切实转变政府职能，坚持管理与经营分开、监督与经办分离，实现殡葬服务经营的公平、诚信，殡葬管理监督的公开、公正。”“从有利于殡葬改革和政府有效监管出发，积极推行政事分开、管办分离。各级民政行政机关要逐步与经营性公墓和其他殡葬服务企业脱钩。今后，民政行政机关不再作为发起人或投资人，参与经营性公墓和其他殡葬服务企业的建设经营，机关工作人员不得在经营性公墓和其他殡葬服务企业任职或兼职，不得以任何形式从中获取利益。”但由于该文件的制定机关和实施机关主要是民政部及其下属系统，上述政事分开、管办分离的“自我革命”根本无法落实到位。

（二）设计的相关市场主体和市场经营行为的准入制度明显不合理

《行政许可法》第十二条规定，直接涉及公共安全等特定活动以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入，可以设定行政许可。第十三条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”《反垄断法》第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”2016年以来，国务院持续推进简政放权、放管结合、优化服务，不断提高政府效能。对照这些要求，送审稿设计的相关准入制度明显不合理。

1.不合理地增设了5项行政审批（许可）。殡仪馆、公墓、骨灰堂、殡仪服务站建设直接关系公共利益，遗体火化（可能涉及刑事案件）直接涉及公共安全，因此1997年的《殡葬管理条例》对殡仪馆、火葬场、骨灰堂、公墓、殡仪服务站等殡葬设施建设设定行政审批（许可），是科学合理的。民政部送审稿对殡仪馆、公墓、骨灰堂、殡仪服务站继续设定了行政审批（许可），同时规定遗体只能由殡仪馆严格依程序火化，无疑是正确的。但2004年《行政许可法》实施后，各地根据其第十三条要求取消了地方立法设定的民政部门对从事殡葬用品销售和一般性殡仪服务的审批。根据“法无禁止即可为”的民事行为原则，在市场监督管理部门（原工商行政部门）登记注册的殡仪服务公司，无需民政部门审批（许可），均可以开展现行《殡葬管理条例》没有禁止的殡仪服务。目前，除了火化外，多数省、自治区、直辖市的地方立法对殡葬服务和殡葬用品经营已经放开（少数地方对遗体运输的经营尚有限制）。与1997年相比，我国当前市场经济体系更加完善，殡葬服务市场更加开放，市场管制总体上更加放松，且遗体接运、暂存、防腐、整容、悼念并不直接关系公共利益，也不直接涉及公共安全，可由行政机关进行进行事后监管，不应纳入行政审批（许可）范围。开放上述业务可以提高服务质量，降低服务收费。而送审稿将这些殡仪服务全部纳入县级或者设区的市级人民政府民政部门的行政审批（许可）范围，显然是不合理的。

2.以实施基本殡葬公共服务制度和价格规制为由强化行业垄断。送审稿第五条规定：“国家建立基本殡葬公共服务制度，提供遗体接运、暂存、火化、骨灰存放以及生态安葬等基本殡葬服务。”但是，实施基本殡葬公共服务制度和允许社会资本进入殡葬行业完全可以并行不悖，起草部门不应在保障“基本殡葬服务”的名义下强化垄断。此外，送审稿对殡仪服务价格和公墓、骨灰堂的墓位、格位价格作了规定，其第二十八条规定遗体接运、暂存、火化、骨灰存放等基本服务收费，实行政府定价并动态调整；遗体化妆、遗体防腐、吊唁设施租赁等与基本服务密切相关的服务收费，实行政府指导价。其第二十九条规定公益性公墓、骨灰堂的墓位、格位价格实行政府定价并动态调整；经营性公墓的墓位用地费实行政府指导价。但是，价格方面的规制仅是强化管理的措施，并不能成为对遗体接运、暂存、防腐、整容、悼念等业务设定行政审批或者限制社会资本准入的理由，更不等于解决了行业垄断问题。相反，价格方面的规制不仅适用于公益性殡葬服务机构，而且应当适用于社会资本的殡葬服务机构。同时，殡葬服务的价格规制并不是新鲜事，各地早已普遍将基本服务收费纳入了政府定价目录，但至今根本无法解决殡葬业暴利和“死不起”的问题。

（三）部分条款扩张部门权力或涉及部门利益

行政立法的着力点应当放到对公民、法人和其他组织合法权益的保护上，放到对公权力的规范、制约和监督上。然而，送审稿不遗余力地设定了表彰奖励、从业人员职业能力水平评价、殡葬行业特殊岗位津贴、殡葬服务机构服务水平和质量评估以及殡葬服务诚信评价等制度，扩张部门权力或将部门利益法制化的倾向非常明显。

二、送审稿质量问题产生的主要原因

众所周知，殡葬行业主要问题的根源在于民政部门所属殡仪服务机构的垄断经营，解决问题的有效措施是打破垄断，推进政事分开、管办分离，更多地引入社会资本参与竞争，推进行业多元化发展。应该说，民政部作为起草部门做了大量工作，送审稿针对殡葬服务供给不平衡等问题也提出了一些有效措施。但总的说来，送审稿没有解决殡葬行业存在的主要问题，相反却走上了“部门利益法制化”的老路，有多方面的原因。

1.未实行起草回避制度和委托起草制度。在行政立法中，由于国务院部门对所属行政管理领域比较熟悉，起草工作有一定优势，因此送审稿一般由相关部门组织起草。但是行政机关因自身权限和视野存在局限，往往将立法重点放在强化本部门行政管理上，而忽视国家和社会整体利益。为克服这一弊端，特别是在立法内容与起草部门有明显利害关系的情况下，有必要实行起草回避和委托起草制度，由其他机构起草或者委托专业机构起草。《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》虽规定可以邀请有关专家、组织参加起草或者委托有关专家、组织起草，但对起草回避制度和委托起草并未作出强制性规定，致使这一制度名存实亡。

2.起草部门立法理念存在错误。立法是一个利益和价值主导的过程，是立法者进行价值判断和选择的过程[5]。送审稿“重管理、轻服务”的倾向明显，起草部门在网上公布的征求意见稿的起草说明选择性地列举了当前殡葬管理中存在的一些问题，但对所属殡葬服务机构的行业垄断和服务质量差等问题只字未提。正是由于起草部门立法理念存在偏差，导致了其在制度设计上过多考虑本部门、本系统的利益，片面强调对行政相对人的规制，而对本部门义务和责任则规定较少或仅作原则性规定。

3.未认真执行立法公众参与制度。《行政法规制定程序条例》第二十二条规定：行政法规送审稿涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注的，国务院立法机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。同时，根据《行政许可法》规定，拟设定行政许可的，起草单位应采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定许可的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。送审稿起草单位在落实公众参与制度方面存在两个问题：其一是未召开立法听证会。殡葬管理涉及面广，与人民群众利益密切相关，送审稿增设了从事遗体接运、暂存、防腐、整容、悼念等殡仪服务的行政审批（许可），依法应当召开立法听证会。其二是公开征求意见未公布意见采纳情况及其理由。起草单位公开征求意见程序一定程度上流于形式，虽然在网上发布了送审稿及说明，但未对重要条文进行解读，更未在网上对公众意见采纳情况及理由进行说明，留下了暗箱操作的空间。

三、进一步修改完善送审稿的有效路径

《殡葬管理条例》的修订是深化殡葬改革、规范殡葬行为，解决群众关心、社会关注的热点、难点问题的重要举措，对于保障和改善民生、践行以人民为中心发展思想具有重大意义。党的“十九大”报告提出要“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”。目前，国务院立法机构正在广泛征求意见，进一步修改完善送审稿。为此，提出如下建议：

（一）对现行《殡葬管理条例》和送审稿进行立法评估

民政部门与本立法有明显的利害关系，但未回避送审稿的起草。作为补救措施，建议由国务院立法机构组织评估或者委托第三方对现行条例和送审稿进行评估，准确把握存在的主要问题，增强修订工作的针对性，为“以问题为导向”立法打下基础。评估应当遵循客观公正、科学规范、公众参与、注重实效等原则，将是否存在行业垄断和部门利益倾向作为评估的重要内容，并向社会公开评估报告。同时，建议删除或修改下列明显存在部门利益的条款：

1.删除送审稿第九条第四款规定：“对在殡葬改革中做出突出贡献的单位和个人，按照国家有关规定予以表彰、奖励。”中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《评比达标表彰活动管理办法（试行）》（中办发〔2010〕33号）规定：表彰项目的审批应当坚持从严掌握，实行总量控制，有效防止出现表彰活动过多过滥现象；中央和国家机关、人民团体、有关社团的表彰项目以及各省（自治区、直辖市）的省级表彰项目如需调整，应当在每年3月份前按归口分别向党中央、国务院提出申请，由全国评比达标表彰工作协调小组对申请项目进行审核、在一定范围公示并提出建议批准项目名单，按归口分别报党中央、国务院审批后，向社会公布。根据这一规定，中央和各省、自治区、直辖市均开展了评比达标表彰活动清理工作，分别向社会公布了保留的表彰项目。送审稿设定上述“表彰奖励”未履行相关批准程序，且与国家当前大幅度取消和精简评比表彰项目的要求不符，是部门利益法制化的具体体现。

2.删除送审稿第十条规定：“国家支持殡葬行业人才培养和科学技术研究，制定殡葬技术、管理、服务标准和规范，开展从业人员职业能力水平评价，落实殡葬特殊岗位津贴等工资待遇。”理由是：“国家支持殡葬行业人才培养和科学技术研究，制定殡葬技术、管理、服务标准和规范”，由民政部门依法定职权制定相关文件即可，无需立法特别授权；“开展从业人员职业能力水平评价”是变相实施考核、发证，扩充部门权力；“落实殡葬特殊岗位津贴等工资待遇”应由国务院或人社部、财政部研究后决定是否出台相关文件，不应直接写入立法。

3.删除送审稿第四十条规定：“县级以上地方人民政府民政部门根据需要，可以组织或者委托第三方评估殡葬服务机构的服务水平和质量，并将评估结果向社会公布。”该条文变相设定评比，与国家要求大幅度取消和精简评比的精神明显不符。

4.修改送审稿第四十一条规定：“县级以上地方人民政府民政部门应当加强殡葬服务诚信建设，把相关个人和殡葬服务机构的信息数据和失信情况等纳入诚信体系，建立守信激励和失信惩戒机制，实行信用分类监督。”立法在授权民政部门实施殡葬服务诚信管理的同时，应最大限度缩小自由裁量和暗箱操作的空间，防止利用诚信管理进行权力寻租。建议修改为：“县级以上地方人民政府民政部门应当加强殡葬服务诚信建设，建立相关个人和殡葬服务机构的信誉档案，在本部门网站公布并实时更新。”

（二）贯彻落实“管理与服务并重”的立法理念

行政立法应当以问题为导向，针对问题立法，立务实管用的法；要增强立法的前瞻性，主动适应改革和社会发展需要，实现立法决策和改革决策相衔接，将改革举措及时上升为立法。近年来，国务院持续推进“放管服”改革，“管理与服务并重”已成为我国行政立法的重要理念。李克强总理说：“‘放管服’改革实质是政府自我革命，要削手中的权、去部门的利、割自己的肉。计利当计天下利，要相忍为国、让利于民，用政府减权限权和监管改革，换来市场活力和社会创造力释放。以舍小利成大义、以牺牲‘小我’成就‘大我’。”基于此，建议从三个方面对送审稿进行修改：

1.将相关文件规定的我国殡葬业“政事分开，管办分离”的改革政策上升为立法条文，以增强其强制性和操作性。

第一，将送审稿第三条第二款“国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作”，修改为“国务院民政部门负责全国的殡葬监督工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬监督工作”。

第二，增加一款作为第三条第三款：县级以上地方人民政府国有资产监督管理机构依法履行殡仪馆、公益性公墓（骨灰堂）、殡仪服务站等殡葬服务机构的国有资产出资人的监督管理职责。

2.打破殡葬服务垄断，允许社会资本进入殡葬业，实行有序竞争，以此遏制殡葬暴利，扭转百姓“死不起”的困境。

第一，在第二条中增加第二款：鼓励依法设立的各类殡葬服务机构按照本条例规定提供殡葬服务，推进殡葬行业多元化发展。

第二，删去第十三条第二款“建设殡仪服务站，从事遗体接运、暂存、防腐、整容、悼念等直接接触遗体殡仪服务的，由所在地县级或者设区的市级人民政府民政部门审批”中的“从事遗体接运、暂存、防腐、整容、悼念等直接接触遗体殡仪服务的”。

第三，删去第十五条第一款“任何组织和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施，不得擅自开展遗体接运、暂存、防腐、整容、火化、安葬等服务”中的“遗体接运、暂存、防腐、整容”。

第四，删除第四十五条规定：“违反本条例规定，未经批准擅自开展遗体接运、暂存、防腐或者整容等服务的，由民政部门责令限期改正，给予警告；有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以上十倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”理由是：遗体接运、暂存、防腐、整容等服务不应纳入行政审批（许可）。

第五，将第四十七条第一款“由民政部门责令限期改正，给予警告；有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以上十倍以下的罚款；对直接负责的主管人员和其直接责任人员，依法给予处分”中第7项“超出批准范围开展涉及遗体殡仪、火化服务的”，修改为“超出批准范围开展火化服务的”。理由是：火化以外的涉及遗体殡仪的殡仪服务不应纳入民政部门审批（许可）；超出市场监督管理部门（原工商行政部门）登记注册的经营范围，应当由市场监督管理部门依照其他法律、法规处罚。

第六，在附则中对“殡葬服务机构”作出名词解释：“殡葬服务机构，是指殡仪馆、公墓、骨灰堂、殡仪服务站和其他依法登记成立的殡仪服务机构。”理由是：应当从立法上对社会资本参与殡仪服务进行确认。

3.将立法名称修改为《殡葬管理服务条例》，在强化殡葬行业监管的同时，相应增加“服务”方面的条文和内容，让死者亲属心灵上感受到温暖和慰藉，使殡葬不再成为群众的伤心事、烦心事。

（三）依法召开立法听证会

听证的主要内容是：如何推进公益性殡仪服务机构的政事分开、管办分离，由什么机构履行公益性殡仪服务机构的国有资产出资人的管理职责；对从事遗体接运、暂存、防腐、整容、悼念等殡仪服务是否增设行政审批（许可）；如何推进行业多元化发展等等。按照相关规定，立法听证会应当公开产生听证代表，在网上公布听证内容、反馈听证意见及意见采纳情况并说明理由（可分类概括性反馈）。与座谈会、论证会和网上征求意见等方式相比，立法听证会的公开性和透明度更高，程序更加严格和规范，对于保障行政相对人合法权益、克服立法中部门倾向具有不可替代的作用。

（四）落实专家咨询制度

专家咨询制度是推进科学立法、民主立法、依法立法的重要举措，对于借助“外脑”和“智库”，克服立法部门倾向，降低实施风险具有重要意义。咨询专家职责是从专业的角度客观公正地提出咨询意见。在《殡葬管理条例》未实行起草回避和委托起草制度，且送审稿存在明显部门利益的情况下，落实专家咨询制度尤为必要。国务院立法机构可以邀请一些全国知名立法咨询专家开展立法调研或者委托相关专业机构提出咨询意见和建议，为本立法提供参考。

（五）严格执行其他公众参与制度

目前，立法机关对公众参与立法的概念、内容、方式、程序等认识不统一，多数情况下对公众提出的修改意见未认真进行整理、归类和分析，导致公众参与某种程度上流于形式。因此，要建立健全立法公众参与意见登记公开制度、意见处理制度、说明理由制度、意见反馈制度，通过报纸、网站、微信公众号等刊登本立法修改后的送审稿、修改说明，书面征求有关部门的意见、召开座谈会等方式，认真听取公众特别是行政相对人的意见，公开立法机构的联系方式并书面反馈意见采纳情况。同时，要邀请新闻媒体参与法规案起草、调研，对立法活动进行跟踪报道，提高公众参与立法的积极性、主动性。