基于公共所有权的国家治理：抽象法权的历史扬弃

包大为

(浙江大学 人文学院，浙江 杭州 310028)

作为国家治理的方式和社会组织的形式，法治体系既可以成为维护私有制前提下的“等价正义”的政治力量，也可以成为公有制在经济层面的公共性的制度延伸。过去几个世纪围绕着革命和改革的冒险，无一不通过国家和法治的形式呈现为失败或成功的政治表象。历史唯物主义的科学性虽然在关于经济基础和上层建筑的辩证阐释中有着不可辩驳的客观性，但是在具体的政治历史和实践中，这种客观性则被个体把握为对一个更为正义的社会的展望。法治既是现代国家治理“技艺”的基本原则，也是公民意志在制度上的最大程度的实现。而公有制所蕴含的不仅是超越资本主义法权观念的共产主义理想，更指向为解放创造物质条件的历史正义性。

一、 资本主义法治的逻辑起点——作为手段的“正义”

资本主义制度从西欧直至全球得到普遍确立是生产方式新旧交替的历史过程。手工工场和商业港口的布尔乔亚们通过“自由”的雇佣关系逐渐积累起了冲破封建地权乃至王权的现实力量。当莱克星顿和巴士底狱的枪声将资产阶级推上政治舞台中心之后，针对私有者的司法体系开始以国家意志的形式进行制定、执行和完善。今天广为人知的自然法权观的内容——“自由”、“平等”和“博爱”也由此被写进了新的政体的宪法当中。但是，这些被后人贴上了资本主义法权观念的概念，以及将这些概念外化为具体法律制度和政治纲要的文本，实际上有着更为深远的历史源头。

在格列高利七世改革之后，宗教力量逐渐增长为涉及政治经济的宰制性权威，不仅普通民众的生死被教权所影响，世俗统治者的野心乃至生活也处处被宗教所掣肘。为了努力成为“外部事务的主教”，世俗统治者必须寻找到比“救赎”和“天堂”更有吸引力的意识形态，以用于建立不受干扰的政治统治。“维护正义”的口号以及用于实现正义的司法制度就在此时成为了世俗政治最强有力的意识形态。所以即使在中世纪的欧洲，“国家基于法律而建立，并为了法律的实施而存在”已经成为了封建统治阶层乃至普通民众对于世俗权威之理由的基本共识。因此，尽管中世纪的欧洲国家并不总是能实现法律主导的国家理想，但正是这一理想本身成为了获得臣民的支持与忠诚的一个重要因素[1]。

关于法治的现实功用，以及围绕着正义和法治的政治话语，是如何在资本主义共和国成为必要的存在，启蒙时期主要有两种角度相异的政治哲学解读。这两种解读的代表是卢梭和霍布斯，前者认为法治是实现共和国和维持德性的必要的善，而后者则认为法治是实现人类文明延续的必要的恶。当然，卢梭和霍布斯在其思想本质上已经实现了和封建法权观念的决裂，并且都根据人的物质生活和欲望，用理性设定了政治个体的政治状态。但是二者所用以观察资本主义社会和国家的生活经历和阶级出发点的不同，却使得卢梭能够比霍布斯更进一步地摆脱封建式的主奴关系，从而自觉且积极地论证资本主义共和国及其法治的可能性和必要性。历史也证明了，在资本主义执掌统治权的前期，不平等的社会政治状况不仅标志着资产阶级革命的“维护正义”的承诺的破产，更催生了革命的反复和不断的流血，而这正是霍布斯意义上的自然状态，或是卢梭意义上走出原始状态的自然人。但是，历史和理论转折点的契合就在于此。这种个体为了争夺私人利益，并且政治权威只能以最软弱的方式——“暴力”来维持社会秩序的情况下，卢梭认识到了自给自足的自然人向和平协作的公民的转化(konversion)是可能的[2]81，而资产阶级也认识到了以维护私有财产为核心的法治体系是引导私人利益进入“文明竞争”的必要手段。因此，中世纪以“维护正义”为名的法律和司法，在自由市场的资本主义时期发展为维护市场竞争中的公平正义的国家治理体系。这就是卢梭所主张的共和国，即由具备理性和公共德性的公民组成新的联合体，在这个新的联合体将保证“正义与幸福协调一致，个人可以学会放弃自己的表面利益，选择充分理解的利益”[3]289。法治作为必要的政治枷锁，成为了最基本的公共利益。只要能够在合理的限度下扩张和消费个人的资本，并且不过分地将资本转化为奴役他人的中介，卢梭以及浪漫主义者所构想的资本主义乌托邦就将在法治的庇佑下使得公民个人能作为“保护自己的法官和自己的主人”[3]352。而那些始终欲图逃避公共义务的人，试图以各种手段逃避法律之枷锁，以不公正的方式窃取他人的所有物或人身自由，“共同体就要强迫他服从公意，就是说人们要迫使他自由”[4]23。

当然，一些学者还是不满于卢梭那看似革命的理论的限度，如托马斯·培恩和谢林。在法治框架内，资产阶级逐渐说服了其他阶级承认“等价交换”原则是保证其他一切公平正义的基本前提，同时也成功地在维护市场正义的政治条件下为特殊利益谋得了公共性的外观。培恩承认卢梭意义上国家作为必要之枷锁的论点，但是却要进一步指出，国家的这种必要性是值得怀疑的，人类在另一种可能的状态下即使没有国家的束缚也可以追求善。因此，他在自1776年发表他的那本小册子起，就竭力指出社会和政府的不同起因：“社会的形成是我们的需要，国家是通过我们的弱点而产生的”[5]。同时，谢林之所以在《斯图加特私人讲演录》中屡次指出国家与个体的对立(需要注意的是，谢林所阐述的国家-社会二元结构，通常都指人类或者个体)，就是因为资本主义国家和法治——作为必要的手段的起点就是值得怀疑的。谢林指出，“国家就是自然的统一性，就是凌驾于第一自然之上的第二自然；为了获取第一自然，人必须有自己的统一性”。因此，最终的结论就是实践了以法律为核心的现代治理术的国家，很有可能是从自然人的愚昧、自私和残忍之中首先获益的一方。“国家是立足于人类之上的灾难的结果”[6]，谢林指出维护正义的国家实际上并不是文明发展的必然结果，相反，国家不过是人类陷入野蛮状态之后不得已而仓促采取的手段，这种手段的最受认可的形式就是法治。但是，资本主义社会作为阶级社会的本质并没有随着法治而得到改变，经济上的极端不平等使得资本家成为了新的国王和贵族，同时也使穷人成为了新的臣民。因此，谢林颇为“不合时宜”地指出“当人民必须既是首领又是臣民、既是作为联合起来的人民的首领又是众多的单个的臣民时，宪法的假象不可避免”[7]。资产阶级国家从意识形态到具体现实，无不存在着手段与目的、目的与现实之间的本质性冲突。“宪法的假象”或“正义的假象”，不过是资本主义法治的历史局限的一个侧面。只有当马克思从法哲学批判和政治经济学批判着手，通过将资本主义法治体系的内在矛盾还原至其特定的物质基础，才最终阐明了“正义”或“法权”产生与演化的历史机制。

二、 资本主义法治国家——一种参与“游戏”的策略

长期以来，围绕着马克思是否承认乃至运用正义观念的国内外学术论争始终没有终结。从塔尔克、伍德和胡萨米，直至今天国内马克思主义哲学和政治哲学领域的学术交锋，在马克思的原著中“寻找正义”成为了至今悬而未决的问题。尽管关于是否存在共产主义的正义以代替资本主义的正义，或者共产主义社会就无需正义的存在，以及其他相关的概念分析的论题是很难在现成的诸种研究中得到共识。但是，有一点可以肯定的是，马克思清晰地了解他所处的时代的政治文化灌输给人民的“正义观念”是什么，并且在其理论中率先揭露的就是资本主义社会的本质与其伸张的“正义观念”之间的必然矛盾。

资本主义的法治国家虽然始终处于公私对立的实质矛盾中，然而，继承自中世纪的自然法的法权观念，以及以“自由、平等、博爱”为概括的新的政治理念，却在一开始就以极强的意识形态性引导着人民将革命行动限定于私有财产和自由市场的维护。这些政治设想之所以能够组织起被第三等级雇佣和压迫的人民，其原因有两个方面。首先，在几乎所有可记述的历史阶段中，物质的稀缺性和私有制的狭隘性造成了占人口绝大多数的穷人不得不为生存而付出一切乃至生命。在资本主义社会，基于自由市场前提的“公平”竞争，一方面强化了社会达尔文主义式的生存规则，另一方面却以市场的开放性使得贫民乃至奴隶获得了“自由”的可能性。在这种情况下“安全地持有财产是个人基本利益和生存的唯一保障”[8]82。资本主义以国家和法律的手段实行了依赖于物质的独立性，而资本和自由市场则将这种独立性向所有人开放。当然，尽管通过各种偶然因素而占有大量财富从而为自己争取“自由、平等、博爱”的可能性始终存在，但是对于大多数拥有极少财富乃至一无所有的民众而言，终其一生的时间只能为“物质生活本身”和“人的再生产”[9]531而不得不被各种力量役使。其次，资本自我增值的自然倾向迫使资产阶级最大程度地利用了人民的贫穷和发掘了欲望这个“富矿”。资本主义生产方式使得人始终以单子的形式被分工固定在特定的雇佣关系当中，人类前所未有地以狭隘的个体性追逐着生存的必需品和各种虚假的欲望。这使得资本主义国家机器和法律对个体行为的规训和引导成为可能。在市民社会阶段，所有“共同利益”得以达成的唯一普遍要素，就是人的自私性，这种以个人利益和私欲为标准的自由和“对这种自由的应用构成了市民社会的基础”[9]41。因此，并不是法权观念塑造了资本主义社会的治理形式和社会理想，相反，法权观念和法治体系在资本主义阶段仍然不过是一种维护特殊利益的意识形态手段。只不过当民众认识到失去了法治和国家的“自然状态”会使得欲望成为脱离牢笼的野兽，从而以最为理性的方式自觉地确认法权观念的正义性，实现了资本主义意识形态的外在表征的物质化[10]。

资本主义法治及其理念和现实之间的鸿沟在近代政治哲学中有着多种描述。青年谢林将其总结为“宪法的假象”，洛克从正面将法律描述为个体成为“公民或臣民的唯一渠道”[11]，卢梭略显复杂，他认为法律的功用是“保障、伴随和矫正自然关系”[4]60——国家和法律应该限制不平等并起到政治德行的教育作用。但是总的而言，这些政治哲学论点都没有脱离自然法权的理论基础，并且在私有制和自由资本的基本物质前提下来论证如何克服国家和社会之间的矛盾。在所有近代政治哲学的论述中，黑格尔最终将资本主义法治国家和法权观念的抽象性推向了极致。黑格尔首先揭示了自然法权作为政治观念的抽象性。他通过批判法国大革命掀起的“绝对恐怖”，说明了资产阶级法权如果单纯作为抽象的政治目标将导致“恶无限”式的对“绝对自由”的追求。大革命的狂热之所以最终必然失败，不仅是因为其追求的目标被看作是真理，更因为其实践本身所“带着的这种非现实性”[12]。黑格尔其次又建构出自己的法哲学，将理性国家视为一种最终的历史形态——以终结对抽象法权的循环往复的政治冲动。黑格尔一方面认为一般的资本主义法治国家“直接存在于风俗习惯中”，因此在现实中必然受制于历史积累的社会因素，同时与社会发生碰撞；另一方面认为最终的理性国家将克服这种“自然的奴性”，从而使得国家“间接存在于单个人的自我意识和他的知识和活动中”[13]，即普遍自由和个体自由将通过国家及其精神实现统一。因此，当黑格尔提出“革命与做主人不同，在为承认所进行的革命斗争中并通过这场斗争将自己解放出来的奴隶，变成了主人之外的某种东西……他是一个公民”，实际上意指的是基于自然法权的政治理想完全实现的状态，这与卢梭所描述的“公民”的理想定义是十分相似的，只不过黑格尔最终以普遍性压倒性地消解了制度与社会的矛盾，而卢梭则因为对布尔乔亚的不信任和对不平等的极度担忧却始终与法治国家的绝对性保持距离。

然而，这些始终需要借助假设人性的近代理论却始终没有触碰到资本主义生产方式与法权之间的关系，即使有，至多也只能将不平等归因于布尔乔亚或“暴民”的个体行为。马克思的意识形态批判理论指出，资本主义法治国家和自然法权，与所有其他一切意识形态乃至语言，“只是由于需要，由于和他人交往的迫切需要才产生的”[9]533，而在现实生活中则成为了“预设了某种通常被认为是理所当然的事实的归纳”[8]71。资本主义法治国家的确是人类有史以来能够最大程度实现社会交往中的公共性的政制，并且为资本主义社会化生产、工业化和现代化提供了不可或缺的政治和社会保障。但是所有这些积极的历史意义，并不是作为统治阶级的资产阶级为了实现自然法权而自觉付诸的实践，而是资本在人格化的过程中为了实现不断增值而必须为自身创造的客观条件。资产阶级“由于私有制摆脱了共同体，国家获得了和市民社会并列的并且在市民社会之外的独立存在；实际上，国家不外是资产者为了在国内外相互保障自己的财产和利益必然采取的一种组织形式”[9]584。因此，自从资本主义社会的第一部宪法和法律付诸实施，并且第一次以法权的名义定义正义，就已经决定了法治和法权将成为阶级统治的必要工具，而无法真正成为卢梭所畅想的“懂得自由和配享自由”[14]的公民。关于这一点，布尔迪厄引用马克斯·韦伯的观点给予了更为另类的转述。韦伯指出，尽管人们可以不承认法律条文赋予规则的有效性，但由于人们知道符合规则自有其好处，因此资本主义法治国家最终还是保持了稳定，并且使法权正义表现为普遍的社会价值。但是，这终究不过是通过法律激发了争夺私有制的策略的规则化，只要以政治规则允许的方式“使法律站在自己一边”就可以悬搁一切可有可无的价值考量。因此，在布尔迪厄看来，资本主义法治国家的关键并不在于正义是否得到了实现，而在于特殊利益的实践策略是否得到了资产阶级的共识性的承认——或合法，因为只有这样才能使得法权的价值维度变得“难以辨识”，从而使得“集团”能够参与该策略的“游戏”[15]。在这个意义上，资本主义政治实践的合法化以一种“游戏”策略的形式表现出来，实际上体现的是两个政治制度本身无法逾越的历史限度，一是不同阶级之间的经济等级最终将表现在法治层面，二是国家机器和统治阶级利益的媾和将为这种“游戏”策略宰制社会塑造必要的条件。

三、 公共的国家治理——对抽象法权的超越

艾伦·布坎南认为，资产阶级需要将私有制条件下无法被实现的抽象观念转述为法治国家的制度基础，乃是出于其经济制度的内在矛盾，即资本主义社会“建立在有缺陷的生产方式之上，这种有缺陷的生产方式使得对正义和权利观念的依赖成为必要”[8]66。这是身处新自由主义浪潮的学者对《论犹太人问题》和《德意志意识形态》中的意识形态批判的再发明，也说明了对资本主义法权的批判和超越不能仅仅从政治制度层面来着手，而是要从根本上建立起有别于资本主义生产方式的经济制度。就我国现阶段的生产力水平而言，就是“必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济，坚持公有制的主体地位，发挥国有经济的主导作用，不断增强国有经济的活力、控制力、影响力”。

在资本主义全球化的时代，对于一个社会主义国家的法治实践而言，公有制经济的政治意义是根本性的。尽管在公有制的生产关系中生长出来的法的观念长期以来都被逐利性的资本主义经济学所掩盖。科耶夫认为，“正义与法权可以两种独立的形式产生出来，即平等性的正义和等价性的正义”[16]。资产阶级为了实现资本的集中和增值，从一开始就将等价性的正义定义为法权和正义的唯一原则。理想的等价原则的法权即单纯政治解放的资产阶级共和国，而劳动者与资本家在市场上“彼此作为身份平等的商品占有者发生关系，所不同的只是一个是买者，一个是卖者，因此双方是在法律上平等的人”[17]195。然而，由私人资本掌控的社会经济最终不可避免地将导致经济上的不平等，在托马斯·皮凯蒂的关于20世纪财富分配数据统计中展示在过去一个世纪中，发达国家甚至北欧国家财富的前所未有地集中于少数人口的现实[18]。通过积累和各种形式的强势投资，私人资本对社会整体财富的攫取使得经济不平等成为资本主义世界不可扭转的趋势。这在身处18世纪末的罗伯斯庇尔看来，“随着社会不平等的日趋严重，大多数公民的自由和平等也就不再存在”[19]，这最终会“使法律本身矮化为议会手中的公民政治的假面”[20]。因此，正如霍姆斯特伦所分析的，等价交换标准下来分析工人阶级和资产阶级之间的工资关系的正义性，实际上“抽离了工人和资本家的交易环境”[21]——两个阶级完全不对等的政治、经济和社会地位，以及需要通过强制分工来获得生命存续的物质资料的现实。因此，卢梭认识到，当资产者获得了足以影响甚至控制立法和司法过程的权力，法律就将成为“向弱者进攻的武器”[22]25，最终的结果就是法律被彻底破坏——“富人可以想方设法规避法律，穷人可以想方设法逃避法律；富人将撕破法律的网络，而穷人将从撕破的网络中逃出去”[22]26。因此，卢梭的乌托邦式的主张是控制私人财富的增长，“给它规定一个限度和管理的办法，并使它永远从属于公共的财产”[23]。但是，能够决定社会制度，并在基质上为形成分配正义的内在条件的公有制经济，却在本质上与资本主义制度相矛盾。中国的公有制经济，以及以公有制经济为核心力量的国民经济，是靠无数革命志士的鲜血和几代人民群众的汗水换来的。以公有制为主体的社会主义经济体系，将为创造真正属于人民的法治体系奠定了坚实的物质基础。

在此同时，公共的国家治理在制度层面保障公共经济的同时，又将成为分配正义的制度表现。公共治理首先意味着法律的制定和实施始终在民主集中制原则下被予以制定。马克思所说的“资产阶级通常十分喜欢分权制，特别喜欢代议制”[17]488，在现代资本主义国家政治制度中就表现为金融巨鳄对国家立法和政策制定的直接干预。这在卢梭看来是私有制最终不可避免的情况，“由于富人和穷人的处境不同，从此便开始了统治和奴役、暴力和掠夺。富人一开始尝到统治他人的甜头，就不去采用其他的致富之道了；他利用他旧有的奴隶去压制新的奴隶，想方设法要把他的邻人置于奴隶的境地”[24]。中共十八届三中全会明确提出“在产权保护上，公有制经济财产权不可侵犯”，并指出“坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，关系巩固和发展中国特色社会主义制度的重要支柱。”深化改革总体布局中对公有制经济的坚持和发展，在十八届四中全会以及未来的法治建设中将得到更为详细和具体的法律根据。另外，依法治国还意味着在长期的法治实践中，法治思想和法治文化将成为社会主义国家的时代精神的重要内容，从而使得社会经济的发展将得到更为稳定的社会秩序和清明的社会风尚。

上世纪80年代以来，随着撒切尔主义和里根主义在“冷战胜利”的喧嚣中大行其道，新自由主义席卷了许多国家和地区，创造了甚至令19世纪的资产阶级都汗颜的失业率和贫富差距。在全球化的今天，哈贝马斯所分析的“以基本权利是社会国家整个法律制度的原则”的社会国家(sozialstaat)，布尔迪厄所呼吁的“抵抗放任性经济的无情机制”的社会国家(Etat social)[25]，是在资本主义制度下追求正义和实现自然权利的理论尝试。但是，哈贝马斯同时也承认：“在一个高度工业化和官僚体制高度组织化的资产阶级社会的社会国家的大众民主中，种种现行的人权和市民权具有一种特有的矛盾性”[2]87，其根本原因是“所有权和劳动的分离，成了似乎是一个以它们的同一性为出发点的规律的必然结果”[17]674。因此，坚持公共法治层面的依法治国，既是中国特色社会主义创造超越资本主义法治——实现人之真正解放的必由之路，也是人类历史交给每个历史时期的共产党和社会主义国家的探索重任。