公证遗嘱优先效力之我见

陈少军

（315300 浙江五磊律师事务所 浙江 慈溪）

遗嘱是指人生前按照自己的意愿，在法律规定的范围内对自己的财产或其他事务所作的处理，并于本人死亡时发生效力的法律行为。国外遗嘱制度最早产生于罗马法，《十二铜表法》首次正式肯定了遗嘱继承的存在。在《十二铜表法》第五表第三条中规定：“凡以遗嘱处分自己财产,或对其家属指定监护人的,具有法律上的效力。”这是罗马法遗嘱自由原则的起源。我国迄今所知的最早的遗嘱出现在汉（汉代称遗嘱为“先令”）,但现存关于遗嘱继承的最早法规是唐代制订、宋代沿用的《丧葬令》。

我国《继承法》于1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过，1985年10月1日起施行。《继承法》规定遗嘱的形式分为五种，分别是公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱，并规定立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准，但自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。这就是说，如果遗嘱人先后立了多份遗嘱，以最后所立的为准，但如果其中有一份是公证遗嘱，则以公证遗嘱为准，不论公证遗嘱是不是立遗嘱人生前最后真实意思的表示。任何遗嘱都不能和已经公证过的嘱相抵触，公证遗嘱的效力最高。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（下称《继承法意见》）第42条规定：遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准；其次，其他形式的遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。《继承法意见》对公证遗嘱的效力认定和《继承法》保持一致。笔者认为，公证遗嘱的效力优于其他遗嘱的效力,首先不符合公证的本质和作用。公证的本质是国家设立的机构接受当事人的意思并把之固定。陈卫佐先生在其译注的《德国民法典》中对公证证书的做成所作的注解在形式上说明了公证的本质：当事人在咨询公证人的意见后，在公证人面前作出意思表示，由公证人做成记录，并当着当事人的面逐条朗读，得到当事人肯定后，由当事人签名，最后由公证人签名并加上特制的公证印记。公证是以社会系统化信任为基础的、以公信力为核心要素的、程序化的权威证明活动。而公证的作用只是依照法定程序对民事法律行为和有法律意义的文书、事实的真实性和合法性予以证明，借以防止纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益。我国《公证法》第二条同样明确规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”从公证的效力来说，一切公证行为都产生证据上的效力。任何法律行为和有法律意义的文书、事实经过公证证明，国家证明它的真实性、合法性，即产生法律上的4证据效力，除非有相反证据足以推翻公证证明的除外。办理公证遗嘱必须由立遗嘱人亲自到公证机关口述或书写遗嘱（当然，现在在有些地方，根据便民原则，公证人员也会上门服务），公证人员要对遗嘱的真实性、合法性进行认真审査，在确认其有效性后，由公证员出具《遗嘱公证书》。经公证的遗嘱由公证员和立遗嘱人签名并加盖公证机关公章，制成一式两份，分别由公证机关和遗嘱人保存。所以，公证遗嘱只是依公证方式而设立的遗嘱，只是证据力较强的一种遗嘱形式。

其次，公证遗嘱的效力优于其他遗嘱的效力也不符合当事人意思自治原则。意思自治是现代民法的“三大基石”之一。意思自治，是指在民事活动中，民事主体的意志是独立的、自由的,不受国家权力和其他当事人的非法干预。也就是说民事主体在没有非法的外力强迫的情况下，完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。我国《民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”

而立遗嘱本身就是当事人意思自治的表示，遗嘱自由原则是意思自治原则在继承立法中的体现，为各国继承立法所肯定。遗嘱自由是指公民依法享有的通过订立遗嘱处分自己财产的自由权利，体现了当事人意思自治的价值观念。我国《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”《继承法》第二十条第一款：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。”可见，我国也是实行遗嘱自由主义的，而公证遗嘱的效力优先性却从遗嘱人意思表示的形式上限制了公民遗嘱自由权利的行使。在现实生活中，有很多当事人在订立公证遗嘱后，又以其他形式在生命最后时刻订立遗嘱，但又不能或无法再去办理公证，导致其生前最后所立遗嘱不能生效，无法按照自己的真实意愿处分财产，这是公证遗嘱很明显的缺陷，也完全违背了当事人意思自治原则。

综上所述，现行继承法中规定民事行为能力人如果立有数份遗嘱，内容相抵触的，以公证遗嘱为准，不符合公证的本质和作用以及当事人意思自治原则。只要当事人最后所立遗嘱的内容合法，即遵循基本伦理道德、契合普世价值追求、不损害公序良俗的情况下，就算先前已立有遗嘱，且其中有公证遗嘱，都应以最后所立遗嘱为准，方才符合公证的本质和作用，体现当事人意思自治原则，充分尊重立遗嘱人的真实意愿。