从个案出发看当前污染环境罪的司法实践——以A公司赵某、钱某、孙某、李某污染环境案为例

张海文

万商天勤(深圳)律师事务所，广东 深圳 518035

2011年2月25日全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案(八)》对原“重大环境污染事故罪”进行了修改，提高了入罪门槛，以适应风险社会防范的需要。为了探求其在司法实践中的主要问题，笔者以承办的A公司赵某、钱某、孙某、李某(皆为化名)污染环境案为例，就当前污染环境罪在司法实践中出现的一些问题进行反思和重新探讨。

一、A公司赵某、钱某、孙某、李某污染环境的案情及诉讼过程

A公司注册地位位于广东省S市，主要从事生活垃圾处理，2018年4月，因下设某区项目部所承接的街道生活垃圾处理厂容量限制，某区项目部负责人赵某决定将部分无法容纳的垃圾外包给第三方钱某处理，双方商定的价格为每吨250元。后钱某又以每吨230元转包给司机孙某、李某处理。因孙某、李某私自将部分生活垃圾倾倒至广州市、中山市、惠州市等地，2018年6月18日，经当地群众举报，赵某、钱某、孙某、李某被公安机关抓获归案。

公安机关出具的《起诉意见书》指控，A公司外运的垃圾数量为1294.26吨，并经监测机构出具《监测报告》，生活垃圾中含重金属且含铅4.0mg/L超过《广东省地方标准水污染排放限值(DB44/26-2001)》。

两次退查后并补充了司法鉴定意见后，检察院于2019年5月作出了证据不足不起诉的决定。

二、从本案看污染环境罪的特点

污染环境罪的追诉往往涉及较为复杂的专业知识和证据认定，相较于其他犯罪而言，污染环境罪呈现了不同的特点，以本案来分析，污染环境罪的特点具体如下：

(一)从涉案主体来看，多数环境污染案件的损害结果并非是单纯的一个主体一个污染行为导致，而是多个主体或行为综合作导致。本案中，赵某系A公司项目部负责人，钱某为第一手承包商，孙某、李某为第二手承包商且为实际的实施人，生产、决策、分包、运输、排放等环节。

(二)从时间上看，污染环境行为通常持续性长，具有较长的时间跨度，这加大了损害结果回溯污染行为的难度。如本案中，外运时间为2018年4月，实际被发现时间为2018年6月18日，相隔两个月之久，公安机关在最终找到的外运垃圾中，仅有2单垃圾涉及到A公司，且已经当地街道办自行处理，无法再回溯。

(三)从空间上看，被非法排放、倾倒、处置的污染物通常具有空间上的扩散性，且由于通过运输至外省(市)，也呈现空间上的迁移性。污染物运输往往呈现跨省/市流动的主要原因在于政府对环境污染查处力度的加大，污染物处理标准的提高，而部分地区排污指标减少，各地监管力度和排污指标并不均衡。在本案中，由于S市政府在污染环境方面的监管力度加大，当出现S市排污指标不够时，当地企业往往需要向临近省市外运，而前述外运实际上也获得了当地街道办的默许，因此多涉及到不同政府部门及跨区域协同办案，导致本案在认定事实上面的复杂性。

(四)从专业化程度来看，本罪在污染结果/行为认定上呈现专业性的特点。一般人往往并不具备对水体、气体或固体的性质判断能力，也无法判断提取的样本与非法倾倒的污染物之间是否为同一污染物，此时，往往需要依赖于专业机构针对污染物提供数据分析。因此，认定本罪的关键证据之一系具有相关资质的专业机构出具的鉴定意见或监测数据。

三、本案争议焦点之一：责任形式(犯罪主观方面)的认定

本案争议的第一个焦点在于A公司与赵某的责任认定，换而言之，此处A公司与赵某的主观方面如何认定的问题。

(一)A公司不具备责任形式(犯罪主观方面)的理由

本案中，公安机关并未将A公司认定为污染环境罪的共犯，不属于单位犯罪，比照《会议纪要》中关于单位犯罪的认定来看，主要有以下原因：

首先，从决策层面来看，A公司与某区项目部之间在公司内部层面存在区分。A公司虽然知晓垃圾外运事项，但具体决策及由谁外运垃圾均是有某区项目部负责人实施，A公司本身并不接触承接的第三方钱某，不属于“经单位决策机构按照决策程序决定的”的行为。

其次，从政府审批程序来看，A公司的外运行为已经获得了当地街道办的许可，且当地街道办派人进行跟车监督。在跟车期间，承运方孙某、李某确向正规垃圾处理厂运送。

最后，第三方钱某已向A公司提供了拟运输至的垃圾处理厂正规运营资质，对A公司而言，已实际尽到了查验经营许可是否真实的义务。在外运期间，无论是A公司，或是某区项目赵某，均要求第三方钱某向有资质的垃圾处理厂进行处理，因此，显然不属于“经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的”污染行为，也不属于“单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的”情况。

(二)赵某是否具备责任形式(犯罪主观方面)的争议

在本案中，钱某已向A公司某区项目部提供了相关垃圾处理厂正规运营资质，对A公司而言，其有理由相信钱某提供的相关资质的真实性，且A公司某区项目部的员工及街道办人员也曾经委派人进行跟车，控辩双方就上述事实并无争议，主要的争议焦点在于：某区项目部负责人赵某委派的跟车充分与否，换而言之，赵某是否实质尽到查验经营许可的义务。

首先，从“跟车”这一行为是否必要来看，其本质上是对钱某提供的相关资质真实性核查的责任。虽然在《会议纪要》中要求就委托第三方进行处置的犯罪嫌疑人、被告人查验经营许可的义务，但一方面《会议纪要》中所对应的处置对象系“危险废物”，对于非危险废物并未做此特殊要求，生活垃圾显然通常不认为涉及到了危险废物，另一方面《会议纪要》也并未说明查验经营许可的义务应当如何进行、以及在进行到何种程度上方能确定已尽到了查验经营许可的义务。单纯从本案来看，“跟车”系必要的，按照一般人的常识，相关资质证明极易造假，对第三方是否进行了真实的、在其承诺的场所进行倾倒亦应提供进一步证据以达到内心确信标准，因此，“跟车”这一行为显然是必要的，换而言之，哪怕不涉及到“危险废物”的第三方委托，也应当履行相应的查验经营许可是否真实的义务。

其次，需要思考的是，何种方式的“跟车”才算完成了对钱某提供相关资质的真实性进行核查的责任，更进一步说，采取何种方式的核查才能认定委托方已完成了核查真实性的责任。应当明确的是，没有任何一部法律法规对此种外包情形进行明确，亦没有任何行业规则就此进行限制，往往凭着一般的经验、企业的内部规定或者合同约定进行操作，但此种规定或约定并不具备强制效力，也不属于刑事义务的来源。笔者认为，应当综合判断委托方的核查义务。具体而言，在以跟车作为监督方式的情形下，应综合跟车频率、受托人的身份(如赵某或其亲属系环保所职员，能够联系上正规垃圾处理厂，易让人判断其具备处理垃圾的实力)、过往合作情况等进行判断，而非采用单一标准。

最后，由于本案中街道办亦曾经派人跟车，引发的思考在于：如政府部门与犯罪嫌疑人、被告人均采取了相同的监督措施，政府部门的行为能否视为犯罪嫌疑人、被告人的监督行为？换而言之，既然政府部门与犯罪嫌疑人、被告人采取的是相同的监督措施，在政府部门未发现委托方存在生活垃圾未倾倒至正规场所的情况下，是否应当豁免犯罪嫌疑人、被告人独立监督的责任？笔者认此处应区分情况进行讨论：1.如政府部门采取的监督措施系抽象的，换句话说，系对行业整体的、常态性的监督，则不能豁免犯罪嫌疑人、被告人独立监督的责任。此种情形下，政府部门履行的是一般职责，针对的对象系不确定对象，实际未增加对具体事项的监督效果，犯罪嫌疑人、被告人应当对具体行为采取进一步的监督手段；2.如政府部门采取的监督措施系具体的，换句话说，系对单一事项个别的、特殊性的监督，则可以豁免犯罪嫌疑人、被告人独立监督的责任。此时，政府部门实际是对具体事项的监督，对犯罪嫌疑人、被告人而言，不应当要求其比政府部门做的多，期待其比政府部门之行为更为有效显然不具备可能性。

四、本案争议焦点之二：监测数据的适用问题

如前述，《起诉意见书》就倾倒的生活垃圾中含重金属之认定来自监测机构的监测数据，关于《监测报告》的效力也存在争议。但《会议纪要》已明确，地方生态环境部门及其所属监测机构委托第三方监测机构出具的监测报告，地方生态环境部门及其所属监测机构在行政执法过程中予以采用的，其实质属于《环境解释》第十二条规定的“环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据”，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

根据前述内容，目前司法机关的态度明确，即监测数据可以作为证据使用，此外，从司法实践来看，监测数据实际已作为证据使用，如林国苗、钟建华、陈云斌污染环境罪二审刑事裁定书，即引证监测报告作为证据。但需进一步解决的问题是如何使用监测数据以及何种监测数据能够有效认定污染环境行为。为此，以本案为例，我们就监测数据如何能作为证据使用进行分析。

就本案而言，由于公安机关在完整追溯本案难度较大，因此导致其监测报告之数据无法作为证据使用。主要理由如下：

首先，从监测主体来看，《监测报告》出具的主体系广州市环量环境监测服务有限公司(以下简称“广州监测公司”)，而广州监测公司是否具备监测的能力存在疑问。根据环保部、海关总署、质检总局联合印发《关于推荐固体废物属性鉴别机构的通知》、环境保护部办公厅印发的《环境损害鉴定评估推荐机构名录》，广州监测公司并不属于固体废物属性鉴定机构。另外，根据广东省环境保护厅公布的“粤环〔2016〕34号”《广东省环境保护厅关于公布政府购买环境监测服务机构名单(第一批)的通知》，广州监测公司为气专项机构，既不属于固体专项机构或水专项机构，也不属于综合类机构。

其次，从监测过程来看，《监测报告》的出具也不符合证据真实性、客观性的标准。在卷证据中公安机关并未提供相应的现场勘查报告，也未提供生活垃圾进行取样、签封、转移、保管、送检、检测经手人、送检委托及接受手续等证据材料。根据公安部发布的《公安机关鉴定规则》(公通字[2017]6号)第十九条规定，委托鉴定单位应当向鉴定机构提交：(1)鉴定委托书；(2)证明送检人身份的有效证件；(3)委托鉴定的检材；(4)鉴定所需的比对样本；(5)鉴定所需的其他材料。委托鉴定单位应当指派熟悉案(事)件情况的两名办案人员送检。虽然监测机构与鉴定机构存在差别，但考虑到本次监测实际上系对特定生活垃圾的监测，就样品的取样、封存等应当参照适用上述鉴定规则，以确保监测样品与生活垃圾的一致性。

最后，从《监测报告》形式上看，其未提供两名监测人员的监测资质证书与签名、未提供监测过程，亦存在重大的程序瑕疵。

综上，公安机关对监测数据的使用并非“拿来主义”，亦应当参照鉴定规则履行必要的程序。

五、本案争议焦点之三：司法鉴定意见的适用问题

一般认为司法鉴定意见属于对核心或关键专门性问题作出的认定，在本案中，由于数量和价格并未达到定罪量刑的标准，且监测数据之取得存在重大瑕疵，公安机关在退查阶段补充了司法鉴定意见，但就该司法鉴定意见亦存在适用问题的争议。

(一)司法鉴定意见的必要性

根据《会议纪要》中所列举事项，公私财产损失数额、超过排放标准倍数、污染物性质判断等属于上述问题，对除此之外的非核心或关键专门性问题，可以不委托鉴定。就本案而言，由于外倾的生活垃圾金额未达到定罪量刑的标准，因此，判断该生活垃圾的性质便成为本罪定罪量刑的关键之一，而针对生活垃圾进行鉴定显然具备必要性。

(二)司法鉴定技术上的困境导致司法机关在适用司法鉴定意见上的困境

环境损害司法鉴定技术需求的综合性与鉴定主体专长的分散性之间存在矛盾，换而言之，环境损害行为的多重性、损害行与结果之间时空间隔性等因素，导致环境损害司法鉴定较其他司法鉴定更为复杂，损害行为与结果之间并不是单纯的一对一的关系，多因一果现象十分普遍，究竟鉴定的行为在导致环境损害结果中发挥着多大作用，鉴定时难度较大。

就本案而言，侦查机关在向检察院第一次报送的材料中并未提供相关的司法鉴定意见，而该司法鉴定意见对定罪量刑显然有关键影响。由于司法鉴定技术上的困境，导致侦查机关往往未能就关键性问题进行认定而仓促报送，实际也导致当事人不必要的羁押。

(三)本罪的时空跨度导致鉴定意见的困境

如前文“二、从本案看污染环境罪的特点”中所述，由于本罪的污染物呈现时空跨度，公安机关在污染物提取上及追溯上均存在难度，也进一步加大了鉴定意见的准确性。

在笔者承办的另外一起污染环境罪案件中，公安机关指控的非法倾倒垃圾涉嫌多个主体，该多个主体的污染物在同一非法处置场堆积，既存在液体，也存在固体废物，时间跨度长达一年以上，而鉴定意见一方面并不在卷，另一方面鉴定意见的结论部分也明显说明其在取样时未就污染物进行区分。

因此，本罪的时空跨度导致鉴定意见不能准确反映每一行为人在其各自行为内承担何种责任。

(四)本案中，司法鉴定意见本身无法证明污染环境的行为

具体到本案中，司法鉴定意见中的检测数据系按照《广东省地方标准水污染物排放限值(DB44/26-2001)》的标准进行比对，但是存在三个方面的问题：

其一，从比对数据来看，并未超过标准，换而言之，由于本案的特殊性，此司法鉴定意见反而成为犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪的证据；

其二，司法鉴定意见中，部分重金属的检测系分包给其他的检测技术服务有限公司，就分包给第三方的公司进行检测是否应当履行独立的鉴定意见程序，在司法实践中亦存在标准混乱的情况；

其三，本案中针对生活垃圾的检测实际上是对其渗透液的检测，即通过对其渗透液检测确定对水体的污染，但此种检测方式令人质疑，理由是：本案中的生活垃圾实际是固体垃圾，倾倒的地点距离水资源较远，或是在柏油马路上，即便存在渗透液也根本不可能对地下水或者河流等造成污染。因此，此种司法鉴定意见的鉴定方式是否能够确认责任亦值得进一步探讨。

六、从《会议纪要》谈对我国污染环境罪的反思及建议

(一)《会议纪要》中关于认定单位犯罪的反思及建议

从《会议纪要》来看，有权机关对如何认定单位参与实施了污染环境行为进行了更为具体的解释，其中认定单位犯罪的第(1)项系依据传统的单位犯罪理论，第(2)、(3)项情形实际将单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人所做的决定或不作为行为视同为单位自身的行为，第(4)项则系因对外形成了单位的外观导致单位需承担实施污染环境的责任。根据对《会议纪要》的理解，一旦符合四种情形，则应当追究单位责任，并未规定例外。

首先，《会议纪要》中单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人的行为并不能当然认定为单位行为。实际上，根据单位治理的一般规律，单位(尤其是公司)分层治理情况较为普遍，但权力下放并不能完全代表该部门行为等同于单位行为，所谓单位知情系指单位权力部门知晓此事，如果不知晓此事，则不能据权力下放进行反向推定。例如，所有职务类犯罪均是犯罪嫌疑人、被告人利用其职位便利实施的，但此种实施并不认定为系基于单位前期的授权行为，换句话说，单位的前期授权并不包含对违法行为的授权，除非其授权中明确指出违法行为。推至此，虽然系单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意，但仍应当判定此三者能否直接代表单位。虽然单位实际控制人一般可以视为单位知情，但亦可能根据公司章程之规定其不具备此种事项的决策权，而主要负责人与授权的分管负责人之知情或决定显然不能够当然代表单位的决定，需要进一步判断。笔者认为，只有当该主要负责人或授权的分管负责人已经告知单位权力部门(如对公司而言，至少是董事会/执行董事层面，具体应当就该公司或单位章程文件之决策程序进行判断)且该部门并未采取任何阻止措施时，方能追究单位责任。

其次，“使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的”亦存在阻却事由，如单位并不知晓前述事实和活动之真实目的，则亦不宜认定为单位犯罪。

因此，《会议纪要》中关于认定本罪成立单位犯罪的核心仍应当落脚于单位是否知情以及是否采取措施阻止违法行为上。

(二)关于监测数据的反思及建议

《会议纪要》仅就使用监测数据的有效性进行了确认，但实际并未就何种监测数据能够使用进行规定，当然，从一般的推论来看，监测数据的使用应当参照鉴定意见的规则。

1.监测数据并非直接可用，而需经过严格的法定程序

(1)司法机关应对使用“监测数据”系持谨慎而非当然适用的态度。根据《会议纪要》第15条规定，我国司法机关就“监测数据”的态度仅系“可以”作为证据使用，并不意味着该“监测数据”可以不加质证和程序限制，直接作为新的证据类型使用，更不意味着可不依靠其他证据单独作为定罪量刑的依据，司法机关仍应当依照严格的证据标准进行适用。

(2)取样主体的合法性认定。根据《解释》第12条所示，对于监测数据的取证主体为公安机关或者会同环境保护主管部门提取污染物样品、环境保护主管部门及其所属监测机构的行政执法过程。因此，监测报告中应明确指出取样主体，以示“取样主体的合法性”。此外，监测机构是否具备相应的监测资质也是作为监测数据能否使用的重要因素之一。

(3)自动监测数据的使用。根据《污染源自动监控管理办法》规定，我国对重点污染源采取自动监控设备的监督管理方式，因此，我国存在两种监测数据，一种系自动形成的监测数据，一种系现场形成的。根据相关法规，自动监测数据存在特殊的适用规则。

依照环保部在天津市环境保护局《关于对污染源在线监测数据与现场监测数据不一致应当如何适用的请示》的复函，现场监测可视为对企业在线监测设备进行的比对监测。若同一时段的现场监测数据与经过有效性审核的在线监测数据不一致，现场监测数据符合法定的监测标准和监测方法的，以该现场监测数据作为优先证据使用。

环境保护部办公厅《关于自动在线监控数据应用于环境行政执法有关问题的复函》(环办环监函〔2016〕1506号)中明确：“污染源自动在线监控数据与其他有关证据共同构成证据链，可以应用于环境行政执法”。

因此，在效力上，现场监测数据优先于在线监测数据；单一自动监测数据不能作为有罪证据，只有超标数据与现场检查获取的证据形成证据链，证明排污单位确实存在污染物排放超标违法行为时，监测数据才作为证明犯罪行为的依据。

2.证据表现形式的合法性认定

监测报告“证据表现形式的合法性”主要指取样过程、实验过程、评价过程等均符合法定要求。

取证手段的合法性，是指调查取证的方法、手段、方式、步骤等方面符合法定的诉讼程序要求。而在环境案件中，取证手段不仅要符合法定的诉讼程序，更要符合国家对环境数据采集相关标准及技术规范，“人机料法环”五要素的质量保证措施应全部体现于监测报告中，实现监测取样合法。

(三)关于鉴定意见与监测数据的衔接适用

如《会议纪要》中所列举的事项，鉴定意见也可就污染物性质判断进行认定，与监测数据的功能在一定程度上存在重合。但是由于环境损害司法鉴定涉及多个部门，而相关部门技术规范各有侧重，甚至部分存在缺失，相关范围的界定与评估方法也有差别，因此，如何就鉴定意见与监测数据进行衔接应当考虑。

在我国采取的是“自由心证”和“盖然性”的判断标准，鉴定意见与监测数据在证据效力上并没有孰高孰低的差别，换而言之，无论是鉴定意见与监测数据如何，法官均应当基于法律规则和法律程序进行判断。

(四)关于行政执法与刑事司法中证据收集与转化的衔接适用

本质上来看，监测数据与鉴定意见的适用问题亦可以引申为行政证据与刑事证据的衔接适用问题，即司法实务领域的“两法衔接”问题。限于篇幅，本文中主要讨论的是环境污染罪中行政执法与刑事司法中证据收集与转化的衔接适用问题。

本罪的两法衔接问题主要依据根据生态环境部2019年5月7日印发的《关于在生态环境系统推进行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的实施意见》的相关规定，然而实践中，侦查机关就客观证据的搜集是否符合法定程序往往未进行充分讨论。

基于前述情况，笔者认为，我国立法机关应当统一两法衔接中证据收集与转化的规则，无论客观证据、亦或是言词证据，司法机关均应当依照刑事诉讼法规定审查证据形成情况，坚持罪刑法定原则。对不符合刑事诉讼法规定的证据，能够重新取得，应当重新取得；不能重新取得的证据，能够补强的应当进行补强；不能补强的，则应当依法不得转化适用。

随着我国司法实践的不断深入必然还会遇到新的困境，如何在解决原有问题的同时，对新问题进行回应也是司法机关和其他实务工作者的难题。笔者认为，需要准确适用本罪必须坚持刑法的谦抑性、维护罪刑法定的原则，这既是程序正义的内在要求，也能够有助于防止冤假错案、减少行政违法行为刑事化、避免运动式执法，避免实体正义的损害。