关于私募基金备案与新三板相关业务的问题解析

华佳悦

上海市协力(无锡)律师事务所，江苏 无锡 214000

一、前言

2015年3月20日，股转系统发布了一个重要文件——《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监管问答函》(简称“问答函”)，对中介机构核查私募基金备案情况作出了具体要求，反映了股转系统对私募基金备案问题的监管态度和监管方向，笔者根据现有法律法规，针对新三板挂牌业务环节、挂牌公司股票发行业务环节以及上市公司并购重组业务环节，对私募基金备案的相关问题进行整理分析。

二、与规范私募基金备案相关的法律规定及解析

(一)新三板挂牌业务环节

根据问答函中的内容，如果申请新三板挂牌公司或申请新三板挂牌公司的股东是私募投资基金或私募投资基金管理人的，主办券商及律师需要核查其是否按照《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、《证券投资基金法》等相关法律规定进行了登记备案程序，并被要求分别在《推荐报告》、《法律意见书》中说明核查对象、核查方式、核查结果并发表意见。

由此可见，挂牌环节私募基金应该遵守《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、《证券投资基金法》等相关法律规定，要求中介机构核查并发表意见。股转系统对于挂牌环节私募基金备案事项的要求，是专项核查并发表专项意见。

(二)挂牌公司股票发行业务环节

根据股转系统2015年5月29日发布的《挂牌公司股票发行审查要点》，券商和律师需要审查对本次股票发行的认购对象或者挂牌公司现有的股东中是否存在私募投资基金或私募投资基金管理人情形的，程序进行另外说明：是否按照相关规定登记备案。

由此可见，上述规定明确股票发行环节私募基金应该遵守《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、《证券投资基金法》等相关规定，要求中介机构核查并发表意见。符合挂牌公司股票发行环节私募基金必须完成备案才能参与定增的限制条款。

(三)上市公司并购重组业务环节

2015年9月18日，证监会发布了《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》，规定上市公司并购重组中对私募投资基金备案的相关要求：

1.在资产重组的申请中，企业的独立财务顾问及律所应当对本次重组是否涉及私募投资基金及其备案情况进行核查并发表专门意见；涉及私募投资基金的企业应当在重组方案实施前完成相应的备案程序。

2.在要约豁免的申请中，申请人是私募投资基金的，应当在被受理前完成相应的备案程序。财务顾问、律所应当在《财务顾问报告》及《法律意见书》中对本次申请涉及的私募投资基金以及备案完成情况进行核查并发表专门意见。

笔者认为，证监会明确规定了：在上市公司并购重组业务环节，中介机构应当核查企业私募投资基金备案的相关情况，并分别在《财务顾问报告》及《法律意见书》中对核查对象、核查方式、核查结果等进行专项说明。在企业完成上述备案程序后才能进行并购重组的后续事宜。

三、不同业务环节参考案例

(一)新三板挂牌业务环节

1.重庆某种业股份有限公司(83**63)

《补充法律意见书》中明确载明：其公司现有股东中有两个正在办理私募基金备案。股转系统针对该答复未作第二轮反馈，公司提交第一轮反馈后即顺利挂牌。

2.江苏某显示科技股份有限公司(83**54)

《补充法律意见书》中针对正在备案的私募基金股东补充回复：根据对公司法人股东的章程、投资协议或合伙协议的审查，以及法人股东的书面确认，两个有限合伙企业为有限合伙制的私募投资基金，一个法人股东应为公司制的私募投资基金。经核查，其中一个有限合伙企业和一个公司已办理私募基金备案手续。另外一个有限合伙企业的执行事务合伙人已经向中国证券投资基金业协会提交私募基金管理人备案申请。根据中国证券投资金业协会的备案流程，执行事务合伙人承诺，在管理人备案手续完成后即开始办理该有限合伙企业的私募基金备案。

(二)新三板发行股票业务环节

1.某科技集团股份有限公司(83**49)

《股票发行之法律意见书》中载明：根据有限合伙企业股东提供的《私募投资基金证明》，及本所律师登陆中国证券投资基金业协会官网进行查询，该有限合伙企业、某新三板做市一期证券投资基金、某新三板多策略1号投资基金、某新三板1号基金、某新三板汇利基金均为私募基金，并均已按照私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、《证券投资基金法》等相关法规履行了私募基金备案程序。

2.天津某新材料股份有限公司(43**41)

《定向发行股票合法合规的补充法律意见书》中载明：在册股东中有一个有限合伙企业属于私募投资基金，截至目前为止尚未履行备案程序。该公司已通过发送邮件的方式书面通知其有限合伙企业股东尽快办理私募基金备案程序。

(三)上市公司并购重组业务环节

1.上海某信息科技股份有限公司(43**32)

《律师关于重大资产重组的法律意见书》中明确载明：上海某网络科技有限公司为自然人施某、白某合资设立的有限公司，不存在募集设立的情形，其业务主要为移动通讯信息技术代理相关业务，经营决策系根据《公司法》及其公司章程的规定由股东、执行董事、监事及经理层进行决策，无基金管理人或基金托管人。据此，本所律师认为，上海某网络科技有限公司不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、《证券投资基金法》规范的私募投资基金，不需要按照规定履行备案程序。

2.苏州某激光股份有限公司(43**49)

《重大资产重组之法律意见书》中载明：其中一个有限合伙企业股东出具《非私募基金、私募基金管理人声明》，该有限合伙企业是为实现员工股权激励而设立的持股平台。该有限合伙企业并非以公开方式向合格投资者募集资金设立，亦非以投资活动为目的。该有限合伙企业不适用《私募基金管理监督办法》、《私募基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、《证券投资基金法》所规定的私募基金备案登记手续，所以也不需要履行问答函中的相关备案流程。

四、结论

根据上述法律规定的整理分析并结合相关案例，笔者总结如下：

(一)在新三板挂牌业务环节，股转系统对于私募基金备案事项的要求，是专项核查并发表专项意见，如拟挂牌企业的股东存在尚未完成私募基金备案的情况，通过该私募基金出具承诺并采取有效措施(如向基金业协会递交备案申请书等)确认正在办理登记的方式，则不存在构成影响挂牌的障碍。

(二)在发行股票业务环节，私募基金必须完成备案才能作为有适格的认购对象参与发行。

(三)在上市公司并购重组业务环节，私募基金必须完成备案才能进行并购重组。

综上，私募基金在经历了两年多的迅猛发展后，问题层出不穷，证监会、股转系统相继出台监管政策来加大监管力度，目的是让私募基金管理逐步规范，由此可见，监管部门在未来将会进一步要求中介机构对私募基金的经营范围、高管团队以及从业人员等各方面提高规范标准。