立体商标的显著性认定研究

2019-12-25

新营销 2019年12期

(长春理工大学吉林长春 130022)

一、立体商标及其显著性概述

近年来，立体商标得到了来自世界各国立法、司法和学术界的密切关注。与二维商标相比较，立体商标自身拥有强表现属性。更能紧抓消费者的目光，将所代表的产品优势凸显出来。纵览我国相关的立体商标案件，涉及各法院层级的审理过程，且各机关之间难以给出相一致的认定结果，使得案件争议颇多，怎样判定立体商标显著性问题再一次占据探讨的焦点。

(一)立体商标的概述

立体商标作为新型商标种类之一，通常归为非传统商标。立体商标的三种类型是：第一类是能够和所指代产品和服务彻底割裂开的三维商标，如劳斯莱斯汽车上的“欢乐女神”标志。第二类是商品的包装容器外形，如我国“酒鬼”酒所具有的特殊包装外形形状的酒瓶。第三类是商品自身的三维外观，如美国好时巧克力的螺旋纹状形态外观。在注册审查实践时，争议最多、最激烈的是后两类，即商品包装外形和商品自身三维外形的显著性情况。

立体商标自身的天然优势就是能直观且具象地表现商品服务特性，一方面紧抓消费者的注意，产生强烈的视觉印象；另一方面企业文化、企业精神等信息会通过立体商标向消费者更好地传递和表达强烈的品牌信息，从而使消费者更容易在纷繁复杂的商品服务中做出选择，节省了选品时的时间和精力。立体商标具有的强烈区分识别特性。立体商标所有者利用其进行广告宣传所达到的影响力是传统平面二维商标所无法企及的。

(二)商标显著性的理论概述

缺乏商标的“显著性”还可以称作商标的“辨认性”或者商标的“区分性”，主要作用是引导消费者识别并区分不同经营商家提供的相似或相同的商品、服务类型。依据我国《商标法》的释义，商标权产生的必备要件就是商标要具有显著性，故立体商标想要被准予注册也必须应该具备显著性特征。

1.商标的固有显著性

商标的固有显著性是指最初被设计成商标的标志，因其别致的相关元素组合而具有的原始显著性。标志与它所代表的产品、服务越能割裂开，则代表关联性越弱，商标作用就会发挥得越充分，固有显著性越强；反过来，则越轻微。我国《商标法》中有关商标显著性的法律规定有四条，分别是第八条、第九条、第十一条和第十二条。我国法院在判断商标是否具有固有显著性时，主要依据相关公众的认识习惯及商标本身的独特设计这两方面要素。雀巢方形瓶案，法院判定雀巢方形瓶不具有显著性，给出的裁判理由是消费者会认为该方形瓶仅仅是商品包装而不是商标。在这个案件中，商标局、商评委和法院给出截然不同的认定，说明审查机关之间没有统一的观点，对同一商标进行审查但得出的结果却不同。

2.商标的获得显著性

商标的获得显著性是指标志本身欠缺固有显著性，但经过长期使用而产生新的显著特征，即可以注册为商标。《商标审查及审理标准》规定不具有显著性的三维形状、商品本身的三维形状和包装外形这三类想要获得注册则需能证实立体商标历经所用而取得获得显著性。证明的方式即举证商标获得了“第二含义”。在实践中，商标审查部门及法院会依据商标申请人提交的有关商标使用证据来判断该商标在经过使用而是否具有获得显著性特征。

二、中国立体商标显著性的基本情况

(一)我国立体商标显著性的认定现状情况

近年来，我国法律实务界倾向于否定商品形状和包装外形具有固有显著性，认为要申请的标志只有经过使用且具有来源识别功能的才能获得显著性。法官判断该立体商标有无固有显著性情况，普遍认可相关公众是判断的主要依据。

(二)立体商标显著性认定的困难所在

1.难以界定相关公众的认知

消费者习惯思维中，更多的是靠常规化、可视化的文字和几何商标来识别、区分商品或服务。消费者在面对不同的商品外形时，会自然而然地将外形包装与产品自身的作用或性能联系起来，而将忽视其商品来源区分的功能，因而商标就欠缺固有显著性特质。此种状况下，证明其该标志还具有“第二含义”，但相关公众认知的强烈主观色彩，决定了举证难度相当大。法官运用相关公众认知并结合商标显著性区分五分法来判断三维标志的显著性问题。因立体商标自身的独特性，使用此方法审查并不完善。一般法院会依据相关公众认知习惯来否认商品形状或商品包装外形的固有显著性，提高了认定门槛，把相关公众认知放到过高的位置。

2.立体商标本身的特质

我们可以运用多种方式来评定平面商标显著性程度。但立体商标是集三维造型、颜色及其组合、若干图案等为一体且依附于产品整体的设计，即商品形象的组成部分。消费者容易被商标本身的外形所吸引，但很难产生区分商业来源的认知，所以立体商标本身的特质就决定了其认知门槛较一般传统商标更高。立体商标的独特设计与商标固有显著性的确存在一定的关联，但判断标准并不明确，究竟如何认定立体商标是否属于独特设计还需探讨。当前法院对标志独特设计与商标的显著性的判定含混不清。金沙巧克力案，法院认可了立体包装商标的独特设计是具有固有显著性的，但后来却又否定了芬达饮料瓶的包装设计，理由是其设计不具有独特性。

三、我国立体商标显著性认定规制建议

(一)科学认定相关公众的认知情况

判断商标有无固有显著性不可忽视的关键就是相关公众的认知情况。商品及其外包装存不存在固有显著性，消费者的认知至关重要，经营商家的认知不能决定。因此，要认真对待消费者调查报告。运用得当，一方面可规制执法和司法的自由裁量权，另一方面会反向影响相关公众对立体标志的认知注意力。事实上，法院很少将调查报告作为证据予以采用。主要原因是当下制定的消费者调查报告缺乏权威性认定，使得报告作为证据使用的可信度大打折扣。证明力的提高是重中之重。第一，明确调查的主角是相关公众。第二，根据商标的市场使用情况、不同人群的消费承受度以及结合商品服务本身的特性来设计调查报告内容，科学规范地设计调查问卷的内容。第三，注重公证机关的地位。

(二)合理认定商标本身的独特设计

恰当运用著作权法的独创理论，对于商标标志独创性而言，具备创造性即可不需要达到相当的水准。如果商品外形或包装外形是具有一定的独特性设计的标志，且不会造成消费者混淆，那么该标志就有可能符合商标法对显著性的要求，即申请商标与现有商标存在较明显的区分度。对于商品形状和包装形状而言，不应该设定高于传统商标的审查标准，立体标志本身的独特设计就是显著性的体现。在判断固有显著性时，无论是商品本身的形状还是包装外形，都要与该类商标所指代的商品或服务进行比较认定，与指定使用商品上的常用或惯用标志不同即可。

所以相关部门在认定申请商标的设计是否属于独特设计时，认定的关键是比对要申请的商标与市面上现存的同类商品的商标标志的相似程度。首先，可以充分依靠互联网云平台、人工智能算法、大数据检索分析。其次，细化比对的方式，可以采用最基本的三视图比对法、直接观察法、组成元素拆分比对法等。检索比对后，如果标志与现存同类产品或服务存在多方面相同和近似的元素，那么就可断定商标标志未达到独特性的要求，即缺少显著性。