有多少轻微违法还要“入刑”？

为什么每一次修改补充刑法，几乎无一例外会增加新罪名、加重法定刑、降低“入刑”门槛？

这是10月中旬，笔者在参加中国法学会立法学研究会举办的“新中国成立以来立法的理论和实践”学术年会，提交的题为《中国刑法四十年：回顾与展望》论文中，提出的一个话题。

实证研究发现，自“97刑法”以来，22年间，我国刑法规定的罪名总数已由412个增加到469个，而且，这个势头不仅并未减弱，而且似乎还在升温。其结果是否淡化了本属于行政的基本职能（如对酒后驾驶、拖欠工资、药品质量、职业打假索赔等）的正常行使？是否有利于维护社会稳定和长治久安？是否与全面推进依法治国的基本方略相悖？引发了笔者对中国刑法的反思与展望。

众所周知，在新中国成立以后的前30年，我国是没有严格意义上的“刑法”的，司法机关办理刑事案件特别是人民法院对被告人定罪判刑的法律依据，除了新中国成立初期的《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》和《公安六条》外，主要就是一些散见的各类规范性文件以及这些文件所体现的刑事司法政策。这种现状，在“79刑法”之后相当长一段时期仍在延续。随着“97刑法”的颁布实施，特别是“罪刑法定原则”的全面推行，这种“发散式刑法”和“应急性刑法”的状况尽管有所缓解，但尚未根本解决。为此，笔者提出几点建议，以供交流探讨。

慎重增加新的罪名，严格限制加重法定刑

自“97刑法”以来的补充修改刑法的决定、刑法修正案，几乎无一例外地呈现出增加新罪名、加重法定刑、扩大“入刑”行为的特点。也就是说，降低入罪门槛和扩大个罪涵盖范围，成为刑法修正案扩张个罪数量和范畴的基本方式。

除了现行刑法增加新罪名之外，对刑法分则规定的其他条款中，“提高法定刑”似乎已成为一种常态和“规定动作”。在一年一度的全国两会上，人们总能看到不少热衷于“入刑”的立法建议——继2011年刑法修正案（八）的“醉驾入刑”后，接二连三就有“毒驾入刑”“精神病驾入刑”“票贩子入刑”之类的呼声。最近，无锡桥梁垮塌事件后，已有“超载入刑”的呼声；乘坐高铁“买短乘长”区间逃票行为是否按犯罪处理的讨论，又看到不少主张应当以盗窃罪、诈骗罪“入刑”的专家意见。仿佛一个国家规定犯罪与刑罚的法律，成了包医百病的唯一手段。毫无疑问，这与刑法的特殊预防功能和有限作用原则是格格不入的，必须引起立法机关的高度重视。

不宜将本可由行政法规调整的行为“入刑”

在已经通过的补充修改刑法增加的犯罪中，存在将某些本来应当由其他行政法规调整的行为纳入了刑法范围，从而有“过度犯罪化”之虞。

如刑法修正案（八）增设的“拒不支付劳动报酬罪”，在很大程度上反映的就是当前国家民事、行政制度解决拖欠劳动者报酬的缺位和失效。再如该修正案增设的“危险驾驶罪”，尽管时至今日无法否认“危险驾驶罪”的设立即刻带来该类案件“直线下降”的客观效果，但危险驾驶罪的主要表现之一——醉驾，只是一种违反交通法规行为，自然是无法否认的。而对“违反交法”的行为应当如何处罚，本来就有法可依更有章可循，是否必须舍近求远，将其一律上升到“犯罪化”这一条路上并无条件“入刑”？这值得反思！

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再如，如刑法修正案（九）删除了刑法第141条中“足以危害人体健康”的结果要件后，该条规定的“生产、销售假药罪”与《中华人民共和国药品管理法》（以下简称“药品管理法”）规定的“生产、销售假药”违法行为的构成要件就出现交叉重叠，其中何种情况属于刑法上的“生产、销售假药罪”，何种情况属于药品管理法上的“生产、销售假药行为”，并无明确边界。因此，刑法与药品管理法之间形成了部门法冲突，刑事不法与行政不法之间界限模糊。

明确界定修改刑法的权力边界

迄今为止，所有对现行刑法进行补充修改的决定、刑法修正案，都是由全国人大常委会审议并通过的，其法律依据是《中华人民共和国宪法》第六十七条第二、三项规定：“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”此外，《中华人民共和国立法法》第七条第三款，也再次重申了上述宪法对全国人大常委会的立法权限。

显然，宪法对基本法律的补充修改，实际上是划分了“全国人民代表大会”和“全国人民代表大会常务委员会”的职权的，即“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权由全国人民代表大会行使，全国人大常委会依职权则是修改“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。《中华人民共和国刑法》理所当然地应当属于“刑事基本法律”，这是不应该有任何疑义的。

问题在于，宪法在规定全国人大常委会的职权时所指的“应当由全国人民代表大会制定的法律”到底是指哪些法律？至今没有一个权威的说法。而迄今为止，我们看到在所有对现行刑法进行补充修改的决定、刑法修正案中，小到刑法分则某个具体犯罪构成要件的修改，大到废除三分之一的死刑罪名，都无一例外地由“全国人大常委会”来修正“刑事基本法律”的。

于是，目前由全国人大常委会通过的“刑法修正案”，已成为国家立法机关对现行刑法进行补充修改的主要形式，而且从已经通过的十个“刑法修正案”看，其内容可以说是“包罗万象”。涉及刑法总则与刑法分则、罪名的增减、死刑的存废、刑罚执行制度（如增加终身监禁、社区矫正）等等，但这种做法必然存在一个无法回避的问题：由全国人大常委会通过的“刑法修正案”，在对现行刑法进行“大修大补”的权力边界在哪里？是否存在超越宪法确定的全国人大常委会的权限？是否存在应当由“全国人民代表大会”行使而不是“全国人大常委会”行使的立法权限划分问题？是否存在刑罚威慑功能的过度倚重与刑法过度化？这些问题，都需要重新审视和面对！