301条款在WTO体制外适用的限制——兼论美国单边制裁措施违反国际法

刘 瑛 刘正洋

301 条款是指《1974年贸易法》第301 节至第310 节的全部内容，后经《1984年贸易与关税法》和《1988年综合贸易与竞争法》的修改和扩充，形成了现在内容丰富而严密的301 条款。①参见靳也：《“301 条款”在WTO 多边体制外的复苏——基于美国对华贸易调查的法律分析》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2018年第1期，第77页。自1998年世界贸易组织（World Trade Organization，WTO）争端解决机构（Dispute Settlement Body，DSB）在美国—301 条款案中对美国依据其301 条款对其他国家的政策、做法或实践进行301 调查并启动单边制裁措施的做法作出限制后，美国在近20年间再未启动301 调查。然而，2017年8月18日，美国贸易代表办公室（United States Trade Representative，USTR）依照《1974年贸易法》第301 节启动了对华301 调查，并于2018年3月27日，公布了《基于〈1974年贸易法〉第301 节对中国实施的与技术转让、知识产权保护与革新有关的做法、政策和实践的调查结果》（Findings of the Investigation into China’s Acts,Policies,and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation under Section 301 of The Trade Act of 1974，以下简称301报告）。此后，尽管中美进行了十余轮经贸磋商，美国仍然决定继续将中国列入其重点观察国名单，并于2019年5月10日正式对2000 亿美元中国输美商品加征的关税从10%上调至25%，中国商务部则表示将适时采取反制措施，①参见《商务部新闻发言人就美方正式实施加征关税发表谈话》，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201905/20190502861691.shtml，2019年5月10日访问。而美国宣称还将继续对3000 亿美元中国输美产品加征关税。这是301 条款自1998年在WTO体制中受挫后，时隔20年的再度“复苏”。与以往不同的是，在此次中美贸易战中，美国一直宣称其主张的是WTO 规则外利益的减损。这不仅体现了美国意欲探索301 条款在WTO 体制外适用空间的政治意图，也是对既有以WTO 为中心的多边贸易体制的严重挑战。在这一背景下，需要结合WTO 框架协定的具体规则以及美国对WTO 所作承诺，分析301 条款在WTO 体制外适用的可能性进而探讨对其的国际法律规制。

一、301条款在WTO体制外的适用

所谓301 条款在WTO 体制外的适用，通常是指美国通过301 条款对非涉WTO规则事项进行调查，并启动单边制裁措施的活动。②本文认为，对于301 条款在WTO 体制外的具体适用空间，还须结合WTO 成员诉权及DSB排他管辖权进一步探讨，对此本文将在第三部分集中阐述。这主要是由于在促进开放、非歧视和公平的国际经济体系发展的立法意旨下，③United States,Trade Act of 1974,preamble.301 条款涵盖范围极其广泛，用语却十分模糊，使其虽然在WTO 体制中的适用受到限制，但仍可寻求在WTO体制外的适用空间，从而对多边贸易体制产生巨大冲击。

（一）301条款与WTO体制的历史与现实

回看301 条款产生以来的具体实践，不难发现其与WTO 体制的关系经历了从“推动”到“冲击”的过程。从历史上看，WTO 体制的建立有赖于美国单边措施的实践。301 条款的前身是《1962年贸易扩展法》第252 节，但由于该节并未发挥出设计者所赋予它的作用，美国国会通过了《1974年贸易法》第301 节，以维持自由主义的世界贸易体制。④参见杨国华：《美国贸易法“301 条款”研究》，载《中国法学博士论文丛》，法律出版社1998年版，第3-6页。301 条款产生后，美国积极参加关税与贸易总协定（General Agreement on Tariff and Trade，GATT）的多轮贸易谈判，并利用GATT使自己的国内立法“国际化”，对外贸易政策“合法化”，几乎操纵了GATT 的运作。①参见吴伟：《美国贸易法“301 条款”与WTO 争端解决机制的向背性分析》，《华东经济管理》2008年第9期，第150页。面对美国频频发动的301 调查，②以遭受美国301 调查最密集的日本为例，在美日贸易逆差最大的20世纪60—80年代，美国频频启动301调查，对日本纺织、钢铁、汽车等行业进行制裁，并借此打开日本市场。当时世界各国逐渐意识到建立多边贸易体制以限制单边贸易措施的重要性，而美国在启动301 调查的同时，也推动了多边体制谈判的进行，直至WTO的建立。

目前，以301 调查为代表的单边贸易措施仍是多边贸易体制正常运转的严重威胁。WTO 作为多边贸易体制的核心，为成员方就国际经济争端的解决提供了对话平台，使之不能为一国所主导。然而在WTO 成立后，美国依然启动301 调查，向多边贸易体制发起挑战。1998年，为报复欧盟的香蕉进口限制措施，美国再度启动301 条款调查，对欧盟成员国价值5.2 亿美元的产品征收100%的惩罚性关税。1998年11月25日，欧盟就《1974年贸易法》第三标题第一章（从第301节至第310 节），特别是其中的第306 节和第305 节向DSB 提起申诉。③See United States-Sections 301-310 of the Trade Act of 1974,WT/DS/152/R,para.1.2.欧盟认为，301条款第305 节和第306 节对USTR 作出单边决定和贸易制裁设置了严格的时间限制，使得美国无法根据DSB 实施建议采取措施，因而该条款与WTO 规则不符。④See United States-Sections 301-310 of the Trade Act of 1974,WT/DS/152/R,para.1.4.对此，专家组认为，虽然从条文本身看，301 条款有违WTO 规则，但由于美国已经通过“行政行动声明”（Statement of Administrative Action，SAA）承诺使USTR 基于301 条款发起的调查严格遵守DSU 规则，因而从“非法律因素”（non-statutory elements）的角度而言，第301 条款并不违反WTO 规则。但同时，专家组也指出：DSB 允许USTR 进行调查是有条件的，即美国必须在WTO 规则允许的范围内进行调查。⑤See United States-Sections 301-310 of the Trade Act of 1974,WT/DS/152/R,paras.7.98-7.141.自此，301条款作用的发挥被DSB严格限制。

虽然DSB 的裁决结果限制了美国301 条款的适用，但该裁决本身并不彻底。一方面，此次裁决主要针对301 条款中的程序性问题，并未涉及301 条款授权USTR 采取单边报复措施的正当性问题。由于301 条款的调查对象涉及被调查国的国内法，且在某些情况下单边制裁措施的启动并不要求被调查国侵犯了美国在国际法上的权利，①例如，《1974年贸易法》第301 节（b）规定：USTR 在认定被调查国的做法、措施或实践的不合理性时，不要求被调查国侵犯了美国在国际法上的权利，而此次301 报告也是以此为由认定中国的做法、措施或实践的不合理性。所以，在这一范围内承认301 条款的有效性就在事实上承认了美国法对于其他国家法律的优先性，这集中体现了美国的经济霸权。另一方面，301 条款对WTO 规则的服从是有条件的，即当美国主张其基于WTO 协定所享有的利益受损而对其他国家进行调查进而采取单边措施时，其程序才受制于WTO 规则。然而，由于由WTO 规则所构建的多边贸易体制牵涉利益众多，规则演进较为缓慢，难以纳入一些新兴的国际经济法律问题，令301 条款在WTO 体制外有着广阔的适用空间。而此次对华301 调查，美国一直强调其所指的是WTO规则外利益的受损，这也充分体现了美国突破WTO规则对301调查实施限制的意图。

（二）301条款在WTO体制外适用的可能性

首先，301 条款本身即具有强烈的扩张性。301 条款的扩张性主要来源于其文本内容的宽泛性和用语的模糊性。例如，《1974年贸易法》第2411 条（a）、（b）项均指出：在总统授权下，USTR 可针对商品贸易、服务贸易或与外国有关的任何领域采取行动，这为USTR 调查范围的扩大提供了依据。此次301 调查所涉的强制技术转让问题，目前尚未形成统一的国际规则。而根据USTR 所公布的其2005年至今对中国所作的14 份特别301 调查报告，强制技术转让问题起初也并不在USTR 调查之列。然而，自2012年的特别301 报告开始，USTR 将“市场准入和技术使用”（market access and technology use）作为单独的一节列入对中国知识产权保护调查的范围内后，从2013年起，USTR 将“技术转让”（technology transfer）确定为调查对象，②See United States,2013 Special 301 Report,1 May 2013,p.36.并连续6年对该问题进行调查。可见，301 条款用语的宽泛性为其调查范围的扩张奠定了基础，使其涵盖新兴的国际经济事务。

301 条款的扩张性也表现在其保护范围的不断扩大。这主要是由于301 条款用语模糊，使其所涉及的具体认定标准界定不清，从而赋予了USTR 极大的自由裁量权。例如，在论证被调查国家的政策、做法和实践不合理（unreasonable）时，虽然301 条款要求该做法必须对美国商业造成负担（burden）或限制（restrict），但却并未给出具体的认定标准。以此次301 报告中的技术转让问题为例，USTR 认为由于中国政府强制美国在华企业进行技术转让，使得美国在华企业可能失去其在全球市场中的竞争力，且无法在技术革新领域进行再投资以取得进步。①See United States,Findings of the Investigation into China’s Acts,Policies,and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation under Section 301 of The Trade Act of 1974 (301 Report),27 March 2018,p.46.这一论证思路表明，USTR 借助301 条款用语模糊性的特点，要求资本输入国对美国企业的利益保护扩大到未来收益的范围内，具有明显的扩张性。

其次，WTO 规则的封闭性及其演进的缓慢性为301 条款的扩张提供了条件。《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU）第23.1 条的本意是从整体上排除单边贸易措施适用的可能。该条规定，各成员对违背有关协定义务或其他利益丧失或损害，以及妨碍有关协定目标实现，寻求救济办法时，应遵守本谅解的规则和程序。该条确定了DSB 对DSU 涵盖协定项下争端的排他管辖权。但第23.1 条也将成员方利益减损的情形严格限定在涵盖协定（covered agreement）项下，当WTO成员方增加到164 个，牵涉利益众多时，作为多边公约的WTO 规则的演进便显得十分缓慢，难以纳入新兴的国际经济问题。以《贸易便利化协定》的谈判和生效过程为例，贸易便利化问题于1996年被正式列入“新加坡议题”，历经十余年的多哈回合谈判后，才最终形成草案，并于2017年2月22日正式生效。从某种意义上说，DSU 涵盖争端的封闭性以及WTO 规则本身演进的缓慢性，为301 条款的扩张提供了条件。例如，美国与许多国家订有区域贸易协定（Reginal Trade Agreement，RTA），当 RTA 所涉内容与 WTO 规则并不完全重合且 RTA 对 301 条款的适用亦未进行限制时，美国即可利用301 条款对相关国家进行调查并启动单边制裁措施，并进而在WTO 体制中通过援引《1994年关税与贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Goods，以下简称GATT1994）第24 条和《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services）第5 条的RTA 例外条款主张豁免，进而逃避WTO规则对301条款的约束。②虽然在WTO 体制内主张豁免本身是困难的，且倘若美国影响到其他WTO 成员方在WTO 体制内的利益，仍应受制于WTO 规则，但援引例外条款确实为美国逃避WTO 规则约束提供了可能。

最后，美国的单边主义传统是301 条款扩张的内在动力。美国的单边主义传统最早起源于建国初的孤立主义思想。由于地理位置远离欧洲大陆，美国的建国者试图通过与欧洲切割的方式寻求安定的发展环境。正如美国第一任总统华盛顿卸任时所言：“我国的位置偏僻而遥远，这要求并迫使我们追寻另一条不同的道路。我们真正的政策是避开与外界任何部分的永久结盟，我们的国家有权采取中立的立场，而且这是我们的职责和利益的要求。”①[美]约翰·罗德哈梅尔：《华盛顿文集》，吴承义等译，辽宁教育出版社2005年版，第804-806 页。转引自王联合：《美国单边主义：传统、历史与现实的透视》，《国际观察》2006年第5期，第50页。

301 条款的运行机制带有明显的单边性。USTR 的调查范围不仅包括侵犯美国国际法权利的政策、做法或实践，亦包括那些不侵犯美国国际法权利但被USTR 认定为不公平（unfair）、不合理的政策、做法或实践。美国借301 条款在国际经济事务中强制适用美国标准，而在调查过程中被调查国很难对调查进行实质参与。②301 条款允许被调查国参与调查，但从其规则来看，301 调查结果的确定及启动301制裁的最终决定权均在USTR 手中。这使得被调查国的参与无法对301 制裁的启动产生实质影响。虽然《美国法典》第1581 节允许利害关系人就USTR 所作调查向美国国际贸易法院（Court of International Trade）提起诉讼，表面上为调查所涉及的私人主体提供了权利救济的途径，实际上，这种权利救济模式只针对个案和起诉企业，相较于制裁措施对被调查国带来的损害而言，此种救济在效果上可谓微乎其微。可以说，301 条款的法律功能在于保证美国产品能够长驱直入和充分占领其他国家的国内市场，是美国在维护国家经济“主权”这一大旗下以单边贸易措施的方式在全球推行经济霸权的重要工具。③参见陈安：《美国单边主义对抗WTO 多边主义的第三回合——“201 条款”争端之法理探源和展望》，《中国法学》2004年第2期，第160页。

在WTO 建立后，美国利用单边贸易措施对多边贸易体制发起了三次大冲击。④参见陈安：《美国单边主义对抗WTO 多边主义的第三回合——“201 条款”争端之法理探源和展望》，《中国法学》2004年第2期，第155-166页。而此次美国在对华启动301 调查的同时，还启动了232 调查、201 调查，不仅针对中国，也向其主要的贸易伙伴如加拿大、欧盟、日本等国发难。可以说，这是美国单边主义对多边贸易体制的第四次大冲击，而此次全球性贸易战的解决也势必影响未来多边贸易体制的走向。

二、301制裁国际法合法性的判断基础

首先，判断美国基于301 调查所启动的单边制裁措施的国际法合法性的前提，是将301 调查和301 制裁措施区分开来。这是因为301 调查本身作为美国依据国内法行使域内主权的行为并不存在国际法意义上的合法性问题。301 条款的运行大体分为调查和单边制裁两个阶段。以特别301 调查①特别301 调查是指，USTR 基于美国《1988年综合贸易与竞争法》对知识产权保护问题所作的调查。为例，在调查阶段，USTR需要根据《1988年综合贸易与竞争法》第1303节所规定的标准，将被观察国家列入重点观察名单、观察国家名单抑或不列入观察名单。只有通过调查发现被调查国家满足《1974年贸易法》第301 节规定的条件，USTR 才可单方面启动对被调查国家的制裁。②USTR 的制裁权可分为强制制裁权和裁量制裁权，但任何一种制裁权的启动都需要满足《1974年贸易法》的规定，从历史上看，裁量制裁权是USTR制裁的主要权力启动方式。在调查阶段，USTR 的功能在于调查和分析被调查国家的政策、做法和实践，只是国内法层面的执法行为，是主权国家的当然权力，不存在违反国际法的问题。但是美国依据调查结论所采取的制裁措施必须受到国际法层面的多重限制，所以所谓“301 调查的合法性”本质是探讨基于301 调查所采取的单边制裁措施的合法性。

其次，区分301 调查所涉措施与301 制裁措施本身。301 调查所涉措施是指301 调查所针对的措施，这些措施可能是涉WTO 规则事项的措施、涉美国与别国所订双边协定事项的措施、涉美国加入多边协定事项的措施或涉新兴的、尚未形成国际统一规则事项的措施。而301制裁措施是在301调查的基础上针对别国限制美国商业或给美国商业造成限制的措施所采取的单边制裁措施。在国际经济法上这两种措施是独立的，不能将二者混同；而且这两类措施具有密切联系，前者是后者所针对的对象，而前者在国际法上的适法性直接决定了后者在国际法上的合法性。

最后，301 制裁启动的路径影响其合法性。美国《1974年贸易法》第301 节（a）、（b）项为301 制裁的启动提供了多种路径。具体而言，301 制裁主要针对以下四种对象：（1）他国违反贸易协定或使美国在协定下权利受损的外国政策、做法或实践；（2）他国不正当的且给美国商业造成损害的外国政策、做法或实践；（3）他国不合理的且给美国商业造成损害的外国政策、做法或实践；（4）他国歧视性的且给美国商业造成损害的外国政策、做法或实践。③参见靳也：《“301 条款”在WTO 多边体制外的复苏——基于美国对华贸易调查的法律分析》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2018年第1期，第78-79页。总体而言，301 制裁不仅针对他国侵犯美国国际法权利的政策、做法或实践，也授权USTR 在美国国际法权利并未受损的情况下对他国实施单边制裁。而被调查国的政策、做法或实践是否侵犯美国在国际法上的权利，直接决定了301 制裁可否得到国际不法责任中关于反措施规则的支持。倘若301 制裁是针对尚未形成统一国际规则的事项启动的，则该制裁措施在国际法上的合法性就有待商榷。

综上所述，判断美国301 制裁的国际法合法性必须将301 调查、301 制裁所针对的措施与301 制裁措施本身区分开来，并在此基础上结合美国在启动制裁措施时所主张的受损利益的归属，分析301制裁的受限范围，进而分析特定301制裁措施的国际法合法性。

三、301制裁在WTO体制外的适用空间

由于在美国—301 条款案中，专家组仅强调在WTO 规则所涉事项上301 条款必须服从WTO 规则，且美国SAA 承诺试图给予USTR 较大程度的自由，301 条款似乎因此获得了在WTO 体制外极为自由的运行轨迹。然而，在约定必守的国际法原则下，GATT1994 第23.1 条规定了成员方的诉权，且DSU 第23.1 条赋予了DSB 对在涵盖协定下事项的排他性管辖权，即便针对非涉WTO 规则事项，301 制裁仍可由于其他成员方诉权的行使而被拉回到WTO 体制中。所以，301 制裁在WTO体制外适用空间的核心在于DSB的管辖权范围。

（一）301制裁仍受制于WTO成员方的诉权

《建立世界贸易组织协定》（Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization，以下简称《马拉喀什协定》）在序言中指明了保持该多边贸易体制的基本原则和加强体制的目标。这一条从总体上为WTO成员方设定了维护多边体制的义务，而这一目标的实现主要基于DSU 第23 条的规定。根据DSU 第23.1 条的规定，当成员寻求纠正违反WTO 义务的情形、其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形或妨碍适用协定任何目标实现的情形时，应援引并遵守DSU，由此也产生了DSB 对基于涵盖协定产生的争端的排他管辖权。同时，第23.2（a）条规定了成员方在此种情况下不得单方决定损害效果的产生，而应将案件提交DSB解决的基本义务。可见，WTO要求成员方对于WTO协定下的争端寻求以DSU规则为指引的解决方式，而DSB对于这些争端享有排他管辖权。由此，只要301调查是针对涉WTO协定的事项，由于DSB的排他管辖权，此时成员方必须将争端提交DSB 解决而非其他机制，不得以单边强制的方式实现其在WTO 框架协定内的权利和义务。①See United States-Sections 301-310 of the Trade Act of 1974,WT/DS/152/R,para.7.43.

同时，对于非涉WTO 协定的事项，301 制裁措施本身也可能受到DSB 管辖。首先，作为WTO 成员方，美国的301 制裁不得违背其在WTO 体制内的义务。违反其在WTO 体制内义务的301 制裁措施应受DSB 管辖。《马拉喀什协定》第16.4 条要求每一成员方应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致，即各成员方不得以其国内立法变更其在WTO 框架协定内的义务。所以，作为WTO 成员方，美国国内法规定的301 制裁措施不能违背其在WTO 框架协定内的义务，301 制裁措施如违反其在WTO 体制内义务，也应受DSB 管辖。

就此次301 调查而言，不论美国是否主张其在WTO 规则下利益受损，其所采取的单边制裁措施已经违反 GATT1994 第 1.1 条和第 2.1（a）、（b）条。USTR 于2018年7月6日和2019年5月10 正式对原产于中国的产品加征关税，这一做法歧视了原产于中国的产品，明显违反GATT1994 第1.1 条的最惠国待遇规定，同时也违背了美国对WTO 所作的约束关税承诺，违反GATT1994 第2.1（a）、（b）条。作为WTO 成员方，即便美国不主张WTO 协定下的利益减损，其单边措施亦不应违背其在WTO 体制中的义务。中国可就此根据GATT1994 第23.1（a）条和DSU 第23.1条向DSB提出申诉，事实上该申诉已于2018年4月4日提交。

其次，即便301 制裁措施本身不违反美国在WTO 框架协定内的义务，但倘若该制裁措施使其他成员方在WTO 协定下的利益受损或阻碍WTO 协定规定目标的实现，该措施依然受DSB 管辖。根据DSU 第23.1 条的规定，对于造成适用协定项下利益丧失或减损的情形，或妨碍适用协定任何目标实现的情形，WTO成员方应将案件提交DSB 解决。在美国—不锈钢案中，上诉机构即指出，原则上，任何可归因于WTO 成员方的作为或不作为均可成为一项措施（measure）而提交至争端解决程序。而进行此类申诉时，GATT1994 并不要求被诉措施违反WTO 协定，即允许提起非违反之诉（non-violation complaint）。①See US - Corrosion-Resistant Steel Sunset Review (2004),WT/DS244/AB/R,para.81.在欧盟—香蕉案III 中，专家组通过竞争机会（competitive opportunities）对成员方诉权作了极为宽泛解释。②在该案中，专家组通过引入竞争机会（competitive opportunities）这一概念，使得任何缔约方所采取的措施都可能影响到其他成员方在WTO 规则下的利益，从而扩大了成员方的诉权范围，而这一观点也得到了上诉机构的支持。See European Communities-Regime for the Importation (Mexico),WT/DS27/R/MEX,para.7.239.当301 制裁所针对的措施不违反WTO 规则时，其他成员方仍可以就301 制裁措施向DSB 提起非违反之诉，从而使301 制裁依旧受制于WTO 规则。

虽然在美国—301 条款案中，专家组并未对301 制裁在国际法上的合法性作出评价。但由于DSB 排他管辖权的存在，301 制裁仍会受到DSB 管辖。但需要注意的是，DSB 管辖权的启动有赖于成员方诉权的行使，而作为权利，诉权可能因成员方受到来自美国的压力而被放弃。例如301 条款所遇到的第一次WTO合规性挑战因日本的妥协而得以化解。1995年5月17日，日本将美国依据301条款采取的针对日本汽车的追加进口罚款措施提交DSB 解决。而由于美国与日本就汽车零件同类产品问题达成协议，日本在6月19日的DSB 会议上宣布撤回起诉。①石黑馨，国際通商交渉と制裁の威嚇，190（3）国民経済雑誌31-50（2004）。转引自何力：《美国“301条款”的复活与WTO》，《政法论丛》2017年第6期，第5页。

再者，美国也可利用诉权可放弃的这一特点，规避非违反之诉条款的适用。此次美国绕过DSB 径自对华启动301 制裁措施实质上体现了成员方诉权对DSB管辖权的牵制。美国通过单边制裁的方式宣布：DSB 对301 报告的部分事项没有管辖权。美国宣称其此次主张的是WTO体制外利益的减损。此举反映了美国以301 条款逃避非违反之诉义务的企图。因而需要进一步探讨认定某一事项是否为WTO规则所涵盖的权力归属。

综上所述，301 条款在不受WTO 协定约束范围内的适用限制受到多种因素的影响。当301 制裁的制裁对象为涉WTO 规则的措施时，DSB 对案件有排他管辖权；当301 制裁的制裁对象为非涉WTO 规则的措施时，只要301 制裁措施有损多边体制，受其他成员方诉权的制约，依然为DSB所管辖；当301制裁措施不损害多边体制时，301 制裁应被视为一国域内对贸易行为的管制措施，在不违背美国其他国际义务的情况下不存在国际法上的非法性。但必须明确的是，既然GATT1994 第23 条承认成员方的措施即使不违反WTO 规则，但仍可能损害其他成员方在WTO 协定中的利益，且《马拉喀什协定》强调成员方负有维护多边体制的义务，特别是在GATT1994 允许进行非违反之诉的情况下，美国应首先寻求WTO 争端解决机制对争端的解决，放弃其单边主义，不应利用301 条款规避非违反之诉条款的适用。②自WTO 规则形成以来，与非违反之诉规则适用相关的问题一直为学界所重视，此次中美贸易摩擦，也从侧面反映出非违反之诉存在规制成员方滥用单边贸易措施方面的意义。

（二）DSB拥有确定某一事项是否在WTO规则涵盖范围内的最终认定权

如上述，DSU 第23.1 条赋予DSB 的排他管辖权为301 制裁措施受制于DSB管辖权提供了重要的规则指引，也限制了301 条款在WTO 体制外的适用。然而，WTO 规则所涵盖的具体内容有时并不十分明晰，特别是随着国际经济事务的发展，某一具体事项是否被WTO 规则所涵盖往往是模糊的。于是便产生了另一问题，即谁有权认定301条款所涉事项是否属于WTO规则项下的内容。

从SAA 的具体内容来看，这似乎是USTR 的一项权利。根据美国1996年向WTO所作的承诺，301条款或DSU均不要求USTR将其不认为是乌拉圭回合文件内的事务提交DSB解决。①World Trade Organization,Trade Policy Review Body - 11 and 12 November 1996 - Trade Policy Review - United States - Minutes of Meeting - Addendum,WT/TPR/M/16/Add.1.这也是美国此次启动对华301调查并采取单边制裁措施的基础。以此次301 调查中的技术转让问题为例，作为乌拉圭回合谈判最后成果的《与贸易有关的投资措施协定》（Agreement on Trade-Related Investment Measures，以下简称TRIMs 协定）第2 条对国民待遇和数量限制作了原则性规定，继而又在附件中列出了五种禁止性措施，但技术转让要求并不在这五项禁止性措施之列。而技术转让要求应否被认定为属于TRIMs 协定第2 条原则性规定范围内又极具争议，所以USTR 借301 调查表明其否定态度并径自对华启动单边制裁措施。

然而，从本质上看，该权利只是对美国诉权的另一种表达，而非赋予美国的特殊权利。GATT1994 第23 条及DSU 第3 条均对成员方在WTO 规则下的诉权进行了确认。在对成员方诉权进行定义时，GATT1994采用了“认为”（consider）这一表述。这说明，在成员方具体行使其诉权之前，还隐藏着对于某一事项是否属于DSB 管辖的认定这一行为。事实上，由于DSU 第1.1 条和第3.3 条分别从“争端”和“措施”两个角度对DSB管辖权作出限定，且DSU第3.7条要求成员方在提出一案件前对根据争端程序采取的措施是否有效作出判断，所以成员方在将具体争诉案件提交DSB 前，必然会对案件所涉内容是否属于DSB 管辖范围作出判断。SAA 所言“认定”只是以另一种形式明确美国拥有的诉权，而非赋予美国另一项特殊权利，所以SAA的“认定”也必然受到WTO规则的制约。

首先，对于非WTO 规则下事务的“认定权”本质上属于DSB。根据DSU 第3.2条的规定，DSB有依照解释国际公法的惯例澄清涵盖协定现有规定的权力，而对于301调查所涉事务是否在WTO规则范围内，关系到DSB管辖权的具体范围，因而其本质上是对DSB 的管辖权认定，DSB 对此有当然的解释权。实践中，成员方时常对DSB 的管辖范围产生争议，DSB 也需要在具体裁决中对这些争议进行澄清（clarify）。例如，在印度—数量限制案中，印度与美国就DSB 对国际收支平衡措施（balance of payments）的管辖权产生争议，该案专家组在作出实体裁决前对这一前置的程序性问题（preliminary issue）进行认定，明确了“由《关于1994年关税与贸易总协定国际收支条款的谅解》的适用”这一概念的外延范围，进而确定了其对国际收支平衡措施的管辖权。①See India - Quantitative Restrictions,WT/DS90/AB/R,para.95.同理，DSB 也应确定美国301 调查所涉事务是否为WTO规则所涵盖的最终决定者。

其次，SAA 不得限制DSB 管辖权的行使。DSU 第23.1 条排除了成员方法院、国际仲裁机构等具有争端解决作用的主体对WTO 规则涵盖事项的管辖权，也暗示成员方不得限制DSB 管辖权的行使。同时，如上所述，《马拉喀什协定》的序言明确了各成员维护多边体系的基本义务，DSU 第3.2 条也声明了争端解决机制在确保多边贸易体制安全性和可预见性中的核心地位，所以各成员方不得通过其国内法、国际声明等各种方式限制DSB 权力的行使。作为DSB 权力的基础，管辖权对于WTO 争端解决机制的运转具有重要意义，SAA 作为美国对WTO 作出的单方声明，不能限制DSB管辖权的范围及其行使。

最后，作为美国单边声明的SAA 不能限制其他成员方及DSB 在WTO 项下的权利。诚如《奥本海国际法》所言，共同意志是国际法的基础，国际法的一切规则只能由共同同意来变更，而不能由一国用片面声明加以变更。②参见[德]奥本海：《奥本海国际法（上）》，[英]劳特派特修订，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1971年版，第12-13页。SAA 从性质上说只是美国对WTO作出的单方声明，美国不得以此减损其他成员方在WTO规则下的利益。倘若承认USTR 有认定某一事务是否为WTO 规则所涵盖的权利，则DSB只能在被限定的范围内行使管辖权，其他成员方在相关领域也无法将争端提交DSB解决，这不仅事实上对其他成员方的利益造成了减损，也暗示美国在WTO中有凌驾于其他成员方之上的特殊地位，从而势必违反主权平等这一国际法基本原则，也不利于其他成员方利益的维护及多边贸易体制的进一步发展。同时，其他成员方当然有权在DSB 对美国的301 制裁措施提起申诉，而DSB 才是美国301条款及其措施是否属于WTO规则涵盖范围的最终决定者。

综上所述，判断301 条款在WTO 体制外适用空间的核心在于DSB 管辖权的范围。这一空间因DSB 排他管辖权和WTO 规则的发展而逐渐变得十分狭窄，但依然存在。当且仅当301 制裁措施不针对WTO 框架协定所涉事项，也不违反美国在WTO体制内的义务，且该措施不致使其他成员方在WTO协定下的利益受损或阻碍WTO 协定所规定目标的实现时，没有WTO 成员在DSB 提起申诉时，该制裁措施才不受WTO规则的约束，即实现301制裁在WTO体制外的适用。

四、301制裁在WTO体制外适用的限制

301 制裁的国际法合法性依据在于国际不法行为及其责任，即受害国可对其他国家的国际不法行为采取反措施，而301 条款则为301 制裁提供了国内法依据。依据美国的301 条款，301 制裁的启动并不必然要求其他国家行为导致美国国际法权利减损，如此次301 报告中即存在三项未指明中国所侵犯的美国国际法权利的调查事项。美国的301 条款有扩大国际不法行为责任范围的意图和危险，因而需要结合一般国际法规则对301制裁的适用限制进行分析。

（一）301制裁在一般国际法上的限制

如上所述，虽然由于WTO 成员方诉权和DSB 排他管辖权的存在，301 制裁在WTO 体制外的适用空间已经非常狭窄，但依然存在。不过，301 制裁在这一空间内运行仍然不是绝对自由的，它还受到其他国际法规则的约束。这些规则主要包括：（1）美国缔结或加入的双边（多边）条约；（2）一般国际法。

美国缔结或加入的双边（多边）条约几乎没有对301 制裁的限制。虽然经济因素是各国缔结国际经济条约的核心因素，但不可否认的是，作为国际条约的一种，国际经济条约也会承载缔约方的政治意图，而当缔约双方实力较为悬殊时，国际经济条约极易被某一方所主导。鉴于美国尚未放弃单边主义政策的客观现实和美国在国际社会中的特殊地位，美国会尽量避免双边（多边）国际经济条约对301 条款的约束，以保障其301 制裁的顺利实行。因而，在中美之间尚未对301 制裁所涉事项达成双边条约的背景下，本文将主要探讨一般国际法的反措施规则对301 制裁的限制。这些规则主要见于《国家对国际不法行为的责任条款草案》（Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，以下简称《草案》）中，2001年11月，联合国国际法委员会（International Law Commission，ILC）第53届会议上通过了该《草案》，同年12月，第56届联合国大会在第56/83号决议中对ILC的前述工作作出肯定。

《草案》是ILC 对于习惯国际法的编纂。在《联合国宪章》第13.1（a）条关于“提倡国际法之逐渐发展与编纂”规定的指引下，联合国于1947年成立了ILC，专门负责国际法的编纂。根据《国际法委员会章程》第15 条的规定，ILC 所进行的“国际法的编纂”是指更精确地制定并系统整理广泛存在国际惯例、判例和学说的国际法规则。可见，ILC 的编纂活动并非造法性的（improve the substance of law），而是收集既有国际法规则并更为准确、清晰地表述出来。①See James L.Brierly, The Codification of International Law, 47 Michigan Law Review 2 (1948).对于国际不法行为的责任问题，现代各国均承认对国际法律义务的任何忽视都构成国际不法行为，受害国除受它所承担的和平解决争端的义务限制外，可以通过报复甚至战争，迫使不法行为国履行国际义务。②参见[德]奥本海：《奥本海国际法（上）》，[英]劳特派特修订，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1971年版，第253页。《草案》作为ILC 对国际习惯法的编纂，力求阐释有关国际不法行为责任的基本国际法规则。③ILC,Commentaries to the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,www.eydner.org/dokumente/darsiwa_comm_e.pdf,visited on 2 August 2018.

在实践中，《草案》所规定的具体规则被许多国家的司法机关所援引，作为认定国际不法行为责任的依据。例如，2004年美国纽约南部地区法院在诺佳公司诉俄罗斯联邦案中，曾援引《草案》第4.1 条证明国家本身和国家机构在认定国际不法行为责任时并不存在区别。④See Compagnie Noga v.Russian Federation.,361 F.3d 676.2009年英国皇家法庭（Royal Courts of Justice）在审理大陆传输技术有限公司诉尼日利亚政府案时，援引了《草案》第8 条关于“受到国家指挥或控制的行为”的规定，否认应当立即执行临时收费指令。⑤See Continental Transfert Technique Ltd.v.Government of Nigeria [2009] EWHC 2892 (Comm),pp.45-47.可见，《草案》为调整国际不法行为责任及受害国反措施实施提供了基础性的国际法指引，并为各国所接受。鉴于此，本文将结合《草案》的规定分析一般国际法对301制裁的限制。

《草案》由四部分共59 条构成，涵盖了国际不法行为的认定、国际不法行为责任的内容和履行等基本内容。第三部分“一国国际责任的履行”第二章“反措施”第49条赋予了受害国对责任国采取反措施的权利，也是301制裁启动的国际法基础，然而，反措施的启动与运行受到《草案》的严格限制。

首先，国际不法行为的存在是反措施启动的基本前提。《草案》第2 条规定，当由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国，且该行为构成对该国国际义务的违背时，即可认定该国存在国际不法行为。而《草案》第一部分第二章、第三章分别给出了“把行为归于一国”和“违背国际义务”的具体认定标准。同时，第五章也给出了解除责任国行为不法性的具体情形，即为不法责任的构成提供了例外情形。反措施作为《草案》第三部分关于一国国际责任履行的一种方式，也应以第一部分为前提，而第49.1 条关于反措施应以“促使一国际不法行为的责任国履行其义务”的规定，也说明了反措施的目的不在于制裁，而在于维护既有国际秩序。

其次，反措施的形式和程度受到限制。《草案》第49.2 条要求反措施限于暂不履行对责任国采取措施的一国的国际义务。这表明反措施的形式并不是任被害国自由选择的，而以暂停对责任国继续履行国际义务为基本形式。同时，第51 条要求反措施应与受害国所遭受的损害相称，且第49.3条要求采取反措施的国家尽可能容许责任国恢复履行有关义务。

再次，反措施不影响受害国相关国际义务的履行。《草案》第50 条规定了不受反措施影响的国际义务。这些义务分为两类：一类是国家依国际强行法所承担的义务，如保护基本人权、不得以武力威胁等；另一类是促进争端有效解决的义务。第50.2（a）条要求采取反措施的国家应诉诸它与责任国之间任何可适用的现行争端解决程序，旨在在国际争端解决法治化的指引下，和平解决各国争端。

最后，有关反措施的程序性限制。这些规则见于《草案》第52、53 条。具体而言，在采取反措施前，受害国应要求责任国履行其义务，将采取反措施的任何决定通知责任国并提议与该国进行谈判；在反措施实施后，倘若国际不法行为已经停止且已将争端提交有权作出对当事国具有拘束力之决定的法院或法庭时，受害国应务必停止反措施。而一旦责任国履行其与国际不法行为有关的义务，受害国应尽快终止反措施。可见，《草案》将反措施定位成敦促不法行为国履行国际义务的手段，在和平解决国际争端的国际法基本原则的指引下，《草案》希望争端双方和平、有效解决争端，尽量避免反措施的适用。

（二）此次301制裁的非法性

2018年3月27日，USTR公布了此次对华301调查的调查报告，报告围绕中国的知识产权问题展开，从美国国内法角度论证了中国相关制度的不合理性。从美国发动的历次301调查来看，USTR大多不会真正采取单边制裁措施，而是以磋商方式解决，借用美国在国际经济事务中的优势地位，打开被调查国家的市场。然而，此次 301 调查却来势汹汹，USTR 分别于 2018年 4月 3日和 6月 15日两次公布对华制裁措施，并于7月6日正式开始实施，涉及钢铁、制造业等多个产业。2019年5月10日，美国再次将2000 亿美元来自中国进口商品的关税由10%提高到25%。此次301制裁主要针对三项非涉WTO规则事项展开，有必要探讨该措施在国际法上的合法性。

首先，美国依据301 报告所作的单边制裁措施并不构成反措施。根据《草案》第2 条和第49.1 条，反措施采取的前提在于责任国存在国际不法行为。然而，除了歧视性技术许可，此次301 报告未指明中国侵犯了美国的何种国际法权利，即未指出中国的国际不法行为。同时，第51 条要求反措施应与受害国所遭受的损害相称，美国强调其未来利益受损，但此种利益本身难以计量，特别是从301 制裁所针对的产业来看，该制裁的目的在于遏制中国发展，保证美国在相关产业中的未来利益，而非弥补某一行为所带来的损害。所以此次301 制裁并不构成反措施，不能得到《草案》的支持。

其次，在中国将美国对华301 制裁措施提交DSB 解决后，美国仍未停止其制裁措施，这一行为本身也是非法的。《草案》第50.2（a）条要求采取反措施的国家仍应实行它与责任国之间任何可适用的现行解决争端程序；同时第52.3（b）条规定，当争端已被提交至有权作出对当事国具有约束力之决定的法院或法庭时，采取反措施的国家必须停止相关措施，不得无理拖延。这一规则旨在维护已有的争端解决方式，和平解决国际经济争端。由于中美双方对于USTR 启动单边制裁措施的适法性存在争议，且中国已将此争端提交DSB 解决，鉴于DSB 管辖权的强制性和排他性，USTR 应当立即停止其作出的征税措施，但事实上其并未停止，因而这种行为本身亦违反了《草案》的规定。

再次，301 报告均未释明美国的国际法权利基础，此种制裁措施不论在美国国内法上还是在国际法范围内的适法性存疑。除对于歧视性技术许可问题，美国主张中国的立法违反了TRIPs 协定中关于国民待遇的规定，使美国在WTO 规则下利益受损外，本次301 报告中所涉其他三项调查内容均尚未形成统一的国际规则，且中美之间也没有涉及这三个事项的双边条约，所以美国在这三项调查内容上并不对中国享有国际法权利。诚然，《1974年贸易法》第301 节（b）规定USTR在证明被调查国家的做法、政策或实践是不合理的（unreasonable）或歧视性的（discriminatory）且这种不合理的或歧视性的做法、政策或实践加重了美国贸易的负担（burden）或限制（restrict）了美国贸易发展的前提下，可以以裁量方式（discretionary actions）启动单边制裁，且该法第301 节（d）（3）（A）给出了判断外国做法、政策或实践不合理的两种方式，即在不必要的情况下侵犯或违反美国的国际法权利和以其他方式不公平（unfair）、不正当（inequitable）地给美国商业造成损害，而不公平、不正当的做法、政策或实践并不以美国对被调查国家享有权利为前提。但根据《草案》第32 条的规定，责任国不能以其国内法解除其行为的不法性，所以301条款不能为违反国际义务的301制裁提供国内法依据和抗辩。进而，USTR径自启动单边制裁措施的做法实质上是利用其在国际关系中的优势地位对尚存争议的国际经济事务设定美国标准，为中国强加国际义务，有强制推行经济霸权之嫌。同时，从301 调查的运行上看，美国是在通过其单边制裁的方式强迫中国接受其调查，开放本国市场。根据《草案》第30 条的规定，美国应当停止该不法行为，并在必要情况下提供不重复该行为的适当承诺和保证。

最后，美国并不存在解除其对华301 制裁行为不法性的情形。《草案》第一部分第五章第20 条至第25 条规定了解除行为不法性的情形，主要包括受害国同意、自卫、针对一国不法行为采取的反措施、不可抗力、危难等，而此次美国对华301 制裁并不存在这些情形。其中值得讨论的是第25.1（a）条规定，当301制裁措施是该国保护基本利益、对抗某项严重迫切危险的唯一办法时，该制裁的不法性可得解除。然而，如上述，WTO 承认成员方在不违反WTO 规则的情形下仍可能减损其他成员方在WTO 协定下的利益，并为受损成员方提供了非违反WTO 规则的争端解决机制，故当中国的其他三项行为损害美国WTO 协定下的利益时，即便没有违反WTO 规则，美国仍可诉诸DSB，301 制裁并非第25.1（a）条意义上的唯一办法，因而不能解除违法性。而如果美国认为其他三事项的中国行为并未损及WTO 协定下利益因此无法通过DSB 解决，美国也需要证明严重迫切危险和唯一方法，而这些用语是应该从严解释的，在中国积极寻求与美国磋商和调整国内政策的情况下，单方制裁不是唯一方法，危险也并未达到严重迫切。

五、结语

尽管美国—301 条款案的专家组报告对301 条款在WTO 体制内的适用进行了严格限制，该条款在WTO体制外依然有着广阔的适用空间，特别是其用语的模糊性为301 条款的扩张提供了可能性。但这并不意味着301 条款在WTO 体制外是绝对自由的。其仍应受到DSB 排他管辖权、WTO 其他成员方诉权及一般国际法的多重限制。由于美国单边制裁措施本身违反了其在WTO 框架协定内的义务、也违反了一般国际法，因而应承担相应的国际法律责任。

面对美国回归单边主义，中国商务部多次表示中国坚定维护多边贸易体制，并于2018年4月4日将相关案件提交DSB 解决，这表明中国积极履行WTO 项下的义务。而与欧盟、日本不同的是，中国并未就301 条款中的具体问题提出异议，而是直接依据DSU 第23 条关于禁止单边措施的规则以及GATT1994 第1.1、2.1（a）和（b）条关于最惠国待遇原则、关税减让规则，对美国依据301 条款启动单边措施的合法性提出质疑。由于这些规则属于WTO体制中的原则性、基础性规定，中国意图通过WTO 规则抑制301 条款作用的继续发挥，而中国的这一做法也立即得到了印度等国的支持。可以说，此次中美围绕301 条款所产生的经济争端，是关系到单边贸易措施实施与多边贸易体制维护的重要节点，对未来国际经济政策的实施具有重要意义。

就此次愈演愈烈的中美贸易摩擦而言，从此次301 报告便不难看出，美国所采取的单边制裁措施多集中于电子、网络等中国发展势头正盛的领域，其主要目的在于遏制中国发展。而为配合301 调查，美国还启动了201 调查和232 调查，这些举动充分表明美国通过单边贸易措施维护本国利益的决心。由于这些调查不仅涉及中国，还涉及包括欧盟、日本、加拿大等国在内的多个美国主要贸易伙伴，围绕着301 调查所展开的中美贸易摩擦只是美国单边贸易政策掩护下全球贸易战的一角。

对于这一不利的国际经济局势，中国不仅要联合主要国家，特别是发展中国家，遏制美国单边主义势头，更要调整国内经济体制，扩大开放应对贸易战，并积极通过对话、磋商等方式有效解决国际经济争端，因为正如加拿大总理贾斯汀·特鲁多（Justin Trudeau）所言，在贸易战中没有胜者。①See Canadians Rally Around Retaliatory Tariffs Aimed at the U.S.,https://www.npr.org/2018/06/30/624759542/canadians-rally-around-retaliatory-tariffs-aimed-at-the-u-s,visited on 15 July 2018.随着全球经济相互依赖性的增强，一国采取的措施极有可能会对其他国家的贸易、投资等产生重要影响，因而各国更应加强维护WTO 体制，②Panel Report,EC - Bananas III,para.7.50.而非采取单边贸易措施。