意定监护制度初探——兼论意定监护协议公证的重要性

柯夏娩

广东省广州市南粤公证处，广东 广州 510000

一、意定监护概述

所谓监护，是指为监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设立保护人的一种民事法律制度，一般可分为法定监护、指定监护、意定监护和委托监护。2015年4月修正的《老年人权益保障法》第一次将意定监护写进我国的法律中，该法第26条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任”。但是该条规定的意定监护，仅仅是针对年满60周岁的老年人设定的。而《民法总则》第33条规定的“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责”则将意定监护的适用人群扩大至所有具有完全民事行为能力的成年人。至此，我国的意定监护制度正式出炉。

二、意定监护协议的内容

意定监护本质上是一种代理关系，意定监护协议即委托代理合同，具体授权内容由被代理人(被监护人)决定，但被监护人(在意定监护协议中，严格来讲协议双方的身体应是“未来被监护人”和“未来监护人”，本文为表述方便，均写为“被监护人”和“监护人”)选任监护人时可以与监护候选人协商，双方就建立监护关系达成协议，即由双方签订意定监护协议。法律上对于意定监护协议的内容没有明确规定和要求；实践当中，起草意定监护协议，一般可包括如下主要内容：

(一)监护目的。监护目的是被监护人为了防止自己未来因发生精神、智力障碍或其他身体障碍，不能辨识自己的行为时，其委任的监护人能够按照其本人的意愿，最大程度地保障其在世期间的生活质量、医疗救治、人格尊严、财产安全及权益维护等。

(二)监护起始。监护从什么时候开始，涉及到意定监护协议生效、监护人开始履行监护职责的问题，被监护人有下列情况时，监护开始：1、丧失语言交流能力且无法通过其他途径正确表达自己的意思；2、因交通等事故不能辨识自己的行为；3、因疾病等造成认知障碍不能辨识自己的行为且症状不可恢复、不可治愈；4、其他因精神、智力、年龄、疾病、身体障碍等原因，以至于不能辨识自己的行为等。

(三)监护职责及限制。监护职责及限制是意定监护协议中最重要的内容，它关系到在被监护人丧失民事行为能力时监护人哪些事能做，哪些事不能做。监护职责主要包括：照管被监护人的日常生活、保护被监护人的健康、管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行非讼和诉讼活动。监护权的限制主要包括财产和身体两方面的限制。财产限制如：1、不能将被监护人的财产赠与他人；2、不能代被监护人购置不动产等重大资产或奢侈品；3、不能导致被监护人的财产成为监护人所有的财产等。身体限制如不得以被监护人的身体或生命，实施下列行为：1、进行超过被监护人自有财产承担能力的医疗救治；2、变性手术；3、器官移植、器官捐赠；4、遗体捐赠，但被监护人在意定监护协议签署之前或之后自己签署文件同意的除外。

(四)监护监督与监护报告。被监护人基于对监护人的信任，可以不在意定监护协议中设立专门的监护监督人，如监护人出现损害被监护人利益的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第三十六条规定，由被监护人未来指定的监护监督人或有关个人或者有关组织为其主张权利。当然，监护双方当事人也可直接在协议当中约定由谁作为监护监督人，监护协议中有约定监护监督人的，监护人应就其履行监护职责的情况制作监护报告，定期或不定期向监护监督人报告。

(五)监护的撤回、放弃及终止。在监护人取得监护职责之前，被监护人可以撤回对监护人的监护委任，但撤回的意思表示应书面通知对方；在监护人取得监护职责之前，且被监护人有时间重新选任监护人的情况下，监护人可以撤回监护承诺，但撤回的意思表示应书面通知对方。监护人在取得监护职责之后，放弃监护的，须同时具备下列条件：1、放弃监护的意思表示通知被监护人选任的继任监护人，无继任监护人的，通知其法定监护人，无法定监护人的，通知具有监护资格的组织；2、对被监护人的利益不构成不可逆的重大损害；3、承担了相应的损害赔偿责任。监护人放弃监护的，在与被监护人选任的继任监护人或法定监护人或具有监护资格的组织或其他被依法指定的监护人完成交接之前，仍应进行“临时监护”，临时监护的职责与协议约定的监护职责相同。

存在下列情况之一的，监护关系终止：1、被监护人取得或恢复完全民事行为能力；2、监护人丧失监护能力；3、被监护人死亡；4、监护人死亡；5、人民法院撤销该意定监护人的监护人资格。

(六)其他事宜，如监护酬金、争议解决等，由协议双方自行协商。

三、意定监护协议公证的重要性

意定监护协议作为一种民事协议，是协议双方的合意，双方签字后即具有法律效力，对协议双方产生约束力，并无法律要求意定监护协议必须办理公证，亦即：意定监护协议并非法定公证事项。但是，法律规定的不完善，当事人法律意识的薄弱及对意定监护认知的欠缺等等，都意味着将意定监护协议进行公证具有其重要性：

(一)公证机构的专业性。意定监护在我国是一种新生事物，不仅没有完善详尽的法律规定，实践当中法律人士对于意定监护的内容该如何起草也是在摸着石头过河，法律人士尚且如此，更何况非法律专业的人。而将意定监护协议办理公证，对当事人来说无疑是最佳选择：首先公证机构可以利用自身的专业优势，根据不同个体的不同需求，为其设计具有个性化的方案，并代为起草意定监护协议；其次公证机构可以在最大程度上将意定监护的法律意义、法律风险及法律后果为当事人做详尽地告知和解释，让其协议签得明明白白、清清楚楚；最后，公证机构作为一个中立机构，还可以作为意定监护协议中被监护人的监护监督人。

(二)公证机构的保密性。意定监护协议办理公证后，公证机构、公证员负有保密义务，不得向协议双方以外的第三人透露意定监护协议的内容，以维护协议双方的利益；只有在意定监护条件实现时，公证机构才可以根据申请，向被监护人的法定监护人公开意定监护公证文书。

此外，意定监护协议办理公证还有其现实需求，尤其是对一些没有法定监护人的孤寡老人来说，显得至关重要。如有些孤寡老人想入住养老院，养老院需要其监护人签字才可以，这时如果有意定监护协议的公证书，办理入住手续将会顺利得多；又如有些老人住院治疗期间，当需要监护人对一些治疗方案予以确认时，意定监护协议公证书的存在，将可以在第一时间解决问题。

四、结束语

每个人终将会老去，自己在年老体弱、交流障碍或发生意外心智缺损使得行为能力减等时，谁会是自己的监护人，帮助料理自己的生活，代为看护自己的财产，使得自己可以有质量、有尊严地生活，是每位理性公民该认真考虑的问题。法定监护制度固然可以处理上述问题，但是其固定化、单一化、标准化的特点，注定无法满足现代人们对个性化、量身式的需要，所选之人也许是法律眼中的合适人选，但未必是那个你需要而又最懂你的人，所以在自己有能力的时候，给自己选个满意的未来监护人是一件对自己负责任的事情。