我国资产证券化融资模式引入PPP项目的法律问题探讨

2019-12-15李霆

法制博览 2019年14期

李霆

中国建筑一局总承包公司，北京 100161

PPP模式是近年来我国大力实行的公私合营模式，是政府履行服务职能的基础，PPP模式下政府与私营企业实现了一种长期合作的关系。与传统的公共物品交付方式相比，PPP模式具有效率优势，可以有效提高公共物品的供给效率，减少政府预算，减轻负担。PPP模式下，私营企业需要解决的最重要问题就是融资问题，很多企业希望引入资产证券化作为PPP项目融资的方式，但是具体实践中仍存在许多问题，最迫切需要解决的问题是相关的法律问题。

一、中国PPP项目资产证券化中“基础资产”的现状

(一)管理体制以及法律规范不健全

当前我国PPP项目的管理体制及法律规范中存在以下两个问题：现行管理体制不符合PPP项目发展特点；相关法律体系不健全。在PPP项目运用比较成熟的国家中都会设有专门负责PPP融资项目的全国性机构，这类机构会根据PPP项目的发展特点制定一个全面的、权威的控制与管理制度。而我国却缺乏这种制度，在管理上存在很混乱的情况，我国PPP项目决策始终处于一事一议的状态，难以获得综合谋划和长远发展的决策。此外，我国还没有建立专门的审批流程和项目评估标准，地方政策差异性也比较大，PPP项目的发展存在地区间不平衡的状态。

我国目前还是缺乏适用于各地区PPP项目的国家级法规。首先是我国缺乏国家层面的PPP立法，大部分地区都是管理条例或部委规章，法规操作性不强；然后是PPP项目会涉及到财政、投资、融资等内容，由于没有系统的法律法规，这些内容出现问题往往难以追根究底；最后，各地政府部门间的规章制度仍然存在不协调、不配套的问题。

(二)社会信用基础薄弱

作为政府与私营部门合作的典范，PPP项目的成功运作建立在相互信任的基础上。然而，从具体实践来看，社会信用基础薄弱则成为了PPP模式众多问题的导火索，导致PPP项目失败的情况频频发生。信用基础薄弱的表现为：地方政府在PPP项目的实施中缺乏社会诚信。研究发现，地方政府会以各种原因及理由来违反合同，不履行合同中的规定。此外，有些地方政府还缺乏实践经验，从而导致项目合同中存在不合理规定的问题，政府难以履行合同中不合理的规定。虽然针对政府失信行为有相关监督和处罚法规，但考量到长久合作的可能性，多数私人企业都会选择放弃法律解决途径。

(三)私人部门融资难度大

我国当前的金融体系并不适用于PPP融资的要求，私人部门的融资难度会比较大。私营公司和政府部门无意在无法取得联系时，项目融资将缺乏必要的支持，增加了私人部门的融资难度。项目融资是一种常见的PPP融资方式，项目融资方看重的是项目资产的价值和未来的预期收益，债权人对项目的建立者仅具有优先的追索权。我国能够提供项目融资贷款的机构类型较为单一，同时也缺乏对项目融资保险、担保等配套政策，PPP项目的融资难度大，融资成本也随之上升。

二、将资产证券化融资模式引入PPP项目的法律问题

(一)特许经营权转让的合法性

PPP项目资产证券化的“基础资产”主要包括特许经营费收入。特许经营费收入是经营者根据其提供的服务从用户获得现金收入的特殊权利。对涉及特许经营的PPP项目进行资产证券化融资时，会在具体操作中面临以下问题：特许经营权和特许经营收益权是否同时转移的问题，更深层次的问题是同时转让和非同时转让孰能满足合法性要求。在很多情况下，在受让特许经营权收益权的同时，购买资产的特定目的载体没有条件同时受让特许经营权；但是，如果特许经营权不进行同时受让，则单独受让特许经营权收益权有可能不符合资产证券化对“真实出售”的要求[1]。简而言之，对特许经营权及特许经营权收益权所进行的转让均涉及复杂的法律问题，需要仔细考虑。

(二)确定政府和私营企业权益划分的问题

通常情况下，PPP项目由政府与私人企业共同持股，这就导致企业在政府明确表示同意前将项目的现金流进行证券化出售是几乎不可能的[2]。目前，我国缺乏严格划分政府与私人企业间权益归属的法律法规，针对这一问题，政府与企业在PPP项目合作初期就要通过合同约定对各自的权益进行明确划分，确定权益的出售方式及权益授权方式，分割权益出售职责。

(三)资产支持证券的信用增级问题

对于活跃在资产支持证券市场中的投资人来说，其主要看重的是是否有政府的充分而并不是私营企业所进行的信用增级，能够获得足够信用评级的证券并不多。受限于国家财政政策，虽然大部分PPP项目资产支持证券的底层资产均有政府参股，但实际政府并不能不提供任何融资担保。相关机构仍需采用传统以外的创新方法来对PPP项目资产支持证券进行信用增级。

三、对PPP项目引入资产证券化融资模式的法律意见

许多对针对PPP项目引入资产证券化融资模式的法律意见，是为了解决“一行两会”的分业监管体系与混业经营的矛盾。中国有关资产证券化的法律法规包括《信托法》，《证券法》和《保险法》，其中都有明确解决此矛盾的规定，因此在监管上常常会出现问题。例如，对禁止流通动和限制流通的财产的处置方式，在《信托法》中有明确的规定，而《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》则将不受限制的资金包含在了相关资产的范围内。从层次结构层面来看，《信托法》当然是上层法，但具体的PPP项目实践却更多地依赖中国银保监会和证监会所制定的相关程序来运作[3]。就《信托法》甚至是《行政法》中相悖或忽略、重复的部分对投资者造成的损失而言，需要加强对统一证券化法律法规的研究。首先，要明确《信托法》作为上级法的作用，推动“一行两会”进一步向“大金融统一监管”进行改革。从一定角度来说，此类建议缺乏实践性，更多只会停留在学术讨论中。

鉴于“特许经营权”作为PPP项目资产证券化的基础资产所存在的法律问题，最有效的方法是建立统一的法律法规，完善PPP项目经营模式。首先，可以借助修订《证券法》的机会一并修改《行政法》对的特许经营的相关规定。当然，这并不意味着特许经营权的完全开放。其次，明确规定政府失信行为的处罚法规，企业通过该项法规来获得保障，以避免企业在破产清算后转移的收费不纳入清算范围，未转移的纳入清算范围，导致两者利益受损；最后，在原始受益人的计划说明书中增加补偿条款、回购条款等，这些都应由法律来弥补潜在损失。这样，可以修改实践中的错误，形成一个完整的系统，并在一定程度上避免绕过监管的问题。