论我国《涉外民事关系法律适用法》的立法特点——从辩证法的角度

彭思涵

江西师范大学，江西 南昌 330022

一、立法传承：源生性与民族性

在我国国际私法的形成发展过程中，多有对外国法的借鉴与移植，表现出极强的源生性，而源生再创实质上却是本土化的过程，必定要融合民族的特性。

清朝末年，西法东渐，时值封建社会的涉外民事法律适用规范深受英美法系、罗马法系的影响；清末民初，北洋政府移植法国、德国、日本等大陆法系国家的理论，出台《法律适用条例》；中华人民共和国成立后，中央人民政府法律委员会吸收前苏联的立法经验与司法制度，制定《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》；改革开放以来，我国密切关注各国国际私法的进展与成果，出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。

我国国际私法演进至今，是在审视自身政治、经济、文化等基本国情、总结我国涉外民商事审判经验的基础上，扬弃、兼收、并蓄、整合地实现移植法本土化的过程，彰显出鲜明的中国特色。譬如《法律适用法》第二条第二款肯定了最密切联系原则的填缺补漏性地位，有别于他国的一般或例外条款；《法律适用法》第三条把意思自治原则放在了总则，为国际首创。

二、立法模式：散见式与体系化

我国的国际私法立法模式为散见式，在散见式立法可以随时填补缺漏和空白的同时，由此引发的完备性、系统性、科学性、明确性的不足，以及各规定之间的矛盾冲突、效力位阶等问题给司法实践带来了极大的不便，容易导致同案不同判等司法混乱。在这种情况之下，《法律适用法》承载着司法界对国际私法法典化和体系化的期待应运而生。

然而，虽然颁布了《法律适用法》，但《民法通则》第八章以及其他相关法律如《海商法》、《票据法》等所包含的冲突规则并未废止。如《法律适用法》第29条与《民法通则》第148条的效力冲突。由此可见，现行《法律适用法》的出台并未改善散见式立法的状况，反而进一步加剧和固化了我国国际私法立法体系碎片化的状况。

三、立法原则：理论与实践

我国《法律适用法》于第二条第二款“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，确立最密切联系原则。于第三条“当事人依照法律规定可以明示选择民事关系适用的法律”，确立意思自治原则。于多处体现了保护弱者原则，如第三十条“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。

突出这些原则的地位与优势，无不彰显着立法者在理论上对涉外民事关系法律适用中公平正义的追求。可是在实践中，由于《法律适用法》不够完备的体系，以及法官在国家主权、司法便利性等方面的考量，这又恰恰成为了司法裁量权滥用、大规模适用法院地法的依据。

田洪鋆教授2018年的统计调查结果显示，在我国涉外民商事案件中，单独适用中国法律的案件占比97.3%，适用法院地法倾向十分明显，种种指向外国法的适用规则显然成为了“房间里的大象”。

四、完善举措

《法律适用法》是涉外民事审判中的基础法律，更是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。应在不断汲取外国优秀理论实践成果的同时，加强对中国的问题进行思考分析，研究出更符合中国国情、更具有中国特色的理论体系与制度。如针对我国目前司法实践中乱象频发地带适时地发布司法解释或是指导性案例，就不失为久病难愈的一剂良方。

除此之外，我们还应对《法律适用法》之外的其他现存于我国法律中的冲突法规则进行梳理，对与《法律适用法》存在矛盾、重合等问题的条款进行修改或废止，亦或是明确规定清楚其效力层级，并细化填补法律的空白，力求对于同一问题的法律指向清晰。