论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊

王 朝

海南师范大学法学院，海南 海口 571127

一、共犯从属性说概述

共犯从属性的含义可从三个层面对其进行分析，分别为：实行从属性、要素从属性和罪名从属性。对于实行从属性而言，主要是体现犯罪具有可罚性的特征，必须对正犯的实行犯罪进行加强管理。对于要素从属性而言，在共犯具备的可罚性特征的影响下，在判定正犯的犯罪案是否成立时，则需要考虑其他相关的要素问题。对于罪名从属性而言，在对共犯的罪名和处罚条文进行审核判定的过程中，需要考虑的问题是，其内容是否从属于正犯的罪名和处罚条文。

二、我国刑法的规定与共犯从属性说相抵牾

(一)我国刑法规定的犯罪参与体系与共犯从属性说不相容之宏观表现

我国刑法对《刑法》的第29条中的教唆犯进行了专门的、明确的规定，所谓的教唆犯指的就是教唆他人而产生犯罪行为的人。对于教唆犯的规定，有的学者认为，教唆犯很好地把正犯与共犯进行了明确的区分，不能够提供有效的法律依据。从另一层面来看，有刑法总则所规定的犯罪行为，则把这种犯罪归入到正犯行为当中，但是从逻辑的角度来看，这种正反行为没有把类似于教唆等共犯行为包含在内。因此，我国的刑法犯罪的区分采用的是区分制度。

(二)我国刑法规定的犯罪参与体系与共犯从属性说不相容之微观分析

在我国的刑法学界之中，曾对教唆犯的属性引起了很长时间的争议，即主要是对“从属性说”、“独立性说”与“二重性说”的争议。其中，在“二重性说”的观点中，认为教唆犯具备两大特性，为：独立性和从属性。从独立性来看，教唆行为在刑法的规定中是一种单独存在的犯罪行为，教唆犯所受到的处罚是因为其产生了一定的教唆行为；而从其从属性来看，换句话来说，犯罪结果会随着被教唆人的行为的发生而产生，由此，教唆犯的目的也会因被教唆人的行为的发生而实现。然而，对于“独立性说”与“从属性说”而言，其是从“二重性说”中的某一方面进行单独论述。

三、不采取共犯从属性说是明智的选择

(一)摆脱了实行从属性论的困境

从单一的正犯理论、我国刑法及其他相关司法的规定中来看，即使犯罪的场合是由多数人而造成的，其犯罪性质与单独犯罪一样，犯罪行为的人要根据自身在实际中所实施的行为，以及其心理状态的变化与评价，来综合判断是否构成犯罪，且教唆者和帮助者也包含其中。这一犯罪行为的判定可以有效避免任何法律阻碍的出现，从根本上解决了实行从属性论的困境。

(二)克服了要素从属性论的弊病

1.我国不可能采取要素从属性论

刑法需要单独的对教唆者和帮助者进行论罪处罚，而被教唆者或者被帮助者因为没有构成犯罪行为，所以不用受到处罚。但是这类犯罪情况的判定与极端从属性说相比，在处理犯罪结果基本一致，因此共犯从属性论在某一方面中是不合理的，由此我国也不会在对犯罪判定中采取要素从属性论的方法。

2.不采取要素从属性论的优越性

依据我国刑法的规定，共同犯罪的成立是指在二人以上实施共同故意犯罪的行为，如果当教唆者或者帮助者发生故意行为，而被教唆者或被帮助者发生无故意行为时，那么双方则无法构成共同犯罪的行为。此外对于共犯从属于正犯的问题，在多数人参与犯罪的场合情况下是根本不会存在的。因为，对于每一个参与犯罪的人而言，刑法都会进行分别考察，在对犯罪的相关要素进行考察之后，才会确定其是否构成犯罪。

四、不采取共犯从属性说的风险及其控制路径

依照我国《刑法》的规定来看，在犯罪中，对被帮助的人采取与正犯相同的处罚、以及比正犯更严重的处罚，这一判定充分体现出我国刑法不采取共犯从属性说的优势所在。但是这种立法也存在许多的问题与缺陷，由于我国刑法在区分主犯与从犯时，是依靠在犯罪过程中所发挥作用的程度来作为判定的依据，但是这种判定没有一个合理的、客观的评判标准，所以在对犯罪行为认定时常常会受到主观的干扰，而造成判断的失误或不公的现象。因此，为了避免这种现象和风险的发生，首先，司法人员要有一个充分的意识，即由帮助行为所造成的危害程度不会比实行行为小，因此对于帮助犯的的认定，一般都直接归入到从犯之中；其次，在我国刑法中可以增设一条这样的规定，即在帮助他人造成犯罪的情况下，对于所产生的犯罪行为具有决定作用的情形排除在外，全部都以从犯论作为处罚。

这一规定给司法人员在判定从犯时提供了一个衡量标准。