知识产权地域性与冲突法理论重构

王剑冰

上海交通大学凯原法学院，上海 200030

知识产权因其具有“地域性”而被视为一类特殊的民事权利。国际私法学界曾基于知识产权的地域性特征否定知识产权领域存在法律冲突。[1]但近年来，国际条约、各国立法及学说确认了知识产权的私权属性，大部分研究认为知识产权的地域性不是知识产权法律冲突产生的障碍，欧美学者早已转向地域性与冲突法间关系的研究，[2-4]我国《涉外民事关系法律适用法》也有专章规定知识产权相关的冲突规范。这表明知识产权因其地域性而不存在法律冲突的观点已被淘汰，涉外知识产权纠纷需要冲突规范调整已无争论。然而，学者及实务工作者在讨论知识产权国际私法问题时仍会援引地域性这一特征，由于未能重新界定相关概念常常引起论述的混乱，在知识产权冲突法理论中出现了种种似是而非的说法。本文试图探究作为知识产权特征的地域性的真正意涵、该特性对知识产权冲突规范的影响以及相关连结点选取的理论基础，以正本清源。

一、知识产权地域性的再界定

西方传统学界对知识产权地域性的阐述以英国学者Cornish总结的四方面为代表：(1)每个国家知识产权的效力只能通过该国的法律加以规定；(2)知识产权仅对授予国范围内的活动产生影响；(3)知识产权只能由授予国的国民或者通过法律取得相同地位的其他国家公民主张；(4)知识产权只能在授予国的法院主张。[5]然而，其中的第(4)点显然已被各国司法实践和学说所抛弃，我国相关程序法并未从知识产权授予国方面对涉外知识产权纠纷管辖权作出强制性规定。第(2)点则是一切法定民事权利的共性，只有符合本国法律规定的条件，权利在该国取得后(Cornish称为“授予”)，才能对该法域内的活动产生影响；第(3)点所讲的权利人主体资格的地域限制，自然也来自于本国法律的规定；而第(1)点更是直接地指向与物权相类似的“法定性”特征：可见知识产权的“地域性”与“法定性”有着密不可分的联系。以上四点已不符合现实情况，但有一定启发意义。

我国知识产权法学界对地域性也多有论及。郑成思先生曾将知识产权的地域性特点表述为，知识产权一般“只能依一定国家的法律产生，又只能在其依法产生的地域内有效”。[6]从表面上看，这一说法与其说是对“地域性”的界定，倒不如说是类似于物权之“法定性”的体现。有学者指出“实际上所有民事权利都具有这一特点”。[7]然而郑成思先生的潜台词在于知识产权人所控制的信息(知识产权的保护对象)在本国取得权利后，往往因其来自该国而不符合其他国家权利法定取得的条件，这是知识产权与其他民事权利(如物权)的显著区别。正如郑成思先生之后给出的例子：中国人在中国所有的手表，携带到英国不会成为人人可得用之的公共财产，而1992年10月《伯尔尼公约》对中国生效前同一人在中国出版的著作，拿到英国则可以成为人人可翻译出版，并无义务取得该人许可的公共财产，该人在中国本已享有的版权在英国当然进入了公有领域。[6]可见，我们不应否认知识产权的地域性特征，而应更为准确地进行界定。

传统上，在知识产权具有严格地域性时，本国法律一般会规定只有该国公民(著作权领域还可能有外国公民在本国首次出版的作品等)才能取得知识产权；而当今各国立法对知识产权的“严格地域性”有所突破，一些情况下国民待遇原则被引入，但仍将“地域因素”纳入法定取得条件中，多与国际条约及互惠关系等有关。此处的“地域因素”可能包含主体的国籍或经常居所地、相关行为地(如著作权领域的首次出版地)等，我国《著作权法》第二条、《专利法》第十八条、《商标法》第十七条就属于这类规定。与动产物权相比较，基于国际奉行的“涉外物权平权原则”，在一国取得的动产进入另一国后，“只要主体仍对其有效占有，动产进入国可依本国占有制度推定其为合法所有人并加以保护”；[8]而知识产权，即便在一国取得过权利的人是信息的合法来源方、创造方或使用方等初始主体或作为权利受让方对信息进行有效控制，在该信息进入在他国领域后仍可能不能以一定的方式取得知识产权，因为他国法律中常常存在“地域因素”限制外来信息权利的成立。

由此，本文将知识产权的“地域性”与“法定性”相联系，界定为：信息作为知识产权的保护对象进入一国领域不代表该国承认该信息之上的权利，是否在该国领域内被纳入知识产权法律保护的框架，由该国法律决定(以上为“法定性”的范畴)，而该国法律多有专门性规定来限制带有外国因素的知识产权在该国的取得(此为“地域性”的集中体现)。简而言之，知识产权的地域性即指“知识产权取得常受到法定的地域因素限制”。这种界定方式实际并不是笔者的创造，前人在承认知识产权私权属性的基础上对知识产权“地域性”的界定多有“法定性”的影子，吴汉东先生曾写道“知识产权的地域性特点没有动摇，是否授予权利、如何保护权利，仍须由各缔约国按照其国内法来决定”，[8]王迁先生曾点明知识产权之所以具有地域性，“根本原因在于知识产权是法定权利”。[9]本文的界定方式，旨在给已经被滥用的知识产权“地域性”一词找到符合知识产权区别于其他民事权利之特性的安身之所。

二、知识产权冲突规范的范围

参考我国《涉外民事关系法律适用法》第七章“知识产权”的规定，知识产权相关冲突规范的范围主要包括：(1)知识产权本体问题(知识产权取得、归属、内容、效力等)；(2)知识产权转让、许可使用；(3)知识产权侵权责任。其中真正属于知识产权冲突规范范围的只有知识产权本体问题。以知识产权转让、许可使用为范围与以知识产权侵权责任为范围的冲突规范，分属于合同类与侵权类冲突规范；它们虽与知识产权相关，但实应依其各自的性质选用其他系属公式；如知识产权转让、许可使用合同可以适用当事人意思自治选择的法律，知识产权侵权责任可适用侵权行为地法，还可再结合其他考量进行微调。但在下文的分析中，仍将涉及以知识产权侵权责任为范围的冲突规范，原因在于：(1)涉外知识产权侵权责任有其特殊性，且在侵权冲突法研究中甚少提及；(2)我国立法在知识产权本体问题和侵权责任的冲突规范中使用了共同的连结点“被请求保护地”，但其理论基础不同，有学者在解释时将其与知识产权地域性不当地相联系，本文试图予以澄清。为方便行文，下文将以知识产权本体问题为范围的冲突规范表述为“知识产权本体问题冲突规范”，将以知识产权侵权责任为范围的冲突规范表述为“知识产权侵权责任冲突规范”，二者合称为“知识产权冲突规范”。

三、“被请求保护地”成为知识产权冲突规范连结点的理论重述

多国立法与国际条约将知识产权冲突规范的连结点确立为“被请求保护地”。①本文将结合知识产权地域性以及相关国际私法学说，从各个具体方面解释采用该连结点的理论基础，并纠正学界将知识产权冲突规范连结点的选取与知识产权地域性盲目联系的倾向。

(一)知识产权的取得：与地域性直接相关，冲突规范连结点应选用“被请求保护地”

知识产权的取得与知识产权地域性有直接关系。如上文所述，在一国有效的知识产权不一定得到他国承认，因为各国法律在知识产权的取得条件中多有地域性因素的限制。根据柯里的“政府利益分析说”，“每个国家的实体法都表现着一定的目的或政策，国家在自己法律的目的或政策中自然会得到一种利益”；“如果只有一个国家对国际民事关系有合法利益时，那么就适用这个国家的法律”。[10]基于知识产权的地域性，“被请求保护地”具有极强的“政府利益”调整知识产权在其境内的取得，这决定着在该国领域内是否将相关信息纳入知识产权保护的框架。此处的“政府利益”常常源于国家之间的条约与互惠关系，不同国家的发展水平差异、私权与公共利益的平衡及知识产权价值观等方面，而知识产权的地域性也来自于此。[11]因此，在知识产权的取得问题上，冲突规范的连结点应当确立为“被请求保护地”。

(二)知识产权除取得外的本体问题：与地域性无直接关系，冲突规范连结点原则上选用“被请求保护地”

知识产权的其他本体问题(如归属、内容、效力等)与物权相类似。基于信息扩散至何地、又在何地请求保护，其冲突规范连结点可参考物权的“物之所在地”而确立为“被请求保护地”。之所以知识产权无法照搬物权的系属公式直接采用“信息之所在地”作为连结点，是因为信息的可复制性使其一经产生便可广泛传播，往往不存在其唯一所在的国家，“知识产品几乎是国际性的”，[12]可能在各个国家引起相关纠纷。而物权基于其保护对象的实体性，争议发生时“物之所在地”只可能有一个，也只有该地法律能够提供物权的保护，即“物权法定”。物权领域“被请求保护地”必然与“物之所在地”重合，因此在选择连结点时会倾向于使用更具体可感的“物之所在地”概念。所以，在知识产权本体问题(除取得外)上适用“被请求保护地”法和物权适用“物之所在地”法从逻辑和目的上讲是完全一致的。

但“物之所在地”这类基于萨维尼的“法律关系本座说”，以保证各国法院判决结果的统一为主要目标而确定的连结点，在当代国际私法中为实现实体正义常有松动，仅作为原则存在。如我国立法中动产物权的冲突规范，连结点兼采物之所在地与当事人意思自治。②而且根据我国相关立法及司法解释，在统一冲突规范法中调整涉外知识产权相关问题的法律适用，不排除知识产权领域法律的特别规定③。因此，对于知识产权本体问题(除取得外)，在承认连结点选取以“被请求保护地”为原则的基础上进一步探讨，增强连结点的灵活性并辅以具体情况的特殊规定是没有问题的，但不应脱离“被请求保护地”的原则。

(三)对知识产权本体问题应适用“权利来源地”法之观点的商榷

当知识产权具有严格地域性时，其仅能在原始地取得，能够请求保护的地区必然与原始地重合，事实上会造成其归属、内容、效力等方面一般只能适用原始地法律。但在知识产权严格地域性已经突破的当下，仍有学者基于其所理解的知识产权地域性，认为应将“权利来源地”作为知识产权本体问题冲突规范的连结点。[13]此处的“权利来源地”可以理解为：“著作权，以作品的首次发表地国为来源国，对于未发表的作品以作者国籍国或经常居住地国为来源国。商标权和专利权，以首次授予商标权或专利权的国家为来源国。”[14]该观点是不恰当的，理由如下：

1.就知识产权取得问题，权利来源地实体法只可能规定该国领域内的知识产权如何取得，而不可能规定在该国取得的知识产权于其他国家是否有效；更何况，“权利来源地”本身就隐含着权利已在该国合法取得的意思。处理涉外知识产权纠纷，理应去查明原告请求保护其权利的国家的法律，以根据该国法定的知识产权取得条件(尤其是在地域因素上的限制)来确定权利是否有效。基于知识产权的地域性特征与上文所进行的“政府利益分析”，知识产权取得问题适用“权利来源地”法既不现实，亦不公正。

2.支持知识产权本体问题应适用权利来源地法的观点是戴雪“既得权说”的体现，但该学说在当代已被大部分国际私法规则所抛弃；就我国而言，冲突规范立法未见对“既得权说”的承认。况且，知识产权在如今是可分地域取得的，同一信息依据法律有效设立权利的国家往往不只是原始地而已，在知识产权严格地域性已被突破的当下，权利人可能在不止一个国家“既得”了知识产权，采用“既得权说”同样无法准确选择法域。而根据上文的分析，“被请求保护地”这一连结点的合理性建立在以“法律关系本座说”为起点并于物权领域不断结合其他学说与实践发展成型的“物之所在地”原则的基础上，相较于“既得权说”在理论上更加坚实。

3.支持知识产权本体问题应适用权利来源地法的观点常常认为，基于当今科技的进步，同一纠纷中易涉及一个信息在不同法域的知识产权，若适用“被请求保护地法”会造成法官在同一案件中须适用多国法律的困难和结果的不统一，而采用“权利来源地法”则较为简便、公平。但实际情况是，知识产权人往往在其权利受到侵害的地区的法院就该地域内的相关纠纷提起诉讼，并不会就一个知识产权客体在多个国家所涉及的不同纠纷向同一法院提起诉讼。采用“权利来源地”作为知识产权本体问题的连结点会导致同一国家领域内的知识产权都由不同的来源国法律所支配，从而会更大地提高外国法的适用机率，在总体上使法官的法律适用变得更加混乱与困难，国内法律也将形同虚设。[15]

(四)知识产权侵权责任：与地域性无直接关系，“被请求保护地”是与纠纷有“最密切联系”的“侵权行为地”

知识产权侵权责任与其他权利之侵权责任的冲突规范不应有原则上的区别，都应将“侵权行为地”作为法律关系的本座，[10，16]因此与知识产权本身的地域性无关。有外国法将“法院地法”作为知识产权侵权责任的连结点是侵权行为在传统上被认为是“私犯”而与一国公共秩序相关的体现，与知识产权地域性无关，且这种立法现多趋于被限缩或删除。[16]

“侵权行为地”这一概念较为宽泛，往往包括了侵权行为实施地、损害结果发生地。基于信息的可复制性和当代科技的发展，知识产权侵权行为的实施地、损害结果发生地往往有多个且相差甚远，一般侵权责任冲突规范立法中为增强灵活性而设立的其他连结点在知识产权领域也并非完全合理，因此有理由从传统侵权冲突规范的“侵权行为地”原则中发掘出更符合知识产权特性的系属设计。由此，“被请求保护地”被广泛作为知识产权侵权责任冲突规范的连结点，它与“侵权行为地”的关系问题有诸多讨论，瑞士、奥地利相关立法中“被请求保护地”指的是侵权行为地或使用行为地，我国也有学者认为“被请求保护地”就是“侵权行为地”。[14]笔者的理解是，在涉外知识产权侵权纠纷中，“被请求保护地”与侵权行为的实施地、损害结果的发生地、权利所在的法域等都有可能偶合，但却又有其独立性确保在操作中能够进行准确定位，实质上是与此类纠纷有“最密切联系”的“侵权行为地”，下文将详述。

四、我国相关立法评析与“被请求保护地”的认定

我国立法中的知识产权冲突规范主要集中在《涉外民事关系法律适用法》第七章，所选取的连结点以“被请求保护地”为主，下文将对其进行解释与评析。

(一)“被请求保护地”作为我国知识产权冲突规范连结点的理论基础

我国立法在知识产权本体问题上与知识产权侵权责任上均采用了“被请求保护地”作为连结点，但语词的相同不代表其背后理论基础的相同。如上文所述，在知识产权本体问题上，“被请求保护地”作为连结点是基于知识产权与物权同属绝对财产权之属地主义的共性，将其与物权冲突规范连结点“物之所在地”进行类比的结果；在知识产权侵权责任上，“被请求保护地”是与涉外知识产权侵权纠纷有最密切联系的“侵权行为地”。除了权利的取得问题中知识产权地域性特征作为各国法律“政府利益”的体现，使得选用“被请求保护地”作为冲突规范的连结点有了更强的必要性之外，其他方面知识产权冲突规范连结点的选取与地域性都没有直接关系。

(二)“被请求保护地”的认定方式

“被请求保护地”(The Country Where Protection Is Claimed)译自《伯尔尼公约》，国内学者常将由此确立的知识产权国际私法规则概括为“保护国原则”，并在阐述该原则时把“保护国”解释成“知识产权被请求保护的国家或者是知识产权主张地国”，之后便常常将其与法院地国、知识产权申请国、授予国、使用行为地国、侵权行为地国(包括侵权行为实施地国和侵权结果发生地国)甚至被告的经常居所地等相联系，[1，14]容易引起困惑。

其实，“被请求保护地”具有独立性，并不需要依附于其他连结点来解释或判断，具体案件中法院应当结合当事人的权利要求确定。[14]如一个美国人在美国首次出版的作品于中国被他人在未经其许可的情况下出版发行，此时美国人要追究在中国出版发行其作品的人的侵权责任，显然“被请求保护地”是在中国；同时若该作品的权利归属发生争议，则需看当事方所声称的权利法域是在何处，若其声称的是在美国的版权，则“被请求保护地”即为美国，若其声称的是在中国的著作权，则“被请求保护地”为中国。

本文将涉外知识产权纠纷中的“被请求保护地”定义为“当事人所主张的信息利益所在的法域”。此定义为包容在该地不能有效取得权利的情况，使用了“信息利益”这个说法。还应说明，认为“被请求保护地”即指“法院地”的观点早已被淘汰，因为我国《涉外民事关系法律适用法》第五十条前半部分规定知识产权的侵权责任适用“被请求保护地”法律，若“被请求保护地”意即“法院地”，那么该条的后半部分允许当事人意思自治选择法院地法的规定就丧失了意义。

(三)对我国知识产权侵权责任冲突规范的商榷与建议

我国《涉外民事关系法律适用法》第五十条将法院地法引入作为涉外知识产权侵权责任纠纷中当事人意思自治选法的唯一对象，其合理性值得质疑。我国冲突法在一般侵权责任中并未将“法院地法”限定为当事人合意选择法律的唯一对象；④而且上文已澄清，知识产权领域没有理由基于所谓地域性将法院地这一连结点引入。从表面上看，《瑞士联邦国际私法》第一百一十条第二款“因知识产权侵权行为而提起的诉讼，在侵权行为发生后，当事人可以协议选择适用法院地法律”与我国规定相似，但该法第一百三十二条对一般侵权责任同样如此规定，由此才达到了逻辑上的统一。

本文建议，我国知识产权侵权责任冲突规范宜删去当事人可在侵权行为发生后协议选择适用法院地法的规定；也可在以适用“被请求保护地”法律为原则的基础上，比照我国一般侵权责任冲突规范允许当事人意思自治任意选法。

五、结语

知识产权的地域性在理论探讨中常常走向教条化，引出一些没有法律规则支撑的论点，阻碍了真正问题的解决及知识产权国际私法的发展，应当对知识产权的地域性重新作出界定。[17]本文将知识产权的地域性界定为“权利取得常受到法定的地域性因素限制”，实际上是从实定法的角度寻找其定位，在此基础上对知识产权冲突规范连结点“被请求保护地”的选取理由作出澄清，以期能够理顺知识产权地域性对知识产权冲突规范的影响，并试图解决我国相关立法与实践的基本问题。这仅仅是知识产权冲突法研究的初步工作。法治先进国家在履行知识产权条约义务、对外国知识产权进行保护方面已经较为成熟，相关冲突法规则发展出了较强的灵活性，愈发强调对实体正义的追求。未来日趋繁杂的知识产权跨国纠纷的解决，需要我国进一步完善相关国际私法体系，以实现国家利益与国内外当事人私权、形式正义与实质正义的平衡。

[ 注 释 ]

①如《伯尔尼公约》第五条第二款、第六条之二第二款与第三款、第七条第八款、第十四条之二第十四条之二第二款a段与c段，《瑞士联邦国际私法》第一百一十条第一款，美国法学会ALI原则(《知识产权：调整跨境诉讼中管辖权、法律适用和判决的原则》).

②我国《涉外民事关系法律适用法》第三十七条.

③我国《涉外民事关系法律适用法》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第三条.

④我国《涉外民事关系法律适用法》第四十四条.