论清代“存留养亲”制度

程 然

(贵州师范大学 法学院，贵州 贵阳 550025)

存留养亲制度，是我国古代所特有的法律制度，是我国传统孝道文化的集中呈现，是封建社会处理情与法两难的局面时作出的平衡的之举。存留养亲制度长久的留存在我国古代社会中，并得到了民众普遍的心理认同。虽然笔者也认识到了存留养亲制度不再适合社会主义法制建设的需要，但是存留养亲制度所折射出来的一些法律思想，可以为我们所汲取并为当下所服务。当情与法出现碰撞，吸纳存留养亲制度的有效养分，有利于不断地完善我国现有的法律制度，也有利于更为妥善的解决情与法之间的冲突。

一、清代存留养亲制度的变化

《大清律例·犯罪存留养亲》规定“祖父母、父母老、疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。”[1]由上述律例及相关注释我们可以得知，存留养亲的适用必然要满足以下两个条件：其一，犯罪人的高祖父、曾祖父、父母必须达到七十岁以上或者因为疾病、伤残失去生活自理能力；其二，犯罪人是家中唯一的儿子或者家中没有十六岁以上的男丁。

除《大清律》外,清代法律制定者不断以“例”和谕旨的形式对存留养亲制度加以完善。其中清代存留养亲制度设定中对孀妇独子的放宽与被害人为独子不得留养的限制，这一宽一严的改变尤为引人注目。

(一)清代存留养亲制度适用的放宽

清代初次将孀妇独子归入可适用存留养亲的范畴，从而扩大了存留养亲的实际适用的范围。《乾隆十一年之定例》在历史上第一次规定了此种限制，“寡妇独子斗殴杀人者，审无谋、故别情，该犯之母守节已逾二十年而又年逾五十者，定案时，亦准将应侍缘由于本内声叙。”[2]存留养亲的适用条件是犯罪人的父母至少有一方必须达到七十岁以上或者因为疾病、伤残失去生活自理能力。但是在孀妇独子的情况下，只需满足守寡二十年且年满五十即可留养，实际上是对一般适用条件的放宽。因为考虑到孀妇这一特殊群体，守节二十年本就不易，独自抚子更是艰辛，若再晚年失子，将老无所依，更为孤苦。统治者为了强调体恤孤寡、重视“孝道”的思想，特意放宽对孀妇独子留养的适用。《刑案汇览》中就有“守节已届二十年独子留养”一案详细的展现了此规定的适用。江西有一军流犯告称，其母是孀寡孤妇，自己是家中独子，请求适用存留养亲守制度。但官府查明守其母，寡居恰好二十年。后刑部回复“准留养，已逾二字似应删等语。”[3]此案例中更是删去“已逾”二字，只要孀妇守寡二十年即可申请留养，进一步放宽对孀妇独子留养的适用范围。这不仅仅属于统治者的法外施恩，更是情与法的碰撞中产生的适用的具体原则。

(二)清代留存养亲制度适用的限制

清代在适用存留养亲的时候,不但要查明犯罪人的家庭情况，对被害人是否为独子，父母情况也是必须要查明的。雍正二年十二月，谕旨恭纂为例:“如被杀之人，亦系独子，亲老无人侍奉，则杀人之犯不准留养。”[4]《刑案汇览》中“死虽有弟尚未成丁不准留养”一案清楚的印证了这一规定。清代法律还明文规定，被害人也有父母无人侍奉，即使被害人不为独子，但只要被害人的兄弟还未成年，就一律不准留养。清代直隶省有姚守廉一案，被害人阎世禄虽然还有一个同胞弟弟阎世兴，但阎世兴只有十二岁，还未成年，所以姚守廉被判决不准留养。这是清代政府通过在法律设定上对犯罪人留养资格的严格审核来达到限制适用存留养亲制度的作用。《刑案汇览》中“死系独子不论其亲是否老疾”一案中则进一步限制了存留养亲的适用范围。“乾隆二十一年载，若被杀之人亦系独子，父母尚存,即无论其亲之是否老疾，概不准将凶犯声请留养。”[5]由以上案例直观的展现了清代在适用存留养亲这一法外开恩制度时的严格限制。无论被害人为独子不得留养的限制是出于“老吾老以及人之老”这种典型的儒家思想，还是同态复仇的报复心理，这种限制都在一定程度上体现了对法律公正平等思想的追求。存留养亲制度是在情与法的激烈碰撞中，人情影响法律制定的情况下产生的制度。即使在看似情占据上风的存留养亲制度中，我国古代先人们也尽可能的兼顾公平正义，维护法律设定的平等性，在情与法的碰撞中实现智慧的平衡。

二、对清代存留养亲制度变化的评价

上述清代存留养亲制度设定中对孀妇独子的放宽与被害人为独子不得留养的限制，这一宽一严的改变一方面体现了体恤寡妇这一特殊群体的人道主义思想，另一方面又在一定程度上弥补了存留养亲制度中忽视法律平等公正的欠缺。日本学者滋贺秀三总结情理法是中国古代审理案件实质上的法律渊源。他将中国式的“情理”简单概括为“常识性的正义衡平感觉”。“中国人还喜欢相对的思维方式，倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点。”[6]这种正义衡平感常常被当代学者当作中国人的通病予以批评与讽刺，认为其是各退一步，和稀泥的做法，是有违现代法治精神的表现。但是在古代中国这个巨大的人情社会中，正是中国古代先人在处理情与法的冲突矛盾中，将人之情感需求与法律所追求的公正、秩序价值相和谐，才能达到情与法的平衡，更为充分的发挥法律的社会调节作用。

存留养亲制度在设定之初是为了弥补了我国古代养老制度的缺失，给犯罪人的父母亲人以生存下去的机会，实现老有所养、老有所依。这种不会增加国家财政支出又可以保障孤寡老人的养老需求，既能彰显统治者体恤爱民的名声，又能维护社会秩序安定的政策，一直以来为统治者所采纳并在历史上实施了长达1400年之久。同时古代中国人心中根深蒂固的孝道思想才是存留养亲制度能够长久存在的思想基石。清代法律对于虽犯死罪、徒流罪但其是家中独子的犯罪人予以宽宥，本意在于体贴其父母孤寡、老疾无人赡养，是以孝为其根本出发点，而不是出于容忍、宽宥犯罪人所犯罪行的目的。存留养亲的制度设计出发点和最终的价值内涵都是孝道。“孝”是儒家思想的重要核心,是保障儒家宗族血缘制度稳定的主要基石，是统治者维系社会伦理道德的重要手段。清代存留养亲制度设定中对孀妇独子的放宽适用这一变化既在一定程度上保障了孀妇这一弱势群体的养老问题，又通过利用孝道亲情来感化、改造犯罪人的方法，最终达到缓解情与法的冲突的作用。

存留养亲制度虽然在客观上维护了社会秩序的稳定，保障了孤寡的养老和经济的发展，但是该制度的实行是以牺牲被害人的利益为代价，极大的破坏了法律的公正与平等，侵犯了法律的威严。存留养亲制度的存在使得犯罪人在犯罪后只要依仗着“家有老疾”或者“孀妇独子”等借口，就可以逃避法律的制裁，使其免于一死，得以留养，获得所谓的法外开恩。这不但是对法律面前人人平等这一法治思想的践踏，也使得法律失去了公正的本性，还不符合“杀人偿命”的民间朴素价值观。由于我国古代法律对独子杀人的宽宥与容忍，被害人家属在感到不公正，心理不平衡时就很容易绕开法律的程序，导致私下复仇的盛行。为了防止类似情形的出现，存留养亲制度的存在并不当然意味着完全免除对犯人的刑罚。清朝的法律规定对触犯死刑的犯罪人，即使适用存留养亲，也必须要接受杖一百、枷号六十日的刑罚；对触犯充军、流刑的犯罪人，即使被准予存留养亲，也必须接受一定的杖刑和枷号刑来作为惩罚。但是相对于原刑罚来说已属于绝对的法外开恩。所以在存留养亲的制度设定上，对犯罪人留养资格的审查限制十分严格。清代统治者在存留养亲制度的适用上更是加大了的对犯罪人留养资格的限制。被害人为独子不得留养的规定是对被害人报复心理的宽慰，也是在法律适用中平衡情与法冲突的体现。

三、清代存留养亲制度变化对当今的启示

(一)增加法律的可理解性

在司法审判中我们常常遇到情与法对立、冲突的情形，我们在学习西方传来的先进法治思想的同时，也应该注重对中国优秀传统法律文化的继承。在中国古人的意识中，法律正是人情的体现，两者并没有本质的矛盾之处。我国虽然正处于激烈的社会转型与经济发展的阶段，但仍旧处于并将长期处于社会主义初级阶段，还没有完成熟人社会向高度经济化导致的陌生人关系社会的转变。僵化、生硬的法律条文并不能很好的解决当今社会复杂的人际纠纷。从以上对清代存留养亲制度变化的探析，我们可以窥见清代对情理法的运用并从中得到一定的启示。存留养亲制度正是符合旧时代儒家的亲情伦理，使得民众在情感上能够快速接受与理解，从而也更加方便了该制度的推行。所以我们在学习西方法律思想的同时，也应该适度吸收准情酌理的传统法律文化思想。一方面，在立法上，立法者应多从民众理解的层面上制定国家法律，要充分考虑民众的伦理情感。如果我们的法律制度设定忽视民众的情感需求，那么无论它的法条的逻辑多严谨，也不过是缺少灵魂的水中月、镜中花。另一方面，司法审判的过程也构成了法律与社会民众的互动，所以法官在审理案件中应该技巧性的解决情与法的碰撞，这也将有效的增强法律的可理解性。

(二)注重犯罪人的可改造性

存留养亲制度的本质核心是孝道思想，统治者希望利用亲情作为羁绊来感化犯罪人，改造犯罪人，实现犯罪率的降低。虽然封建统治者所鼓吹的愚忠愚孝的价值观已经不再符合现代社会的要求，已经被时代所抛弃，然而作为存留养亲本质核心的“孝”并没有失去其借鉴意义，重亲情、重孝道也是社会主义思想所提倡的。利用亲情作为羁绊能更好的感化犯罪人，让犯罪人感受到自己是被需要的，是有价值的，继而朝着亲人希冀的方向发展，也能使其能够更好的融入社会，降低其再次犯罪的几率。如果没有亲情伦理的羁绊，犯罪人不再被有所期待，往往就会感觉到被家庭、社会遗弃。在没有人生价值与方向的指引下，犯罪人不但不能很好的回归社会，还极有可能再次犯罪。在当今社会，我们可以借鉴这种利用亲情感化、改造犯罪人的方法，例如对一些符合条件的服刑人员可以关押在亲属所在地，以方便家属亲人的探视。尤其是对于家庭唯一子女的犯罪人更要平衡情与法的冲突，适当放宽探视的时间与条件。还可以对服刑人员采用多劳多得的制度，允许其获得部分劳动酬劳，扣除给被害人及其家人作为赔偿的费用外，其余部分直接交给服刑人员的亲属。这不但可以在一定程度上缓解政府在社会养老方面的压力，积极应对社会老龄化现象，还能够起到加强服刑人员与家庭的联系的作用，促使他们完成对于家庭的责任，提高他们的人生价值感，从而能够更好回归社会，降低再犯罪率。