略论跨国并购行为中的主要法律问题

文/杜彦凭，上海大学

根据全世界经济的发展趋势,跨国并购已经上升为外国直接投资的最活跃的形式之一。最近时期,外资并购也慢慢发展为我国使用FDI的主要方法,因经济发展较好,中国市场自然而然成为了外国公司的重点关注对象,与此同时涉及的法律重点也广泛需要研究和关注。跨国并购作为企业并购的一种形式并且属于高端级别,是指在不同国籍企业之间进行的兼并或收购,学术上乃至国际上对跨国并购的概念并没有一个统一标准的定义,但是无论怎么定义,从内涵上来看,跨国并购都并非简单的一种买卖关系,属于通过产权交易对国际资本的重新分配,使国际资本进行流动。本文就此对跨国并购的法律属性进行细化以进一步分析在跨国并购的过程中所出现的的主要法律问题及相关建议。

1 跨国并购投资行为中的主要法律关系

1.1 契约法律关系

各种经济行为组成了跨国并购行为,并购双方相互的交易行为是最基本以及最重要的经济行为。其所持有的跨国属性而呈现了交易最典型的法律属性。国内外的专家没有争议地定义跨国并购从各个形式上来看属于买卖行为。同样,跨国并购行为不单单是一种基本的投资行为,剖析其实际属性可以看出其内在含有国际贸易行为，是具有多个种类的多样跨国投资行为。

将目光对准跨国并购交易中指向的对象,在此之前我们可以先将其大致分成二个大类。首先是以公司资产为交易对象。其次是以公司股权为交易对象。两者相互比较,资产收购为一级形态,股权收购则为高级形态。资产收购和普通的商品交易类似,从属性上看其根本为商品买卖。从结果上来看需要重视跨国并购交易的法律属性,同时在契约交易上使之正确地体现。

1.2 国际投资法律关系

“投资”这个概念为经济学的定义同时也具有法学概念。经济学将投资解释为根据其定义——资本的投入从而获取利润,法学语境下则强调的是通过上述经济学概念的投资基础下必须承担被法律规则约束和调整的义务。跨国公司又重点参与到全球性的国际投资,同时跨国公司是跨国并购中的主要启动者，因此跨国并购行为从以上角度来看具有国际投资的法律属性。

1.3 组织与管理法律关系

跨国并购有着很多形式与分类,如上所述属于不单一的形式。公司在当今可以说是最为重要的企业形态,它根据定义来看必须具有营利的性质。公司根据法律属性根据其所有权主体的性质拥有追求其资产更高效运用的目的,同时以所有权主体的形式向公司进行持续永久性的投资行为为根本,所有权人成为公司股东,而传统意义上的所有权在公司中转换为股权和公司法人权利。为良好地维护公司股东的权益和相关经营需求,可以得出的相关结果为,公司必须按照法律有序地组织起来,对各种生产阶段进行组织管理,以最高效的方式将员工的积极性调动起来,以公司利益最大化的实现为广大目标。因此上述所述应该在法律监管下以《公司法》作其根本从而对公司的组织发展和管理运营。

1.4 国家监管法律关系

通过上述对跨国并购的分析，我们不难发现国家作为主体对跨国并购行为的审查管理起着重要的作用。依《公司法》、《企业所得税法》等相关法律法规的规定,外国投资者并购境内相关企业,至有关行政机关办理相关前置登记已是必须。与此同时作为主管部门也就是政府部门对境内外商投资企业实施监督具有各种监管方式，其内容包括但不限于资本准入制度,投资方向与产业政策制度,利润汇兑制度。

根据《反垄断法》及《外国投资者并购境内企业暂行规定》等规定,那些外商投资企业在并购成立后所需要的注册登记和审批的前提条件是必须履行相关上报职责，该条件主要是为了针对垄断。另外还需要配合审查,也就是说行政机关须根据跨国并购实施国家安全审查等措施。最为核心的反垄断审查，其关键所在是判断并购的垄断性，也就是说该行为是否导致垄断或者具有导致垄断可能性。

2 对关于我国加强现行跨国并购监管体制现状的分析与建议

2.1 关于跨国并购监管体制的分析

首先先从立法方向来查看我国跨国并购的监管体制，在《反垄断法》出台之前，我国对跨国并购监管方向的手段还比较薄弱，各个法律法规之间属于相互独立的状态，没有联系成为一个统一的系统，仅有《中外合资经营企业法》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等零散的规范性文件。因此我国在该阶段建立跨国并购的监管体制方面仍有许多不足。随着08年《反垄断法》的出现，对于上述监管方面的不足有着良好地改善。反垄断法因其属于国家调控经济平衡的重要工具，被称之为“经济宪法”，宪法众所周知为一国母法，可见反垄断法对于维护经济秩序起着关键作用。另外，继《反垄断法》之后，我国陆续出台了相关的各类法律法规，例如《关于经营者集中申报标准的规定》、《关于建立外资并购企业安全审查的通知》等，诸如此类的法律法规的颁布确实对建立完善的监管体制有着重要的作用，但是将其作为一个监管整体来看的话，相互之间仍存在着冲突，随着时代的不断发展新的概念新的危机出现，对此类监管手段也就是监管的法律法规仍需要相应的与时代共同进步。

其次关于跨国并购的申报审查制度，我国有一般申报审查制度以及国家安全申报审查制度。对于一般审查制度，我国通过《外国投资者并购境内企业暂行规定》对申报审查做了详细的规定。而反观国家安全申报审查制度，我国对于此方向的立法仅停留在一些原则上的规定，没有具体细化下去，因此我们有必要通过吸取他国经验，从而完善我国在这方面的审查制度。

2.2 关于我国建立与完善跨国并购监管体制的建议

第一,重新优化定义我国关于交易环境等概念的界定标准。监管法律体系应该结合我国交易环境也就是我国市场的具体情况以及相关法律法规来实现，例如监管垄断、外资并购的法律法规。

第二点,逐步学习其他优秀国家的经验,进一步将我国跨国并购的实际审查严格程度上升一个台阶。我国应当吸取发达国家立法明确审查制度,结合跨国并购行为的相关审查标准,通过立法等手段推出符合国情、我国经济特色的审查标准。

然后,重点开设相关反垄断执法机关,与此同时多聘用执法人员，从而避免多个机关相互协调由此带来的处理反垄断案件效率低下，没有一套独立的解决相关纠纷的体制。所以,我们可以设立完整有效并且清晰的法律规定，即设立专门的反垄断执法机关,完善我国的反垄断法律体系。

最后,应当不断加强与国际交流。跨国并购自然而然涉及了多个国家的各个性质的法律制度,正因为制度的不同也导致了此类问题研究的复杂性和运用的不可控性,故我国应当加强与外界沟通,可以通过多种签订条约的形式来促进便捷地执行境外的反垄断法,既不影响其他他国的执行反垄断法的司法权利,也为我国反垄断法的境外适用提供合理的法律依据。

3 结语

国际直接投资和市场生产全球化背景下的经济增长都离不开跨国并购。跨国并购不仅会涉及经济行为而且还会涉及到法律问题,针对跨国并购行为，我们从经济角度出发，剖析跨国并购行为中的法律性质，对跨国并购的立法理论及并购实务都是十分有必要的。一国的经济体制，法律体系以及宏观政策与并购行为相联系。对于跨国并购行为的法律问题，解析后发现,其法律属性包括跨国交易的契约法律关系,国际投资法律关系,并购企业内部的组织与管理关系,国家对并购行为的监管关系。因此,不管是企业和政府对于并购活动的实施还是监管，知晓与掌握并购行为中可能出现的法律问题是非常必要的,并将对并购实务、立法与执法产生重大作用。